Introducción

El 27 de enero del 2014, el presidente de la Corte Internacional de Justicia en La Haya (en adelante “La Corte”, “La cij” o “La Haya”), Peter Tomka, leyó el resumen de la decisión judicial en el caso sobre la delimitación marítima entre Perú y Chile. Cuando indicó que la frontera marítima iba por la línea del paralelo hasta la milla 80, nombró al embajador peruano Juan Miguel Bákula Patiño y su memorándum, presentado en Chile al Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile en 1986, en el que pedía la delimitación formal y definitiva de los espacios marinos. Fue la única persona que se mencionó durante la lectura.

A pesar de su vital importancia, por más de 20 años se desconoció su existencia. El 12 de agosto del 2004, la directora de Fronteras y Límites de Chile, en una entrevista radial, indicó que no existía ninguna presentación de carácter oficial (^{Cooperativa.cl, 2004}). Cinco años después, nueve excancilleres chilenos emitieron una declaración en la que califican la misión de Bákula como una “gestión oficiosa”, pues este no era el embajador acreditado en Chile. En el 2010, la aludida directora señaló que la gestión de Bákula fue extraoficial (^{Infante, 2010, p. 23}).

En Chile, en un primer momento se actuó como si no existiera el memorándum. Luego de que se acreditó su existencia, se catalogó la gestión de Bákula un asunto privado y el documento como una solicitud para sus investigaciones personales. Esto no es coherente con la Nota 5-4- M/147 del 23 de mayo de 1986 de la Embajada del Perú a la Cancillería Chilena, la cual presentó el memorándum y señala:

la Embajada del Perú saluda muy atentamente al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores y tiene a honra hacerle llegar el Memorándum en el que el Embajador Juan Miguel Bákula ha resumido las manifestaciones que se permitió formular en la audiencia que, muy gentilmente, le concedió Su Excelencia el Ministro de Relaciones Exteriores.

La Embajada del Perú se vale de la oportunidad para reiterar al Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores, las seguridades de su más alta y distinguida consideración.

A pesar de su relevancia, el documento aparece extraviado. En la contramemoria presentada por la ^{República de Chile}, no se acompañó una versión propia, sino que se aludió al “Anexo 76” de la memoria peruana (2010, p. 88, nota 335). La falta de estudio y comprensión no permitió elaborar una política clara y estructurada respecto a su significado. En lugar de darlo por “no recibido”, según la práctica tradicional del fin de non recevoir (^{Bákula, 2008}, p. 217), se guardó silencio. Cabe la pregunta sobre el contenido del documento que hizo tan conflictiva su recepción, el cual se analiza en el presente artículo.

A. Metodología y estructura

Esta investigación se realizó en el contexto de las demandas internacionales de Perú y Bolivia en contra de Chile, las cuales se encontraban estrechamente vinculadas pues la sustitución del paralelo por una bisectriz como límite marítimo entre Chile y Perú afectaría la proyección marítima de un eventual corredor al norte de Arica (pretensión boliviana desde 1950). Al respecto, el almirante Guillermo Faura¹ afirmó, durante las negociaciones de Charaña, que en caso de una cesión territorial al norte de Arica, “Bolivia pasaría [de ser] un país mediterráneo, a un país marítimo enclaustrado entre […] el mar peruano y el mar chileno” (1977, pp. 198-199). Esta opinión fue confirmada por la coagente peruana ^{Marisol Agüero}, quien indicó que “cualquier posible solución a la mediterraneidad boliviana se vincula estrechamente al tema de la delimitación marítima peruano-chilena” (2001, p. 329).

La metodología es descriptiva, pues se examinan los trabajos de Bákula y sus contemporáneos con respecto a la naturaleza de los instrumentos presidenciales de Chile y Perú de 1947 como antecedentes de la Declaración de Santiago de 1952 y el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954. En este aspecto, el Memorándum Bákula diferencia dos cuestiones fundamentales: el uso del paralelo como límite marítimo de la naturaleza de los mencionados instrumentos internacionales. O dicho de otro modo, el memorándum no desconoce el paralelo como límite marítimo, pero recoge la discusión que cuestionó la naturaleza jurídica de los instrumentos de 1952 y 1954. Para este propósito se desglosa el memorándum y se comenta el alcance de sus expresiones.

B. La elección de Bákula

La elección de Bákula con el fin de plantear la tesis de la inexistencia de un tratado específico de delimitación marítima se explica en razón a su experticia en el tema, así como por su cercanía con el canciller Allan Wagner Tizón, quien siempre lo consideró su maestro y amigo (^{rpp Noticias, 2014}). Bákula participó en gran parte de la Conferencia de Derecho del Mar como miembro de la delegación peruana, la cual algunas veces presidió. Además, fue el gran sistematizador del tema de la equidad en las fronteras marítimas con Chile y de la tesis de la inexistencia de un tratado específico sobre delimitación marítima entre Chile y Perú. Su cercanía con Wagner le permitió entrevistarse con el canciller chileno Jaime del Valle, pues el canciller peruano solicitó personalmente a su par chileno que recibiera a Bákula en calidad de su enviado especial para tratar este asunto, como se consigna en los primeros dos párrafos del documento:

en la mañana del viernes 23 de mayo, Su Excelencia el Canciller, doctor Jaime del Valle, recibió al Embajador Juan Miguel Bákula quien le entregó un mensaje personal del Ministro de rr.ee. del Perú, doctor Allan Wagner. [...] En dicho mensaje, se expresa que el objeto de la visita está en relación con: planteamientos de la más elevada importancia para las relaciones entre ambos países, dentro del propósito de los dos Gobiernos “de que la vinculación peruana-chilena esté libre de todo aquello que pueda dificultar los altos niveles de entendimiento permanente y de largo alcance” que se persiguen.

