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I. Introducción
Las políticas públicas ambientales de los Estados modernos se encuentran en constante cambio debido a los fenómenos naturales y a las necesidades económicas que las actividades extractivas producen para sus respectivos territorios. En el caso colombiano, se han producido constantes tensiones entre la protección y la explotación de los recursos naturales, pues, por un lado, se busca conservar los ecosistemas y por el otro, garantizar la libertad económica consagrada en el artículo 3331 de nuestra CPC.
El Estado se encuentra organizado en forma de república unitaria, con autonomía de sus entidades territoriales. Esto significa que el Estado, en aras de cumplir con sus fines esenciales, transfirió competencias políticas, administrativas, fiscales y reglamentarias a los territorios.
Para el año 2016, en Colombia se desató un conflicto ambiental2 relacionado con las anteriores características. Es decir, las comunidades locales, por medio de un mecanismo de participación llamado consulta popular, prohibieron actividades mineras en sus territorios.
Hay que tener en cuenta que tanto el desarrollo económico como la preservación del ambiente son pilares fundamentales para la construcción de nuestro Estado de Derecho3. De ahí que la CCC, máximo garante de la Carta Política de 1991, a través de la Sentencia SU_095 de 2018, interviniera para resolver este tipo de conflicto.
En ese orden de ideas, los problemas jurídicos a tratar están enfocados en enfrentar dos interrogantes capitales. Primero, ¿existe tensión entre la concepción del Estado unitario y la utilización de los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental a nivel de los entes territoriales?; y segundo ¿la Sentencia SU_095 de 2018 de la CCC es un acto jurisdiccional válido, teniendo en cuenta que limitó la autonomía territorial y el derecho de participación de las comunidades locales?
La hipótesis que se desarrolla en este trabajo es que la sentencia de la Corte que moduló la ley sobre consultas populares limitó doblemente la autonomía territorial y el derecho a la participación en los asuntos relacionados con los recursos naturales. Por lo tanto, el objetivo general de este artículo es estudiar a partir del derecho constitucional el impacto que produjo el citado fallo judicial al modelo organizacional del ordenamiento jurídico colombiano.
Esta problemática no ha sido analizada por la doctrina nacional, por lo tanto, se busca que este análisis genere debate y contribuya al sector real y académico de nuestro país.
Los objetivos específicos de este documento están dirigidos a: (i) revisar la doctrina constitucional en materia de Estado unitario; (ii) examinar el principio de autonomía territorial; (iii) determinar el alcance del derecho de participación desde las consultas populares. Todo ello, desde la normativa colombiana, tomando en cuenta el contexto político, económico y social del conflicto ambiental.
Este trabajo investigativo está diseñado en tres grandes partes. La primera busca conceptualizar la concepción del Estado unitario colombiano y sus principios organizacionales; la segunda analiza la Sentencia SU_095 del 2018 a partir de los problemas jurídicos enunciados anteriormente; y la tercera realiza una crítica al sentido del fallo de la Corte desde un enfoque constitucional.
Para el estudio de los temas relacionados anteriormente, se empleó el método análisis-síntesis de Villabella Armengol, 2020, para el cual fue necesario descomponer los elementos cualitativos4 de la Sentencia SU_095 de 2018, con el objetivo de analizarlos por separado y luego integrarlos para generar una nueva visión del fallo. Asimismo, se utilizó el método abstracto-concreto, que permitió “enfocar aspectos del objeto de estudio a partir de abstraerlos del entorno. Para diferenciar lo singular, estable y esencial de lo casual, secundario y mutable” (Villabella Armengol, 2020, p. 169).
II Nociones preliminares sobre el ordenamiento constitucional colombiano
Organización territorial del Estado colombiano
Conceptualización de los entes territoriales en el Estado unitario colombiano
El artículo primero de la CPC de 1991 estableció que Colombia se encuentra organizada en forma de república unitaria, lo que significa que nuestro Estado tiene una estructura político-administrativa centralista. Cabe mencionar que el fenómeno jurídico de la centralización “no reconoce ni concede ninguna clase de personalidad jurídica a las colectividades territoriales, por lo tanto, la única persona de derecho público sería el Estado o la Nación, que por medio de sus agentes y estructura se encargaría de satisfacer las necesidades de interés general” (Sánchez Hernández, 2016, p. 90).
