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Introducción
El derecho evoluciona con el avance de las tecnologías de la información y la comunicación, y la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos no es ajeno a ello. En la actualidad, atravesamos uno de los hechos históricos más importantes para la humanidad después de la Segunda Guerra Mundial: la pandemia de SARS- COV-2 o Covid-19. Este virus, desde el descubrimiento de los primeros brotes en noviembre de 2019, en la ciudad de Wuhan (China), se expandió rápidamente por todo el mundo y el 30 de enero de 2020 llegó a ser catalogado por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como una “emergencia sanitaria de preocupación internacional” y, posteriormente, para el 11 de marzo de 2020, esta misma organización ya lo reconocía como una pandemia (OMS, 2020).
Esta situación llevó a todos los países a adoptar medidas de protección frente a la rápida expansión del virus para evitar una tasa de letalidad mayor; algunas de las medidas que se adoptaron fueron las siguientes: cuarentenas, confinamientos, aislamiento social, cancelación de eventos, cierre de establecimientos, control en la circulación, entre otros. De esta manera, durante casi un año, el mundo entero se vio obligado a confinarse en sus casas. Esto trajo consecuencias graves para las economías más débiles y los efectos no tardaron en surgir. El desempleo y la pobreza aumentaron exponencialmente en los sectores de mayor escasez de recursos y la manera de llevar a cabo las actividades cotidianas se vio, por lo pronto, drásticamente transformada. Desde los gobiernos se implementaron diferentes alternativas para abordar esta situación, unas más efectivas que otras, pero que, en todo caso, afectaron de manera permanente al mundo.
Una de las alternativas que implementaron numerosos países fue el trabajo en casa. Al trasladar al hogar gran parte de las actividades que se desarrollaban en los lugares de trabajo, los distintos procedimientos y procesos que antes eran atendidos de manera presencial tuvieron que ser volcados a la virtualidad, un escenario ajeno e inimaginable para muchas personas, ya que se requería de la disponibilidad de medios electrónicos como computador, celular y, de manera fundamental, acceso a internet; algo que no se podía garantizar para toda la población.
Dentro de los diversos procesos que se volcaron a la virtualidad, algunos ya habían incursionado en las plataformas virtuales antes de la pandemia. La academia y sus distintos programas virtuales ya tenían un trabajo adelantado; las citas médicas o telecitas se habían empezado a implementar de manera tímida; y algunos procesos de registro y solicitud de documentación en instituciones estatales llevaban algún tiempo dando sus primeros pasos en el mundo de las plataformas digitales. A pesar de ello, la virtualidad fue nueva para muchos otros procesos de la cotidianidad.
Con relación a este contexto, ha de mencionarse que los mecanismos alternativos de solución de conflictos, comúnmente conocidos con la sigla MASC, ya habían incursionado en la virtualidad desde hace algún tiempo. Sin embargo, esta incursión no tuvo mucha acogida antes de la pandemia; aun así, el Gobierno colombiano y las instituciones encargadas de regular la normativa de los procesos virtuales adelantaron una serie de regulaciones para su implementación en la virtualidad. A continuación, se desarrollará cómo ha sido el proceso de implementación de los MASC en la virtualidad en Colombia.
Metodología
Se trata de una investigación normativa o jurídica dogmática, de corte descriptivo, basada en el análisis documental que se recauda de archivos y literatura especializada. Adicionalmente, el proceso descriptivo se apoya en la hermenéutica jurídica. Dada la tradición del ordenamiento jurídico colombiano, el enfoque es cualitativo en la medida en que se plantea un proceso inductivo. Entre los instrumentos de recolección de datos se tuvieron en cuenta las bases indexadas de información de algunas universidades y la normatividad vigente en el tema. Una vez recopilada la información, se procedió a la clasificación de cada uno de los temas y normativas seleccionadas a través de la organización de la información mediante fichas bibliográficas, gráficos o cuadros en Excel entre otros.