La relación cercana entre Wagner y Del Valle permitió la reunión, la cual se enmarcó en el propósito común de finiquitar las cláusulas pendientes del Tratado de Paz y Amistad de 1929. Dada la complejidad técnica del planteamiento de Bákula, el canciller chileno pidió un documento por escrito a fin de analizarlo con detención (^{Sifuentes y Riepl, 2014}, p. 34).

C. El Decreto N.° 781 de 1947 y el establecimiento del límite marítimo

Luego de los saludos protocolares, el documento plantea la necesidad de delimitar formal y definitivamente los espacios marítimos. Bákula sostuvo en el párrafo 4° del memorándum lo siguiente:

uno de los casos que merece una inmediata atención, se refiere a la delimitación formal y definitiva de los espacios marinos, que complementan la vecindad geográfica entre el Perú y Chile, y que han servido de escenario a una larga y fructífera acción común.

Bákula no habla de la inexistencia de un límite marítimo, pues en su obra escrita sostuvo que el Decreto N.° 781 de 1947, así como los acuerdos de 1952 y 1954, permitían formar y probar una costumbre internacional con respecto a la existencia del límite marítimo (1985, p. 336). Ocupó las “tesis de Faura” para fundamentar que no existía una delimitación formal establecida en un tratado.

El uso del paralelo como límite se estableció en un acto gubernamental peruano, el Decreto supremo N.° 781 de 1947, del presidente José Luis Bustamante y Rivero. Este instrumento fue una reacción a la Declaración Oficial del presidente chileno Gabriel González Videla. Bustamante no pudo promulgar una ley que estableciera este límite, pues el congreso peruano no estaba sesionando (^{Contreras y Cueto, 2013, 303}).

Hubo intentos fallidos para que fuese sancionado como ley de la República del Perú. También una moción parlamentaria en 1951 que fracasó luego de que el canciller Manuel Gallagher diera un informe negativo sobre la iniciativa. En 1955, la cancillería peruana pidió al Congreso que, junto con aprobar los instrumentos de 1952, se le diera fuerza de ley al Decreto N.° 781 de 1947. La propuesta fue rechazada porque los conceptos jurídicos utilizados por el decreto eran contradictorios con la Declaración de Santiago de 1952. En 1967 se realizó el último intento de dar rango legal al Decreto N.° 781, pero no contó con el apoyo de la cancillería peruana (^{Bákula, 1985}, pp. 261-262).

El presidente chileno González Videla ocupó una declaración oficial, pues un Decreto Supremo habría sido representado por la Contraloría General de la República por contradecir el artículo 593 Código Civil, lo que implicaría una modificación legal no aprobada por el Congreso (^{Llanos Mansilla, 1991}, p. 83). Esta declaración no estableció una frontera de la zona reivindicada, sino que determinó la zona protegida ocupando la expresión “el mar comprendido dentro del perímetro formado por la costa con una paralela matemática proyectada en el mar a doscientas millas marinas de distancia de las costas continentales chilenas”. La normativa chilena otorgaba al Poder Ejecutivo chileno las facultades para determinar los límites (^{Berguño, 1998}, pp. 124-125).

Tanto la declaración de González Videla como el Decreto N.° 781 siguen el criterio de utilizar líneas paralelas para definir el límite marítimo, lo cual fue propuesto en 1930 por S. Whitemore Boggs, geógrafo del departamento de Estado de los Estados Unidos (^{Boggs, 1930}). Sin embargo, fue el Decreto N.° 781 de 1947, del Perú, el que establece “una línea imaginaria paralela a ellas y trazada sobre el mar a una distancia de doscientas millas marinas, medida siguiendo la línea de los paralelos geográficos” [cursivas añadidas].

Además, estos instrumentos presidenciales inician la reivindicación de 200 millas sobre la “plataforma submarina” o “zócalo continental”. Esta reclamación fue una propuesta revolucionaria que pretendía proteger la flora y la fauna existente en la zona marítima por la que transcurre la corriente de Humboldt², la cual depredaban barcos extranjeros. La corriente cuenta con dos subfranjas: la oceánica, que pasa a unas 70 millas del litoral (aproximadamente 100 km), y la costera. El mar territorial de 3 millas no alcanzaba a cubrir el área de la corriente de Humboldt (véase el Mapa n.° 1³).

Los abogados Jorge y Fernando Guarello Fitz-Henry redactaron el borrador para la declaración del presidente González Videla. Fernando Guarello era el abogado de la Compañía Industrial de Valparaíso “Indus S. A.”, dedicada a la caza de ballenas en Quintay, la cual se veía perjudicada por la operación de buques pesqueros extranjeros (^{Llanos Mansilla, 1991, p. 9}). Los juristas sostuvieron que, a pesar de que el artículo 593 del Código Civil chileno establecía la extensión de una legua o tres millas marítimas del mar territorial, no se debía renunciar a realizar una reivindicación mayor, pues había precedentes internacionales que lo permitirían, como, por ejemplo, la declaración del presidente Harry Truman de los Estados Unidos. Los Guarello proponían 100 o 200 millas como compensación razonable por la carencia de una plataforma continental (^{Berguño, 1998}, p. 125).