Sin embargo, el modelo colombiano es un poco más complejo, porque no puede considerarse una organización centralista en sentido estricto, debido a que la lectura exegética del mismo artículo señala que Colombia es un Estado descentralizado con autonomía de sus entidades territoriales:
Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
En el artículo 209 de la CCC, se le impuso a la función administrativa unos principios finalísticos y organizacionales. Los primeros hacen referencia a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mientras que los segundos se cristalizan en la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
De acuerdo con el eje temático de este trabajo, a continuación, se hará referencia a la figura de la descentralización5 y su incidencia en la autonomía territorial, la cual consiste en:
la capacidad que poseen las entidades territoriales para gestionar los asuntos de su competencia […] es la radicación de funciones en personas jurídicas diferentes al Estado, especialmente en las colectividades locales, lo que implica su reconocimiento jurídico, y estas pueden ser de carácter territorial (Sánchez Hernández, 2016, p. 92).
La CCC en Sentencia C_561 de 1999 ha mencionado sobre este asunto que:
En la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte que la decisión administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas.
De esta manera, la descentralización consiste en la transferencia de competencias administrativas y recursos a personas, por lo general públicas, creadas por el poder central del Estado, para que, bajo su propia responsabilidad y propio nombre ejerzan funciones inherentes de la entidad a la cual se descentraliza. De acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano existen cuatro tipos de descentralización: territorial, servicios, colaboración y por estatuto personal.
Los entes territoriales pertenecen a la categoría de la descentralización territorial y, por consiguiente, quedan facultados para que ejerzan con cierta autonomía asuntos políticos, administrativos y fiscales:
políticos: implica el mayor grado de participación de la comunidad en la toma de decisiones (elección popular de gobernadores y alcaldes, mecanismos de participación ciudadana).
administrativos: comprende las transferencias, traslado de competencias y recursos propios de la administración pública.
fiscales: autonomía de las entidades territoriales para tomar decisiones respecto a sus finanzas (ingresos y gastos).
En Colombia, de acuerdo al artículo 7 de la Ley 489 de 1998, una de las categorías del ente territorial es el municipio6.
Municipios
El artículo 311 de la CPC de 1991 los define como la entidad fundamental “de la división político-administrativa del Estado”. A estos les corresponde prestar “los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.
En efecto, los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus propios intereses en el marco de la ley y la Constitución. Adicionalmente, pueden gobernarse por sus propias autoridades y administrar sus propios recursos (Moreno, 2021). El régimen municipal en Colombia integra la concepción del Estado social, porque instrumentaliza los fines esenciales por medio de este, es decir:
el Municipio colombiano es parte integrante de un Estado social de derecho [...] el Municipio, como dice el profesor Alfredo Manrique Reyes, es un marco donde el ser humano, además de realizarse integralmente, puede hallar reales expectativas de encontrar la felicidad al recibir de manera más eficiente la acción estatal para resolver los problemas comunitarios de la vida cotidiana” (Herrera Llanos, 2002, p. 227)
Lo anterior guarda simetría con la definición del artículo 1 de la Ley 136 de 1994: “El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la Constitución”.
Con base en el artículo tercero de la disposición legal mencionada, las funciones de los municipios son: prestar servicios públicos, desarrollar infraestructura, participar y planificar económica, social y ambientalmente el territorio, solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte, velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y promocionar el mejoramiento económico y social de los habitantes del respectivo municipio, entre otras.
Adicionalmente, la Ley 1454 de 2011, Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, le otorgó al municipio las siguientes competencias: “a) formular y adoptar los planes de ordenamiento del territorio. b) Reglamentar de manera específica los usos del suelo, en las áreas urbanas, de expansión y rurales, de acuerdo con las leyes. c) optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos”. (art. 29, cursivas fuera de texto)
No obstante, pese a que a la figura del municipio se le confirió una descentralización territorial, y con ello personería jurídica distinta a la de la Nación, con funciones propias, comparto la idea expresada por Vidal Perdomo en donde señala que el artículo 334 de la CPC de 1991 reservó algunas competencias a la Nación y, por consiguiente, no fueron descentralizadas a estos entes territoriales. Una de ellas, como se analizará más adelante, se refiere a los recursos naturales (Vidal Perdomo, 2004).
Control constitucional vía tutela
Si bien el control constitucional en Colombia nació por medio del acto legislativo N.o 3 de 1910, realmente en nuestro país se formalizó con la expedición de la actual CPC. Para ello, el constituyente primario creó a la CCC como el “órgano de cierre de todo el sistema jurídico” (Quinche-Ramírez, 2020, p. 633).
Dicho esto, se resalta que el control de constitucionalidad colombiano es de naturaleza mixta; por un lado, existe un alto tribunal que salvaguarda la Constitución y, por el otro, por vía de excepción de inconstitucionalidad, cualquier juez de la república, para casos concretos, puede inaplicar normas que sean contradictorias al texto político.