Los MASC en la virtualidad
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) en Colombia iniciaron su construcción en el año 1991 y desde ese momento se han dado diversas transformaciones normativas para su adecuada implementación y ejecución (Scheller, 2017). De esta manera, y atendiendo a las necesidades de la nueva era digital, donde las relaciones humanas han sufrido profundas transformaciones, el desarrollo de estos mecanismos ha sido un proceso dinámico, plural y complejo (Guarín, 2013 y Zuleta, 2019). Ahora bien, es preciso tener en cuenta que las herramientas que históricamente se han usado para solucionar conflictos entre dos o más partes han tenido que mudar sus procesos a plataformas virtuales, escenarios jamás pensados hace algunos años, pero que ahora están en la mira de los MASC por el alcance y las nuevas posibilidades que los entornos virtuales les pueden ofrecer (Morón, 2017 y Rodríguez, 2016).
También es importante tener en cuenta que la tecnología, en la actualidad, ha permeado todos los ámbitos de la vida y de las relaciones humanas, lo que obliga, a su vez, a prestarle atención a estas nuevas mediaciones tecnológicas de las relaciones humanas y a sus implicaciones. Por ello, se ha hecho necesario la creación de una serie de normas que regulan el uso de la información compartida a través de los medios digitales, pues allí se presenta una alta probabilidad de vulneración de los sistemas de intercomunicación que puede dejar expuestos los datos confidenciales tanto de personas como de organizaciones públicas y privadas (Ojeda et al., 2010, p. 43). Es necesario entonces atender, de manera paralela al desarrollo tecnológico, el posible surgimiento de los delitos informáticos, que también se han convertido en un medio para llevar a cabo otro tipo de conductas delictivas (Owen et al., 2017).
De esta manera, y ante la consolidación de los escenarios virtuales en las labores y acciones cotidianas de la sociedad con sus respectivas regulaciones, se ha impulsado de manera gradual la incorporación de las tareas de la administración de la justicia, tal como lo estableció la Ley 270 de 1996, la cual asignó al Consejo Superior de la Judicatura para que propendiera la incursión de estas tareas en los escenarios virtuales, incluyendo también el trámite de procesos en los medios electrónicos (Arboleda, 2015b, p. 137).
Ahora bien, para los MASC, la puesta en marcha de una regulación legal de la transferencia de datos y circulación de información en los medios digitales comenzó a tomar forma con la Ley 527 de 1999, que “define, reglamenta y otorga efectos jurídicos a la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares”. Esta ley brinda unas pautas generales sobre el acceso, el uso y la conservación de datos de cualquier actividad virtual, estableciendo principios básicos como la equivalencia funcional, que otorga la igualdad, en términos de validez y funcionalidad, entre un documento físico y uno digital siempre y cuando se respeten características como la fiabilidad, la inalterabilidad y la rastreabilidad de este.
Con respecto a lo anterior, es preciso añadir que el Consejo Superior de la Judicatura reforzó la necesidad de introducir nuevas tecnologías en el sistema jurídico, expidiendo para ello acuerdos como el 2114 de 2003, que reglamentó el sistema de videoconferencia para la realización de audiencias públicas, o el Acuerdo 2189 de 2003, que estableció la reglamentación del trámite judicial de audiencias de juzgamiento con el uso de tecnologías de información para la comparecencia virtual del sindicado (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2011, p. 79).
Ante el creciente uso de los medios electrónicos, en el 2011 se promulga la Ley 1437 por medio de la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde se promueve el uso de los recursos electrónicos en sus respectivas áreas, así como la realización de sesiones virtuales, el uso de las notificaciones electrónicas y la creación de expedientes y archivos electrónicos. Del mismo modo, el proyecto de Ley 196 de 2011 se ocupó de dictar nuevas disposiciones sobre los medios electrónicos que derivaron en el Código General del Proceso, ratificando que las actuaciones judiciales puedan realizarse a través de medios electrónicos y validar el uso de la firma digital por parte de los funcionarios y empleados de la rama judicial (Polo, Cárdenas y Fuenmayor, 2014).
Como puede verse, la posibilidad de servirse de la tecnología para reducir costos y acelerar trámites judiciales y administrativos en el sistema judicial se ha ido validando con mayor acogida al ver los resultados y al evidenciar el incremento en la efectividad de la prestación de los servicios y trámites por este medio (Botero y Arrizabalaga, 2014 y Gallego, 2014). De esta manera, las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) se convirtieron en una herramienta clave para abordar la solución de conflictos entre organizaciones y ciudadanos que han escalado a instancias judiciales. Como consecuencia de esta decisión, “las tic están sirviendo de puente para entablar una gran cantidad de relaciones jurídicas que ignoran las distancias y desafían los parámetros tradicionales” (Londoño, 2010, p. 125), lo que ha significado un verdadero avance para el sistema judicial colombiano y que se traduce en un mayor abanico de servicios para ofrecer.