D. El ambiguo reconocimiento del paralelo

El artículo 1° del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 no fija un límite, sino que se refiere al “paralelo que constituye el límite marítimo entre los dos países”. El propósito era crear una zona de tolerancia con el fin de evitar fricciones entre los signatarios por eventuales violaciones de la frontera que realizaran embarcaciones pesqueras menores. El uso del paralelo se mencionó de forma ambigua en la Declaración de Santiago de 1952. Tal como se indicó, fue el Decreto N.° 781 de 1947 el que fijó el paralelo como límite marítimo. Sin embargo, el memorándum omite mencionarlo. En el párrafo 5° del memorándum, Bákula expone:

en la actualidad, la existencia de una zona especial-establecida por la “Convención sobre Zona Marítima Fronteriza”, referida a la línea del paralelo del punto al que llega la frontera terrestre, debe considerarse como una fórmula que, si bien cumplió y cumple el objetivo expreso de evitar incidentes con “gentes de mar con escasos conocimientos de náutica”, no resulta adecuada para satisfacer las exigencias de la seguridad ni para la mejor atención de la administración de los recursos marinos, con el agravante de que una interpretación extensiva, podría generar una notaría situación inequitativa y de riesgo, en desmedro de los legítimos intereses del Perú, que aparecerían gravemente lesionados.

El almirante Faura sostuvo que el Decreto N.° 781 era provisorio y fue modificado por la legislación peruana posteriormente. Faura utilizó el punto n.° 3 del Decreto N.° 781, según el cual Perú se reserva el derecho “de modificar dicha demarcación de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes por razón de los nuevos descubrimientos”, a fin de sostener que el límite era provisorio. Agregó que el artículo 14 de la Ley N.° 11.780 del Petróleo modificó el Decreto N.° 781, pues estableció que el zócalo continental era la zona comprendida entre el límite occidental de la zona de costa y una línea imaginaria trazada mar afuera a una distancia constante de 200 millas de la línea de baja marea del litoral continental (^{Faura, 1977}, p. 182-184). Esta interpretación es cuestionable, pues el citado artículo 14 se refiere al carácter acotado de las definiciones de ese cuerpo legal, restringidas a la explotación petrolera. Además, el concepto de zócalo continental, definido en este cuerpo normativo, es distinto del concepto geológico y morfológico (^{Ferrero Costa, 1979}, 370).

La ley del petróleo fue redactada por los estadounidenses Herbert Hoover Jr., Arthur Curtice y John Davenport, expertos en temas del petróleo (^{Palacios, 2005}, p. 133), y favorecía a las compañías extranjeras explotadoras de este producto (^{Palacios, 2005}, p. 128). Fue promulgada cinco meses antes de la Declaración de Santiago y no fue hecha pensando en el límite sur con Chile. Los yacimientos petroleros del Perú se encuentran en la zona norte del país, lejos del límite con Chile (véase el Mapa N.° 2⁴).

Luego de la Declaración de Santiago de 1952, el mencionado artículo 14 fue complementado por la Resolución Suprema N.° 23 de 1955 (^{Ferrero Costa, 1979}, p. 379), la cual dispone que el zócalo continental está limitado en “el mar por una línea paralela a la costa peruana y a una distancia constante de ésta de 200 millas náuticas”; sin embargo, en “conformidad con el inciso iv de la Declaración de Santiago, dicha línea no podrá sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera del Perú”. La resolución se hizo para aclarar posibles dudas que podría generar la ley del petróleo. Además, la Declaración de Santiago no habla de “zócalo”, sino de “zona marítima”, un concepto diferente (^{Ulloa, 1957}, p. 549).

Ferrero Costa retomó el concepto del zócalo para justificar la obsolescencia del Decreto N.°781, pues establece la soberanía y la jurisdicción sobre el zócalo continental o plataforma submarina que, en el caso de los países del Pacífico Sur, es una zona angosta y no tiene una extensión de 200 millas (1979, p. 367). Bákula cerró el proceso al señalar que la evolución de las circunstancias, el conocimiento y la realidad internacional superaron la propuesta del Decreto N.° 781 de 1947 (Bákula, 1985, p. 343). Además, sostuvo que los instrumentos de 1947, 1952 y 1954 eran proclamas sin fuerza vinculante (Bákula, 1985, pp. 323-347). Esta última tesis fue construida por abogados chilenos en la década de los cincuenta y en la de los sesenta, tal como se explica a continuación.

E. La discusión con respecto a la naturaleza de los instrumentos de 1952 y 1954

Con los instrumentos de 1952 y 1954 se abrió una discusión acerca de la naturaleza de la zona marítima establecida en ellos. Para el Perú era un espacio diferente denominado “dominio marítimo” (^{Ulloa, 1957}, 549). De acuerdo con Bákula, esta expresión:

abarca las diversas competencias que el Estado ejerce más allá de su asiento territorial, para comprender el suelo y el subsuelo del mar, las aguas suprayacentes, la plataforma continental y las manifestaciones de la jurisdicción nacional en el alta mar (Bákula, 1985, p. 149).

Inicialmente, en Chile se habló del clásico concepto de mar territorial, el cual se había ampliado de 3 a 200 millas.

Situaciones internacionales y problemas internos confluyeron para que en Chile se adoptara la tesis de que los instrumentos de 1952 y 1954 eran solo acuerdos pesqueros, y que la zona marítima estaba destinada a la conservación y la defensa de los recursos naturales. A nivel internacional, en 1955 se redactó una respuesta a las observaciones que Estados Unidos y el Reino Unido realizaron a la Declaración de Santiago. La contestación se denominó “Acuerdo de Ecuador” y la redactaron los tres signatarios de la declaración. En ella se indica que la zona tiene un carácter definido y preciso, cuyo objetivo es la conservación y prudente utilización de los recursos naturales (Rivera, 1968, p.90), y no establecer un mar territorial.