El modelo colombiano de control de constitucionalidad se cimenta en tres pilares: “(i) la existencia de un tribunal especializado en el juicio de contraste entre los actos del legislador y los valores públicos de la Constitución; (ii) la competencia de todos los jueces de la país para inaplicar las leyes que fundamentalmente se consideran contrarias a las normas constitucionales, y (iii) la existencia de un derecho político cuyo contenido se concreta en la posibilidad de demandar ante la Corte Constitucional, mediante acción” (Roa, 2019, p. 198)
Por su parte, el artículo 86 de la Carta Política instrumentalizó a la acción de tutela como una forma de control constitucional difuso, pues “toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […] cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
A propósito, el inciso 3 del citado artículo 86 menciona que le corresponde a la CCC revisar los fallos de tutela que, con base en el artículo 52 del Acuerdo N.o 02 de 2015, cumplen con los criterios orientadores de selección7
La explicación anterior es fundamental para comprender las competencias que tuvo la CCC para resolver el conflicto ambiental que más adelante se enunciará y explicará.
Consulta popular: concepto
La constituyente de 1991 estableció en el artículo 40 de la Carta Política que “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. Este derecho puede hacerse efectivo, entre otras, a través de las consultas populares.
Ahora, la consulta popular, según el artículo 8 de la Ley 134 de 1994, es “la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el presidente de la república, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto”.
En otras palabras, al considerar que la democracia participativa es un “modelo democrático con el cual todos los ciudadanos intentan justificar su lugar en el sistema como sujetos políticos, eliminando de este modo la exclusión del ámbito político a las personas que no ostentan ninguna representación política” (Guzmán Rendón, 2011, p. 31), la consulta popular escenifica tales postulados.
Por último, el legislador por medio de los artículos 50 y 51 de la misma norma legal dispuso que los temas objeto de consulta deben ser “a) El presidente solo podrá tratar asuntos de competencia orden nacional, los gobernadores de sus departamentos y alcaldes de sus municipios y localidades. b) Que no sea un proyecto de articulado, es decir, acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo, resolución o decreto. c) Que no se refiera a temas que impliquen modificación de la Constitución Política. Y d) Que no convoque asamblea constituyente”.
En relación con este asunto competencial, se abordará después, debido a que la Corte Constitucional mediante el fallo C_095 de 2018 se cuestionó el alcance de esas facultades.
Propiedad del recurso minero en Colombia
Sin entrar en los debates históricos frente a la propiedad del recurso minero, coincido que el tema quedó zanjado con la expedición de la Ley 20 de 19698. Esta afirmación se hace con base en que esta disposición estableció, en su artículo primero, que las minas concernientes al territorio colombiano “pertenecen a la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros”.
Lo anterior significó, por un lado, que a partir del año 69 el acceso al recurso minero, salvo derechos adquiridos, debe ser concesionado por el Estado nacional; y por el otro, la industria minera fue catalogada como de utilidad pública y de interés social9.
La CPC de 1991 acoge lo dispuesto por la citada Ley 20, que en su artículo 332 consagró al Estado como propietario del subsuelo10 y de los recursos naturales no renovables “sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.
Asimismo, señaló que la dirección general de “la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados […]”11
Se observa que, desde la teoría clásica del poder constituyente primario, la sociedad colombiana soberanamente pactó que la nación, en representación del Estado, fungiera como representante de los recursos mineros del país. Desde la visión del legislador, también se hizo referencia a lo sucinto. El actual Código de Minas, Ley 685 de 2001, dispuso en su artículo 1 que el objetivo del mismo es “fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad_estatal y privada”. (cursivas fuera de texto)
III Génesis del conflicto constitucional
En este apartado se expondrán brevemente los elementos fácticos y jurídicos que dieron origen al fallo de la CCC, Sentencia SU_095 de 2018.
En primer lugar, se debe relatar que la Ley 685 de 2001 dispuso en su artículo 37 que:
Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo
La disposición legal mencionada tenía la pretensión de evitar que las autoridades locales pudieran crear en su jurisdicción “zonas excluidas de la minería”. Dicho de otro modo, el artículo 37 refrendaba los postulados anteriormente citados, es decir, los recursos mineros son de propiedad de la nación y no de un sector o población específica, de ahí que esta prohibición fuera extendida a los planes de ordenamiento territorial12.