Para el año 2020, la viceministra de Justicia, Juanita López, explicó que, en el marco de la emergencia por el Covid-19, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 491, estableció medidas que fortalecerán la atención a los ciudadanos por parte de los servidores públicos, incluyendo el acceso a los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC). En una entrevista para Ámbito Jurídico, la viceministra expresó:
Con el objetivo de mantener la continuidad en la prestación de los servicios de justicia alternativa, el artículo 10 del Decreto 491 estableció que se podrán adelantar de manera virtual procesos arbitrales y trámites de conciliación extrajudicial, amigable composición y procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante (Ámbito Jurídico, 2020, Párr. 4).
De esta manera, y ante la pandemia que actualmente sigue viviendo el país, se podrán adelantar de manera virtual trámites como conciliaciones sobre pago de deudas, contratos de fijación de cuotas alimentarias, cuotas de administración, liquidación de sociedad conyugal, custodia de hijos, regulación de visitas, entre otros, siempre y cuando las partes en conflicto tengan la posibilidad de comparecer, aportar pruebas, soportes y anexos por la vía virtual.
Por parte de los centros de conciliación, estos deben garantizar y poner a disposición de las partes y apoderados, árbitros y conciliadores todos los recursos y medios electrónicos necesarios para el recibo de documentos y realización adecuada de reuniones y audiencias de los respectivos procesos. Igualmente, y como lo explica la referida viceministra a Ámbito Jurídico, los ciudadanos que estén interesados en acceder a los MASC en su modalidad virtual podrán hacerlo en cualquier momento de su trámite, ya que, dada la contingencia sanitaria, se podrá adaptar el proceso para ser prestado de forma virtual.
Es necesario anotar que los trámites virtuales tienen una duración menor que cuando se llevan a cabo de manera presencial, pero igualmente pueden recurrir a una prórroga en caso de ser necesario. Esto se convierte en un apoyo importante para los centros de conciliación del país, donde actualmente la demanda de procesos es bastante significativa. Según datos encontrados en el Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición - SICAAC:
Entre enero y marzo del 2020 se reportaron 25 772 solicitudes de conciliación (en promedio 8600 mensuales), 419 de insolvencia de persona natural no comerciante (en promedio 140 mensuales) y 91 de arbitraje (en promedio 30 mensuales), en los diferentes Centros de conciliación. Así mismo, hay Centros de conciliación que cuentan con una experiencia importante en el servicio virtual y que han visto incrementar la demanda de estos servicios por parte de la población (Ámbito Jurídico, 2020, párr. 20).
De esta manera, se espera que la demanda de servicios presenciales en los centros de conciliación pueda irse reduciendo en la medida en que se evidencie mayor agilidad por la vía virtual. Estos resultados podrán parecer poco significativos dada la magnitud de la demanda de los centros de conciliación, pero la realidad es que todos estos avances han significado grandes transformaciones para el actual sistema judicial colombiano y la oferta de servicios que este contiene.
Como se mencionó anteriormente, la realización de audiencias virtuales no solo ayuda en la agilización de los diferentes procesos, sino que se presentan como una opción para reducir los costos de traslado, estadía y demás de todo el personal que se encuentra en una situación de conflicto. Es por esto que es necesario establecer canales aptos de comunicación entre el Estado y la ciudadanía con el fin de contribuir al fortalecimiento de las nuevas formas de participación ciudadana en la resolución de conflictos por la vía alternativa, lo que aporta al trabajo que se ha impulsado desde los diferentes centros de conciliación para cerrar la brecha de desigualdad en el acceso a la justicia.
Se reconoce entonces que los mecanismos alternativos de solución de conflictos se han convertido en una herramienta eficiente y económicamente viable para las partes en conflicto al garantizar un mayor acceso a la justicia en la sociedad colombiana. Al vivir una situación como la pandemia actual sumado a una extrema saturación del sistema judicial colombiano, el Gobierno flexibilizó varios de sus procedimientos para poder adecuarse a las necesidades de la sociedad. Al llevar a cabo una audiencia de manera virtual, o al usar medios de comunicación digital como los correos electrónicos, o las aplicaciones de mensajería instantánea como WhatsApp y las múltiples plataformas para desarrollar reuniones con dos o más invitados de manera directa, se ha logrado una mayor eficacia en el alcance de los acuerdos.