Los problemas internos se produjeron por la colisión de la Declaración de Santiago y los demás instrumentos aprobados en 1952, con la normativa interna relativa a permisos pesqueros. En este contexto, autores chilenos construyeron la tesis de que estos instrumentos eran declaraciones “políticas” sin valor jurídico. La discusión se centró en si se había creado un mar territorial de 200 millas con estos tratados (^{Teitelboim, 1965}, p. 165), o, por el contrario, eran declaraciones dirigidas a cuidar los recursos marinos y proteger la industria pesquera (^{Llanos Mansilla, 1980, p. 218}). De ahí que Bákula consignara en el párrafo séptimo del memorándum lo siguiente:

la actual “zona marítima de 200 millas” -como la definió la Reunión de la Comisión Permanente del Pacífico Sur en 1954- es, sin duda, un espacio diferente de cualquiera de los anteriormente mencionados, respecto de los cuales la legislación interna es prácticamente inexistente en lo que se refiere a la delimitación internacional. Quizás, la excepción podría ser, en el caso del Perú, la Ley de Petróleo (N.° 11780 de 12 de marzo de 1952), que estableció como límite externo para el ejercicio de las competencias del Estado en el zócalo continental, “una línea imaginaria trazada mar afuera a una distancia constante de 200 millas”. Esta ley está en vigencia y debe anotarse que fue expedida cinco meses antes de la Declaración de Santiago.

El primero en plantear que los instrumentos de 1952 y 1954 no habían creado una nueva zona en el mar en la que el Estado tenía competencias fue el embajador y profesor de Derecho Internacional Público de la Universidad Católica de Chile, Sergio Gutiérrez Olivos, quien señaló:

la declaración de Chile, Ecuador y Perú sobre Zona Marítima de 200 millas no puede ser considerada […] como una nueva e innecesaria reclamación de estos países sobre derechos en su plataforma marítima. Todo, en cambio, nos lleva a pensar que nos encontramos ante la proclamación de “un mar contiguo para efectos pesqueros [cursivas añadidas] (^{Gutiérrez, 1955}, p. 120).

La postura chilena que defendía la naturaleza “pesquera” de la Declaración de 1952 formuló los siguientes argumentos (^{Teitelboim, 1965}, pp. 162.163): a) la aplicación misma del Convenio, que se limitó al derecho de pesca y caza, sin invocar en ningún momento la soberanía sobre el mar territorial; b) no se abordó la soberanía sobre el espacio aéreo que cubre dicha extensión; c) las disposiciones se habrían dictado en función de la preservación de las riquezas marítimas; d) el artículo 593 del Código Civil no fue derogado; y e) la interpretación generalizada fue que eran convenios pesqueros.

La Declaración de Santiago como tratado internacional contradecía el artículo 593 del Código Civil. El Consejo de Defensa del Estado informó a la Cancillería que este precepto legal estaba vigente y era discutible que la declaración tuviera el valor de ley (Orrego, 1971, pp. 39-42).

La Resolución N.° 81 de 1956 de la Dirección General de Pesca estaba en contradicción con el “Reglamento de permisos para la explotación de las riquezas del Pacífico Sur” (aprobado en Chile mediante el Decreto Supremo N.° 102 de 1956 del Ministerio de Relaciones Exteriores). Mediante la resolución de la Dirección de Pesca se infringía la distancia mínima entre dos plantas terrestres de faenamiento de ballenas. Esto provocó el reclamo del abogado Fernando Guarello, quien realizó una presentación ante la Contraloría General de la República, la cual, mediante su Dictamen N.° 50.227 de 1957, resolvió que la Declaración de Santiago y los demás instrumentos aprobados con ella eran tratados internacionales vigentes, por tanto, tenían el mismo valor que una ley en la normativa interna chilena. El origen del dictamen estuvo en que la Dirección de Pesca no respetó el Reglamento de permisos de 1955, de la Comisión Permanente del Pacífico Sur, y entregó más autorizaciones de las estipuladas. Los abogados representantes de las compañías beneficiadas con esta decisión fueron quienes intentaron desvirtuar la naturaleza de Tratado Internacional de los Instrumentos de 1952 y 1954 para no tener que cumplir con sus obligaciones.

En 1959, el subsecretario de Relaciones Exteriores de Chile, embajador Luis Melo, sostuvo en una conferencia que la Proclama Presidencial de 1947 solo tuvo como finalidad conservar la riqueza marina. Añadió que la proclama “no tiene valor jurídico alguno”. Sobre la Declaración de 1952 señaló que era una declaración “política” que permite determinar una manera de actuar. Por tanto, la norma legal vigente era la del Código Civil, en la que se establecía un mar territorial de tres millas (^{Melo, 1959}, pp. 424-425). Melo también participó en la Segunda Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en Ginebra, en la que sostuvo que la Declaración de Santiago no fijó un mar territorial sino que era un acuerdo pesquero para proteger y conservar los recursos naturales (^{Teitelboim, 1965}, p. 168).

En Perú se sostuvo una opinión diferente. El expresidente Bustamante y Rivero defendió la tesis según la cual la Declaración de Santiago fijó un nuevo mar territorial (^{Teitelboim, 1965}, p. 163). Alberto Ulloa, en la Segunda Conferencia también defendió la doctrina de las 200 millas iniciadas con el Decreto Supremo N.° 781 de 1947, al que reconocía como la base del derecho interno peruano en materias del mar (^{Teitelboim, 1965}, p. 170).

En 1963, Pablo Melo Urzúa sostuvo que la Declaración de Santiago es una declaración política que no modificó el artículo 593 del Código Civil. En consecuencia, la extensión del mar territorial es aún de tres millas (Melo Urzúa, 1963, p. 43). A una conclusión similar llegó la subcomisión Mar Territorial, Zona Contigua y Zona de Protección de la Cancillería, pues indicó que la Declaración de Santiago se limitó a crear una zona de protección para la caza, la pesca y demás riquezas naturales existentes en las 200 millas (^{Berguño, 1998}, pp. 127-128).

Ese mismo año, el senador Salvador Allende, junto con otros legisladores, presentó una moción para modificar el artículo 593 del Código Civil. En ella manifiestan que no existía ninguna norma legal que consagrara el mar territorial de 200 millas (Orrego, 1971, p. 45). El proyecto quedó en el olvido en el Congreso.