Esta flexibilización de los procesos permite también que, dada la situación, un correo electrónico, una reunión por alguna de las muchas plataformas virtuales, o incluso una conversación por plataformas de comunicación telemática sean equivalentes a la firma de alguna de las partes o del mismo conciliador para que quede reposada en el acta de conciliación como lo exige la Ley 640 de 2001 en su artículo 1. En esa misma línea,
La firma electrónica permite -a través de un método adecuado y confiable- identificar al iniciador de un mensaje de datos y establecer que el contenido cuenta con su aprobación, por ejemplo, por medio de códigos contraseñas, datos biométricos, claves criptográficas entre otras. (Gaitán y Rodríguez, 2020, p. 157)
De esta manera, el Estado colombiano, y principalmente el sistema judicial, en la búsqueda por recuperar la confianza de la sociedad en sus instituciones, se ha sumado a estos nuevos entornos virtuales para lograr mayor alcance, priorizando la satisfacción en los resultados obtenidos. En este orden de ideas, la relación entre el Gobierno y la sociedad, a partir del uso de las TIC en los MASC, ha mostrado un avance en cuanto al desarrollo social del sistema judicial, al tiempo que contiene una serie de medidas que permiten tramitar de modo más seguro las demandas de las partes.
Por último, las tic han impulsado la creación de plataformas digitales de libre acceso como la del Programa Nacional de Conciliación, que de manera específica contribuye al fortalecimiento de mecanismos alternativos de solución de conflictos, brindando todo tipo de formación al respecto y permitiendo la realización de trámites completos en línea (Arboleda y Garcés, 2018). Estas plataformas, respondiendo a la compleja situación social que vive el país, se convierten en una apuesta que permite abarcar y comprender los distintos contextos en los que se desarrollan las disputas a solucionar y, de esta manera, adoptar los MASC como la instancia más adecuada, de carácter virtual, para darle solución a los conflictos surgidos en el seno de las relaciones humanas (Saidiza y Carvajal, 2016).
La conciliación virtual en los MASC
A través de la historia, la conciliación en Colombia tiene el siguiente referente normativo:
Tabla 1 Marco legal y jurisprudencial de los mecanismos alternativos de solución de conflictos
| Marco legal | |
|---|---|
| Ley 13 de 1825. Dispuso la celebración de una audiencia de conciliación como requisito previo para acudir a la justicia ordinaria ante el alcalde del municipio del lugar donde se generaba la controversia. El alcalde era ese tercero al que acudían las partes en calidad de conciliador. Esa norma es derogada y esa función la cumplen en derecho administrativo los procuradores de intervención. | |
| Ley 23 de 1991. Crea los mecanismos alternativos de solución de conflictos Arts. 59, 60, 62, 65, 65a, 65b, 69, 71, 73, 80 y 81. | |
| Constitución Política de 1991. Arts. 6, 116 y 277. Se mencionan además los principios constitucionales que enmarcan los MASC. | |
| Ley 80 de 1993. Promueve la solución de controversias en forma avasalladora y visionaria: arbitramento, transacción y conciliación. Arts. 25-5, 68 y 75. | |
| Ley 270 de 1996. “Estatutaria de la Administración deJusticia” promueve los Mecanismos alternativos con fundamento legal. Arts. 8 y 42a. El examen de constitucionalidad determina cuándo procede la aprobación judicial de la conciliación y cuándo en la ley se puede prescindir de ella. | |
| Ley 446 de 1998. Desarrolla la conciliación y la transacción. Arts. 31, 32, 64, 65, 66, 67, 70, 71, 166. Ahora será un procurador ese tercero neutral -conciliador- quien, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión a la que se llegue, luego el juez imparte su aprobación. | |
| Decreto 1818 de 1998. Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que compila las leyes vigentes. Arts. 1, 2, 3, 4, 56, 57 y 58. | |
| Ley 640 de 2001. Establece la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad para presentar la demanda contenciosa. Arts. 1, 2, 3, 4, 8, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 35, 36, 37 siendo el Acuerdo final obligatorio y definitivo para las partes que concilian. El efecto de esta ley es reproducir y generalizar la conciliación. | |