A principios de 1964, la revista La Gaceta Pesquera de la Sociedad Nacional de Pesca publicó el artículo de Osvaldo Quinteros, Sergio Basualto y Sergio Avilés “La amplitud del mar territorial”. En dicho artículo sostienen que no tiene sentido discutir sobre la naturaleza jurídica de la zona establecida en la Declaración de 1952, y en este sentido descartan que se hubiera establecido un mar territorial (^{Teitelboim, 1965}, pp. 164-165).

En septiembre de ese año, la asesoría jurídica de la Cancillería chilena emitió el Informe N.° 138, en el cual se señaló que “el propósito de la declaración presidencial de 23 de junio de 1947 y los Pactos Tripartitos de agosto de 1952, es el mantener la integridad y conservación de las riquezas marítimas de cualquier naturaleza” (^{Orrego, 1971}, p. 39). Se trata del famoso “Informe Bazán” que se analiza en el acápite siguiente. A partir de este informe, la doctrina chilena interpretó que la Declaración de Santiago de 1952 solo estableció una zona de explotación y protección de recursos naturales (^{Llanos Mansilla, 1991, p. 165}). La opinión generalizada se movió en este sentido (^{Teitelboim, 1965}, 165). Esta interpretación fue la que guió la práctica chilena (^{Orrego, 1971}, p. 13).

En 1968, Jaime Rivera criticó a quienes sostuvieron estos argumentos. Defendió la idea de que la Declaración de Santiago creó un nuevo espacio marítimo, o un “nuevo mar territorial de 200 millas” (^{Rivera, 1968}, p. 93), pero su estudio no tuvo mayor suerte.

En 1971, Francisco Orrego sostuvo que la zona marítima establecida en los instrumentos de 1952 y 1954 constituía un área en la que se proyectaban competencias especializadas, de modo que permitían calificarla como zona de aprovechamiento exclusivo (p. 13).

En 1973, el embajador mexicano ^{Jorge Castañeda} sintetizó la postura de los diferentes Estados latinoamericanos con respecto al derecho del mar. En un estudio expresa que un grupo de países conformado por Panamá, Brasil, Ecuador y Perú consideraban la zona de 200 millas como mar territorial. Castañeda indica: “Perú ha interpretado de una manera constante la Declaración de Santiago como una reivindicación de ‘mar territorial’ stricto sensu” (p. 211). Indica, además, que había otro grupo, en el que se cuenta a Argentina, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, Uruguay y Chile, el cual reivindica derechos sobre las 200 millas, pero permite libertad de vuelo y de navegación en ese espacio. Complementa que “la diferencia esencial entre ambos regímenes, como se sabe, reside en las restricciones que el Estado ribereño puede imponer, según la Convención de 1958, al paso inofensivo por motivos de seguridad u otros” (p. 212). El objetivo de este grupo de países era proyectar una competencia especializada sobre la alta mar, más que extender su mar territorial (p. 212).

En síntesis, la discusión sobre la naturaleza de los acuerdos de 1952 y 1954 se inicia porque los entes públicos chilenos competentes en materias de pesca no respetaron las limitaciones impuestas por los instrumentos internacionales mencionados. La doctrina jurídica estaba imbuida por los intereses de las pesqueras que no querían aceptar la aplicación de una distancia de 250 millas entre las diferentes plantas, y para esto construyeron la teoría según la cual los aludidos convenios no eran tratados internacionales. Sin embargo, esta discusión jurídica nunca cuestionó el paralelo como límite marítimo. Solo hasta 1977 ^Faura plantearía tal tesis.

F. Una frontera acordada tácitamente

Faura basó su tesis de la inexistencia de un límite marítimo en que los convenios de 1952 y 1954 no tenían la naturaleza de tratados limítrofes (1977, p. 161) y que existía un informe chileno en el que indicaba cómo no existía un acuerdo bilateral que hubiese establecido el paralelo como límite (1977, p. 190). Se trata del Informe N.° 138, de 1964, o Informe Bazán⁵, en el que se lee:

en la Declaración sobre Zona Marítima que Chile, Perú y Ecuador suscribieron el 18 de Agosto de 1952 hay una estipulación que, aunque no constituye un pacto expreso para determinar el deslinde lateral de los respectivos mares territoriales, parte del entendido de que ese deslinde coincide con el paralelo que pasa por el punto en que la frontera terrestre toca el mar. […] En el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima suscrito en Lima el 4 de diciembre de 1954, los mismos tres países formulan una declaración que no solo parte del supuesto de que el deslinde marítimo entre cada uno de ellos corre por el paralelo geográfico, sino que así lo reconoce de forma explícita (^{República de Chile, 2012}, p. 357).

El polémico informe indica que existe un acuerdo tácito de límites, pues existen instrumentos jurídicos que consignan la existencia de una frontera, pero que no consta como se estableció. El documento fue publicado en la Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1964.

En el párrafo octavo del memorándum, Bákula pide una demarcación marítima “expresa”, pues una frontera fijada de forma tácita podría generar problemas:

no es necesario subrayar la conveniencia de prevenir las dificultades que se derivarían de la ausencia de una demarcación marítima expresa y apropiada; o de una deficiencia en la misma que podría afectar la amistosa conducción de las relaciones entre Chile y el Perú.

La doctrina admite que una frontera se convenga de forma tácita (^{Remiro Brotons, 2010}, p. 543). Los acuerdos tácitos están reconocidos en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (cij). Por ejemplo, en el fallo del Asunto Relativo a la Delimitación de la Plataforma Continental entre Túnez y Libia, de 1978, la Corte Internacional de Justicia indicó que el respeto de un modus vivendi durante un tiempo largo no rechazado oficialmente por las partes permite construir una justificación histórica para determinar un límite marítimo (citado en ^{Abugattás, 2014}, p. 80).