| Ley 1285 de 2009. Reforma la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y mantiene la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad para presentar la demanda. Art. 13. | |
| Ley 1367 de 2009. Crea la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, asigna a los Procuradores de Intervención Judicial la función de promover acuerdos de conciliación, de intervenir en los comités de conciliación y otras medidas para prevenir el daño. Diez años antes, en 1998, se mencionó al procurador ahora se empodera como líder Arts. 2, 3, 4, 5. | |
| Decreto 1716 de 2009. Reafirma la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad para presentar la demanda. Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14. | |
| Ley 1395 de 2010. Mantiene la conciliación administrativa como requisito de procedibilidad para presentar la demanda. Art. 52. | |
| Ley 1437 de 2011. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Arts. 74, 87, 93, 94, 95, 96, 97, 103, 104, 105, 133, 134, 138, 140, 141, 142, 149, 151, 152, 156, 157, 161, 192, 195, 300, 301, 302, 303, un hito por las oportunidades que establece, en audiencia, ante la sentencia de primera instancia y con la extensión o unificación de jurisprudencia. | |
| Ley 1551 de 2012. Establece la conciliación para procesos ejecutivos contra municipios y omitió el requisito de postulación y la aprobación judicial. Art. 47. | |
| Ley 1563 de 2012. Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional Art. 1, 2, 7, 8, 49, 59, 60, 61. Otro hito que los reproduce y establece condiciones de funcionamiento. | |
| Ley 1564 de 2012. Código General del Proceso. Art. 613. | |
| Decreto 1069 de 2015. Decreto Único Reglamentario del SectorJusticia y del Derecho. | |
| Ley 1955 de 2019. Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. En su Art. 53 establece mecanismos a través de conciliaciones e introduce elementos para que se eleven acuerdos de pago para sentencias. | |
| Decreto Ley403 de 2020. Participación de la Contraloría General de la República en las audiencias de conciliación artículo 66. Será ahora un importante aliado. | |
| Proyecto de Ley 066-20. Estatuto de la conciliación. | |
| Marco jurisprudencial | |
| Sentencia C-160 de 1999. Corte Constitucional | Referentes para la conciliación administrativa desde la PGN sin aprobación judicial |
| Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 31 de julio de 2012 | Unificó la jurisprudencia contradictoria de algunas de sus salas en relación con la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho |
| Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de unificación de 11 de octubre de 2018. Rad. 17001-23-33-000-2016-00440-01 (AP) | Compila y fija reglas de las diversas modalidades de MASC, incluyendo la conciliación y otros como todos los demás |
| Sentencia C-893 de 2001 de la Corte Constitucional | Declaró inexequibles los artículos 12, 30 y 39 de la Ley 640 de 2001 en relación con los centros de conciliación autorizados para conciliar en materia de lo contencioso administrativo, ratificando que esta labor solo está autorizada para los Procuradores Judiciales Administrativos. |
| Sentencia C-917 de 2002 de la Corte Constitucional | Declaró inexequibles las expresiones del artículo 18 de la Ley 640 de 2001, relacionadas con el control, inspección y vigilancia: “los conciliadores con excepción de los jueces”. Y “Para ello podrá instruir sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. |
Fuente: Procuraduría General de la Nación, 2020. Los mecanismos alternativos de solución de conflictos en Colombia. MASC Estudios, Caracterización y Compilación normativa y jurisprudencial.
Según la Procuraduría General de la Nación, la conciliación es el medio por excelencia que se aplica en Colombia para la solución alternativa de conflictos. La tarea entonces de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa es asegurar la utilización de este medio y consolidarlo dentro de los MASC (Gómez, 2020, p. 23). La conciliación permite, entre otras cosas, el acercamiento al otro y la comunicación entre las partes frente a todos los aspectos y dimensiones del conflicto que abordan. Consecuentemente, el uso de este mecanismo requiere de la participación de actores de diferentes ramas del saber que estudian el comportamiento humano desde una mirada humanista (Arboleda, 2015a, p. 91), posibilitando con ello una mirada mucho más panorámica para el conciliador.