Las fronteras artificiales pueden definirse por acuerdo entre las partes, de forma tácita “cuando dos Estados se mantienen dentro de las fronteras que los han separado secularmente o que corresponden a otra razón histórica” (^{Ulloa, 1957}, pp. 458-459). Esta es una alternativa coherente con el artículo 15 de la Convemar, que contempla los “derechos históricos”.

Había evidencias del acuerdo tácito en la práctica diplomática entre Chile y Perú. Estaba el Convenio de 1954, las notas de 1968 y 1969, y las negociaciones de Charaña. Entre 1968 y 1969 hubo intercambios de notas con motivos de los trabajos de enfilación de faros que señalaran el límite marítimo. En la nota del 26 de abril de 1968 se indica que el trabajo de la comisión es instalar marcas visibles desde el mar “que materialicen el paralelo de la frontera marítima que se origina en el Hito número 1 (No. 1)” (citado en ^{República del Perú, 2009}, p. 334).

En las negociaciones de Charaña el paralelo no se cuestionó como límite marítimo. En agosto de 1975, el embajador boliviano Guillermo Gutiérrez presentó al vicealmirante Patricio Carvajal, canciller chileno de la época, una Ayuda Memoria con un proyecto de protocolo, cuyo artículo 2° indicaba: “Chile cederá, asimismo, sus derechos sobre el mar y la plataforma submarina en la zona comprendida entre el paralelo de la Línea de la Concordia y el paralelo de la desembocadura del Río Lluta, hasta 200 millas de la costa [cursivas añadidas]” (citado en ^{Junta Nacional de Gobierno, 1975, p. 4}). En la respuesta chilena también se habló de una cesión del territorio marítimo comprendido entre los paralelos (^{Prudencio, 2011}, p. 115). En Bolivia se entendió que la zona marítima cedida estaría entre los paralelos (^{Guzmán, 2015, p. 301}). (Véase el Mapa N.o 3⁶).

De acuerdo con la Dúplica de la República de Chile en el contencioso por la delimitación marítima con Perú, el tema de la cesión de un corredor con proyección marítima para Bolivia no fue cuestionada por los representantes peruanos. El embajador Antonio Belaúnde solo advirtió que el límite marítimo no se estableció en la Declaración de 1952, sino en el Convenio de 1954 (2012, p. 34).

G. La Convemar: una invitación a negociar

Bákula apeló a la Convemar para argumentar que los instrumentos presidenciales de 1947, la Declaración de 1952 y el Convenio de 1954 estaban superados por el derecho internacional contemporáneo. Todos ellos se referían a un mar territorial especial de 200 millas. Esto lo afirma en el párrafo sexto del memorándum:

la definición de nuevos espacios marítimos, como consecuencia de la aprobación de la Convención sobre el Derecho del Mar, que contó con el voto del Perú y de Chile, y la incorporación de sus principios a la legislación interna de los países, agrega un nivel de urgencia, pues ambos Estados deberán definir las características de su mar territorial, de la zona contigua y de la zona económica exclusiva, así como de la plataforma continental, o sea el suelo y el subsuelo del mar, también hasta las 200 millas, incluyendo la referencia a la delimitación de dichos espacios en la vecindad internacional.

El derecho internacional contemporáneo es más un marco teórico para buscar la resolución de un conflicto entre Estados que un cuerpo de mandatos destinados a su aplicación inmediata. En este sentido, “la Convención sobre Derecho del Mar de 1982 representa el ejemplo típico: en lugar de una lista de cosas para hacer y cosas para no hacer, establece un marco teórico para delimitar los poderes soberanos y asignar jurisdicciones” (^Koskenniemi, 2014a). La originalidad y especialidad de cada delimitación impide las generalizaciones (^{Treves, 2012}, p. 35). La única regla aplicable a todos los casos es la de procedimiento: la delimitación se realiza por acuerdo entre las partes, o en su defecto, por una decisión arbitral o judicial (Virally, p. 476). El acuerdo es tan importante que se presume que es equitativo (^{Remiro Brotons, 2010}, pp. 543-544). En consecuencia, la propuesta del memorándum se dirigía en el sentido de negociar un tratado específico de límites.

Faura, Ferrero Costa y Bákula plantearon en sus trabajos dos cosas: la necesidad de la aplicación de una línea media como límite marítimo, en lugar del paralelo como solución equitativa, pero, sobre todo, la necesidad de negociar con Chile una solución satisfactoria. Así lo sintetiza el párrafo noveno del memorándum:

la consideración de este problema no representa una novedad, pues hay expresas referencias a él en libros como el del contralmirante Guillermo Faura; el profesor Eduardo Ferrero y el embajador Juan Miguel Bákula. La posición peruana fue, asimismo, resumida por el embajador ^{Alfonso Arias Schreiber}, en la Conferencia sobre el Derecho del Mar, al favorecer los criterios incorporados al proyecto de Convención sobre el Derecho del Mar, en relación con la delimitación del mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental (26 de agosto de 1980). Sin embargo, esta gestión, constituye la primera presentación, por los canales diplomáticos, que el Gobierno del Perú formula ante el Gobierno de Chile, fundada en las razones y circunstancias que se han expresado en los primeros párrafos de este memorándum.

La línea media es sinónimo de línea equidistante (^{Gómez-Robledo, 1998}, p. 646), pero ambos conceptos no son sinónimos de equidad (^{Treves, 2012}). La jurisprudencia internacional solo exige que el resultado sea equitativo (^{Gómez-Robledo}, 1998, p. 648). Esa fue la posición que defendió el embajador ^{Arias-Schreiber}, quien indicó:

a falta de convenio específico sobre delimitación del mar territorial, la zona económica exclusiva y la plataforma continental entre Estados cuyas costas son adyacentes o están situadas frente a frente y donde no prevalecen circunstancias especiales ni existan derechos históricos reconocidos, debería aplicarse como regla general la línea media, como se sugiere en la segunda revisión, ya que es el método más idóneo para llegar a una solución equitativa (Arias-Schreiber, 1982).