En la conciliación no solo es necesario tener un amplio conocimiento de los aspectos legales y jurisprudenciales del mecanismo, sino también se precisa de una mirada interdisciplinaria que permita comprender el actuar y el sentir de las partes, donde se resalte la importancia del otro y se reconozcan preponderantemente los derechos de las partes. Se propone entonces “la interdisciplinariedad para promover la cultura de acuerdos, realizando un buen contacto, sabiendo escuchar, conociendo el conflicto, haciendo énfasis en las personas, generando alternativas, trabajando ventajas y renuncias mutuas” (Arboleda, 2015a, p. 91).
Una implementación de este mecanismo de forma interdisciplinar permite poner en marcha el ejercicio de una conciliación donde sea posible prescindir de las herramientas más tradicionales del sistema judicial, lo que posibilita la ampliación e implementación de otras formas de justicia mucho más humanas y donde la respuesta a los conflictos privilegie el diálogo y la cooperación para llegar a un acuerdo (Bueno, 2016; Parra et al., 2015).
Ahora bien, como se pudo ver en la tabla 1, la regulación jurídica de la conciliación en Colombia se encuentra sustentada en varias normas, permitiendo con ello atender, con la rigurosidad normativa, un proceso de conciliación de forma adecuada y congruente con el ordenamiento jurídico del país. Una vez se tiene la parte normativa clara, es necesario fortalecer, como se venía señalando, la parte interdisciplinar, por lo que se requiere de manera urgente un trabajo en la concepción de la teoría del conflicto para actualizar el sentido y la visión de la justicia que se está impartiendo desde los MASC, para con ello promover diálogos sociales y empatía desde el conciliador;
Se requiere que los conciliadores apliquen lo que pregonan, ayudar a conciliar en nuestro entorno, esto generará impacto con los más cercanos, apoyar desde nuestro ejercicio conciliatorio a las personas que se encuentran en la primera línea de trabajo, ser catalizadores de nuestros entornos primarios (Gaitán y Rodríguez, 2020, p. 161).
El arbitraje virtual en Colombia
El arbitraje se define en el Nuevo Régimen de Arbitramento como:
...un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial (Echeverry, 1999, p. 3).
Igualmente, el arbitraje es considerado un mecanismo alternativo de solución de conflictos eficaz entre dos o más partes. Una de sus principales características:
radica en la flexibilidad de las partes para pactar las normas aplicables a la solución de determinada disputa. Por esto, es común, su decisión de someter sus diferencias a centros especializados, encargados de tramitar estos procesos, cuyas etapas procesales por lo general se surten de manera presencial por los árbitros y las partes. (Baquero, 2015, p. 4)
De esta forma, como parte de los MASC, el arbitraje también se vio inmiscuido en las dinámicas virtuales que surgieron con el auge del internet y de las plataformas virtuales. Las distancias entre los individuos, así como los largos procedimientos, eran cada vez menores, lo que facilitaba la comunicación entre las partes (Quiroz, 2014).
El arbitraje virtual significa entonces:
La integración de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) en los procedimientos arbitrales hasta el punto en el que son conducidos total o parcialmente en línea. Esto se extiende a las solicitudes, audiencias y laudos que puedan emitirse electrónicamente. (Baquero, 2015, p. 5)
De esta manera, el Gobierno colombiano reglamentó el arbitraje virtual para que este pueda resolver conflictos y expedir laudos por medios electrónicos; también creó la figura de los árbitros en línea para realizar las audiencias a través de videoconferencias, teleconferencias o cualquier medio de comunicación telemática de manera simultánea.
A este respecto, en el Decreto 1928 de 2013 se encuentran las reglamentaciones del arbitraje y algunos aspectos propios de la conciliación. Este decreto señala que “las personas jurídicas sin ánimo de lucro, las Facultades de Derecho y las entidades públicas podrán solicitarle al Ministerio de Justicia la autorización para la creación de Centros de arbitraje, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley” (Ámbito Jurídico, 2013, Párr. 2); el Gobierno nacional dispondrá entonces de una lista de árbitros para los centros donde se adelanten este tipo de procesos.
Adicionalmente, el arbitraje virtual tiene también una serie de requisitos: el árbitro deberá ser colombiano y ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos o haber sido sancionado con destitución (Ámbito Jurídico, 2013). Los árbitros deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.
Como cualquier otro MASC, el arbitraje tiene una serie de principios que lo rigen con la norma, estos son: la contradicción y debido proceso, así como la imparcialidad y la confidencialidad. Estos principios buscan darle igualdad y transparencia al proceso que se esté llevando a cabo con garantías que se recojan en los reglamentos institucionales dispuestos para cada proceso. A continuación, se explican estos principios.
Contradicción: “las partes deben tener igualdad de oportunidades para presentar sus alegatos, acceder a la evidencia, controvertirla y contar con los mismos recursos tecnológicos que garanticen el curso normal del proceso” (Baquero, 2015, p. 25). Atendiendo a esto, habría una vulneración del principio si alguna de las partes no cuenta con los medios electrónicos necesarios para contradecir un documento que le haya sido compartido o enviado al panel arbitral. Para evitar esto, los árbitros deben enviar la respectiva documentación a las partes con tiempo suficiente para hacer la devolución o el envío de nueva documentación.
Confidencialidad: “implica que tanto las deliberaciones de los árbitros, como los medios de prueba que se aporten al proceso y el laudo, se mantengan lejos de la luz pública” (Baquero, 2015, p. 26). Este principio debe tener un cumplimiento explícito desde el inicio del proceso de arbitraje; podrá estar igualmente reglado por las normas del derecho internacional. Para el caso del arbitraje virtual, se debe garantizar, antes del inicio del proceso, que las partes en conflicto cuenten con los medios y recursos necesarios para mantener en la confidencialidad de todo documento e información privada y oculta, ya que por la vía del internet se pueden incurrir en violaciones a la privacidad, robo y fraude en los documentos que no cuenten con la seguridad necesaria.
Imparcialidad: es de suma importancia que los árbitros que adelanten un proceso no se encuentren ligados directa o indirectamente a ninguna de las partes en conflicto. Por eso, los centros de arbitraje deben garantizar la imparcialidad de sus árbitros por medio de pruebas y escrutinios que brinden la seguridad de un proceso libre de influencias de alguna de las partes. En caso de notar algún tipo de favoritismo por unas de las partes, la otra deberá hacer un llamado al centro en proceso para adelantar el reclamo correspondiente.
Así como en la conciliación y en los otros MASC, el arbitraje virtual resulta un proceso novedoso para el país y, por supuesto, para el sistema judicial. Se convierte en una opción eficaz y pragmática para darle solución al conflicto en desarrollo. Adicionalmente, el marco normativo del arbitraje virtual permite un proceso que se ajusta a las normas y leyes colombianas e internacionales en el marco del arbitraje (Navarro et al., 2016).
Es preciso agregar que, siempre y cuando las partes acuerden que el proceso de arbitraje sea de manera virtual, esta conserva todos los elementos necesarios para la plena eficacia y validez del proceso y sus resultados. Con pleno conocimiento de la situación actual frente a la pandemia de Covid-19, y la saturación del sistema judicial, el arbitraje virtual conserva las características de la conciliación y los MASC frente a su desarrollo y puesta en marcha para descongestionar el sistema judicial, atendiendo a las necesidades del cuidado y seguridad de la sociedad frente a un posible contagio de la enfermedad, por lo que la virtualidad sigue siendo una opción eficaz a la hora de una rápida solución al conflicto.
Para un correcto desarrollo del arbitraje virtual, es necesario garantizar el acceso completo y seguro de las partes a los recursos electrónicos y plataformas destinadas a los procesos de arbitraje para evitar una situación donde se anule el proceso y requiera de otro tipo de intervención.
Conclusiones
Ante la difícil situación actual en todo el mundo, los medios virtuales tomaron la dirección de las relaciones sociales y del desarrollo de la vida cotidiana de las personas. Gran parte de los procesos que se conocen se están trasladando a plataformas virtuales y esto no es ajeno a los mecanismos alternativos de solución de conflictos ni tampoco al sistema judicial colombiano.
Con un sistema judicial que requiere del apoyo de los diferentes operadores jurídicos, la promoción y aplicación de los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos a través de las plataformas virtuales fortalecerán la eficacia y eficiencia de estos, así como la agilidad en los trámites y en la resolución de los conflictos, lo que permite recuperar la confianza en la agilidad del acceso a la justicia y, a su vez, garantizar el derecho de las partes al uso de los recursos electrónicos necesarios, atendiendo de esta forma a la modernización de los trámites judiciales y extrajudiciales.