La equidad es un recurso utilizado ante la falta de reglas de fondo. Sirve “para guiar a los negociadores y facilitar su acuerdo, o para orientar al juez o al árbitro” (^{Virally, 1998}, p. 476). La equidad se percibe en la situación concreta, pero antes de aplicarse se debe determinar el hecho y si las circunstancias conocidas son las mismas que se consideraron al momento de determinar la regla que se invoca. En el caso de la delimitación marítima chileno-peruana no existía un instrumento formal y exclusivo que estableciera la frontera, pero existían reglas de derecho internacional que permitían defender el paralelo como límite marítimo. En primer lugar, una costumbre regional, pues los países del Pacífico Sur (Colombia, Ecuador, Perú y Chile) reconocían el paralelo. Visto en el plano regional (y no bilateral) la regla resulta equitativa.

A fin de llegar a un resultado equitativo es necesario considerar las circunstancias pertinentes, su peso y el resultado equitativo. Por tanto, una negociación entre Chile y Perú sobre el límite marítimo implicaba determinar los elementos de hecho que corresponden a las circunstancias específicas del caso. La jurisprudencia de la cij, en este punto, prescinde de elementos físicos que le permitan privilegiar circunstancias históricas que concurren al comportamiento de las partes (^{Virally, 1998}, pp. 472-476). Los autores peruanos pedían una línea media o equidistante, la cual no resulta aplicable cuando existen derechos históricos o circunstancias especiales. Había una circunstancia histórica que Perú no podía desconocer. Por esa razón, la negociación no habría partido desde cero.

El final del párrafo insiste en que la presentación del embajador Bákula es la primera que se realiza de manera oficial. Solo hasta el 2011 se sabría que en julio de 1985 el recién electo Alan García envió a Hugo Otero, hombre de su confianza, a una misión extraoficial a Santiago. La misión tenía por objeto abrir un proceso de negociación para la ejecución de las cláusulas pendientes del Tratado de Paz y Amistad de Lima de 1929. También buscó explorar la reacción chilena ante la tesis de la inexistencia de un tratado específico de límites marítimos (^{Rodríguez Elizondo, 2014}, p. 55).

H. Los párrafos “bolivianos”

Alan García declaró públicamente que quería finiquitar las cláusulas pendientes del Tratado de 1929, e incluso estaba dispuesto a concederle una victoria diplomática al general Pinochet, al ofrecer la posibilidad de reunirse con él en la frontera. Incluso el canciller Del Valle conversó con Wagner en 1985 sobre si era factible tal posibilidad. Con ello, Pinochet podría romper el aislamiento diplomático en el que se encontraba. Wagner y Del Valle negociaban la ejecución de las cláusulas pendientes del Tratado de 1929, situación de la que da cuenta el párrafo cuarto del memorándum:

desde un punto de vista general, el estrechamiento de las relaciones de amistad entre los dos países, que la vecindad impone y que fue la meta del Tratado de 1929, debe complementarse con la oportuna y directa solución de problemas que derivan de nuevas realidades, para acentuar el clima de recíproca confianza, que sustenta toda política constructiva.

Sin embargo, la mención a la meta del Tratado de 1929 aludía de forma directa a las pretensiones bolivianas de obtener un corredor soberano al sur de la línea de la Concordia. El Tratado de 1929 inauguró una mancomunidad entre Perú y Chile que determinó un vínculo cultural, económico y diplomático (^{Wagner de Reyna, 1961}, p. 141). El espíritu del tratado fue establecer “una solidaridad entre los dos países frente a la aspiración portuaria boliviana, en el sentido de que no puede ser resuelta unilateralmente por uno de ellos sin el consentimiento del otro” (^{Ulloa, 1941}, p. 283). Bákula manifestó en su obra que con el Tratado de 1929 se inició una relación diferente, denominada “opción de paz”, “cuya interpretación está ligada íntimamente a las relaciones con Bolivia” (^{Bákula, 2002}, p. 968). Esta “opción de paz” descansaba en la garantía que los futuros acuerdos entre Chile y Bolivia no afectarían los intereses del Perú. Agregó que la “opción de paz” estaba explícita en el artículo 1° del Protocolo Complementario de 1929 (^{Bákula, 2002}, p. 1088).

Tras las negociaciones de Charaña (1975-1978), en Perú se vio con desconfianza los acercamientos entre Chile y Bolivia de 1986, en el marco del proceso de “enfoque fresco”. Se creía que el general Pinochet tenía cercanía con Bolivia, a causa de sus relaciones familiares, y La Paz designó como cónsul general en Chile⁷ al cuñado del canciller chileno. Este diplomático fue Jorge Siles, quien creía que Perú era el principal responsable del fracaso de Charaña, por lo que informó a la embajada peruana en Santiago de todas las reuniones que tenía con el canciller chileno, a fin de que no se pensara que se llevaban negociaciones a espaldas del Perú (^{Siles, 2012}, p. 121).

Bákula agregó un curioso punto en el penúltimo párrafo del memorándum, en el cual señala:

por último, siempre dentro del propósito de crear el más amplio, ambiente de entendimiento y de fomento a la confianza, el Embajador Bákula se permitió recordar a Su Excelencia el Ministro de Relaciones Exteriores, la fórmula de paz que recoge el Comunicado Conjunto suscrito en Lima con motivo de la visita del Canciller de Colombia, doctor Augusto Ramírez Ocampo, destinada a proponer a los países que integran el Sistema del Pacífico Sur la adopción de un texto que consagre el uso pacífico del ámbito marítimo al que se refiere la Declaración de Santiago, de 18 de agosto de 1952.

La alusión al canciller colombiano Augusto Ramírez Ocampo es sugerente. Fue designado canciller en 1984 y puso fin en 1985 a la gestión de su antecesor Rodrigo Lloreda Caicedo (Figueroa, 2007, pp. 240-241), quien desde 1983 proponía que Colombia interviniera en una “gestión de buena voluntad” para obtener un entendimiento entre Bolivia y Chile (^{Figueroa, 2007}, pp.203-215).

También es importante por la propuesta que realizó junto con Wagner durante su visita a Lima en febrero de 1986. Se hizo un llamado a establecer el “uso pacífico del mar”, es decir, a que no se realizaran actividades militares en el Pacífico Sur (^{Bákula, 2007}, p. 666). Existe una discusión sobre el uso estratégico del alta mar y de la Zona Económica Exclusiva (^{Cave, 1998}), específicamente, si pueden navegar o no buques de guerra en esa área (^{Treves, 2012}, p. 29). Si bien para los buques del Estado ribereño no habría problemas, la situación cambia con los Estados no ribereños.

La invitación de Bákula a consagrar este principio suena idealista. Pero tiene una lógica impecable, pues complicaría los anhelos bolivianos de establecer una base naval para su Armada y un mar que le permitiera a sus buques de guerra navegar.

I. La negociación que no llegó

El Memorándum de Bákula planteó un problema político interno a Pinochet. Este no podía abrir otra negociación sobre el mar, luego del Tratado de Paz y Amistad con Argentina de 1984. La proyección marítima de las islas Picton, Nueva y Lenox quedó reducida a su mínima expresión. El límite marítimo entre Chile y Argentina expandió la soberanía marítima argentina de un modo inaceptable para el almirante Merino⁸ (^{Lagos, 2012, p. 173}), quien se resistió hasta el último momento a ratificar el Tratado de Paz y Amistad de 1984 con Argentina (^{Siles, 2012}; ^{Videla, 2008}).

Bákula consigna que el almirante Merino se opuso a las negociaciones entre Wagner y Del Valle entre 1985 y 1987 (2002, p. 1132). También señala que el canciller Wagner habría indicado que las “ambiciones presidenciales del general Pinochet” frustraron las negociaciones de 1986 (^{Bákula, 2008, p. 214}). La disposición transitoria vigesimoséptima de la Constitución de 1980 exigía que los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y el general director de Carabineros propondrían por unanimidad al candidato que debería reemplazar al general Pinochet como presidente de la República. Por tanto, aparecer “cediendo” mar nuevamente permitiría que el almirante Merino ejerciera el veto a su candidatura.

Conclusión: el memorándum y una frontera acordada tácitamente

El memorándum fue ambiguo pues nunca negó la existencia de una delimitación, sino que indica cómo los criterios utilizados en la demarcación existente son añejos, y por eso invita a celebrar un tratado específico de límites. No se quería frustrar el acercamiento entre Wagner y Del Valle en un periodo que ^{Bákula calificó como uno de los mejores en la relación bilateral (Bákula, 2007}, p. 608), en el que se retomó la “opción de paz” (Bákula, 2007, p. 179).

Revivir la “opción de paz” implicaba que tanto Chile como Perú renunciaran a una alianza con Bolivia, y ese espíritu es el que permea el memorándum en su conjunto. Las conversaciones Wagner-Del Valle y la gestión Bákula están inmersos en un proceso de aggionarmiento del Tratado de 1929, en el cual se buscaba aplicar su espíritu a los espacios marítimos surgidos con ocasión de la Convemar. En la génesis de la gestión de Bákula, la “opción de paz” tuvo un lugar central, por lo que no puede negarse la incidencia boliviana en el origen mismo del asunto.

Con respecto al límite marítimo, el mismo Bákula sugiere, de manera implícita, cómo existen poderosos elementos para considerar que el límite marítimo se fijó de forma consuetudinaria (Bákula, 1985, p. 330).

El problema chileno fue el unilateralismo juridicista que permea incluso a nuestros diplomáticos. Para la cultura jurídica chilena, influenciada por la Escuela de la Exégesis, el positivismo jurídico y su exacerbación kelseniana, la noción de un límite establecido por la costumbre no tenía cabida. La mayoría de los abogados y juristas están formados en la convicción de que el Código Civil es la principal norma jurídica del país, y en él la costumbre no tiene fuerza normativa, a menos que la ley se remita de manera expresa a ella.

Es necesario añadir que la misma Declaración de 1952 es una proclama de la “política internacional marítima” de los países signatarios. Esto era inaceptable para la mentalidad positivista chilena, en la que existe la creencia de que el derecho es un producto aséptico libre de toda “polución política”, similar a muchos países occidentales en los cuales deliberada y sistemáticamente se intenta separar el derecho de la política (^{Nino, 2014}, p. 15). A nivel del derecho interno, se puede obviar este vínculo, pero a nivel internacional la situación es diferente pues la interacción entre derecho y política es difícil de desentrañar (^{Shaw, 2012}, p.11).

Otro aspecto importante es la discusión chilena sobre la naturaleza de los instrumentos internacionales de 1952 y 1954, la cual nació como un conflicto de intereses de diferentes compañías pesqueras que operaban en las costas chilenas. Cuestionar su validez no afectaba el límite marítimo tácito pero debilitaba sus principales pruebas de existencia, vale decir, los aludidos instrumentos. En definitiva, una controversia jurídica interna fue la que construyó los principales argumentos para atacar la naturaleza de estos instrumentos internacionales, algo que ocurre a menudo cuando no se toma el derecho internacional en serio.