Ahora bien, para el sucinto, el hecho que marcó un antes y un después en este asunto fue la Sentencia de la Corte Constitucional C_273 de 2016, [M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado], pues mediante esta jurisprudencia se declaró inexequible el artículo 37 de la Ley 685 de 2001.
A grosso modo, la CCC declaró la inexequibilidad de tal prohibición debido a que la misma fue regulada mediante una ley ordinaria y no por ley orgánica. En este propósito, recordó la Corte, por un lado, que las leyes orgánicas “se pueden diferenciar de los otros tipos de leyes por tres razones, a saber: i) el Constituyente dispuso una clasificación específica; ii) exigen la mayoría absoluta para su aprobación y; iii) tienen un objeto consistente en establecer las reglas a las cuales estará sujeta la actividad legislativa.”13
Por otro lado, reforzando el argumento, la Corte también señala que las leyes orgánicas cumplen una función organizativa en el ordenamiento jurídico. Estas leyes “se constituyen en reglamentos que establecen límites procedimentales para el ejercicio de la actividad legislativa”. Finalmente, este tipo de normas de auto referencia son desarrolladas por medio de leyes ordinarias. Puntualiza al Alto Tribunal que las leyes orgánicas ocupan un lugar superior a las leyes ordinarias dentro de la escala de fuentes del derecho.
Con este acontecimiento jurídico, en los sectores locales se interpretó que la prohibición legal creada por el artículo 37 había desaparecido, y con ello la imposibilidad de instaurar zonas excluidas de la minería a nivel municipal.
El 27 de marzo de 2017, el municipio de Cajamarca (ubicado en el departamento de Tolima) efectuó por primera vez en el país una consulta popular con fines tendientes a la prohibición de la minería en ese territorio.
Como hecho no menor, el resultado de dicha consulta fue 97,6 votos a favor de la prohibición (Vargas, 2017). El fundamento jurídico de lo indicado fue que una vez declarado como inexequible el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, se habilitó a las administraciones locales a promover y establecer áreas que no admitan la industria minera al interior del municipio.
De este modo, en Colombia se abrió el debate frente a lo permitido y lo prohibido desde la función pública; es decir, surgió un problema jurídico sobre si, a falta de norma, los jefes de las administraciones públicas municipales podían llenar esos vacíos, según el entendido de que “lo que no está prohibido, se entiende permitido”.
IV Sentencia de la CCC SU_095 DE 201914
Hechos relevantes
El gobierno del municipal de Cumaral, Meta, expidió el Decreto 58 de 2016 con el fin de realizar una consulta popular mediante la cual se formuló la pregunta: “¿está usted de acuerdo, ciudadano cumaraleño, con que dentro de la jurisdicción del municipio se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción transporte y comercialización de hidrocarburos? Si__ No__”. En otras palabras, dicho mecanismo de participación buscaba prohibir las actividades mineras en el municipio.
El 7 de marzo de 2017 el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta profirió sentencia, declarando la constitucionalidad de la consulta popular para estos asuntos.
La empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. presentó una acción de tutela contra dicha sentencia, argumentando que se había vulnerado el derecho al debido proceso y que los municipios no tenían competencias jurídicas para adelantar este tipo de consultas, de acuerdo al marco de competencias constitucionales de los entes territoriales señalados por la CPC. Esta Tutela fue coadyuvada por la Agencia Nacional de Minería, Ecopetrol S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE -.
La Sección Cuarta de la Sala del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consideró que la decisión del Tribunal del Meta no incurrió en un defecto sustantivo, tal como alega la empresa accionante, por el contrario, “se ajustó a derecho, toda vez que, en su criterio, los municipios sí están facultados para adelantar consultas populares sobre el desarrollo de proyectos y actividades de la industria de hidrocarburos en su territorio en el marco de sus competencias y de acuerdo con lo establecido en los artículos 1, 105 y 287 de la CPC, siempre que las actividades a considerar en las consultas populares impliquen una alteración del uso del suelo”.
Con base en la decisión de primera instancia, los accionantes la impugnaron ante la Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que la Sección Cuarta del Consejo del mismo órgano hizo prevalecer las competencias territoriales de ordenamiento del suelo, “sobre las nacionales relativas a la propiedad, uso y explotación de los recursos del subsuelo y los naturales no renovables”.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró la “cesación de la actuación impugnada por carencia actual de objeto” por haberse surtido ya la consulta popular.
La CCC en el marco de sus competencias15 seleccionó para su revisión la sentencia de tutela proferida16 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo.
El problema jurídico: identificación precisa
La CCC identificó el siguiente problema jurídico: ¿pueden los entes territoriales como los municipios, a través de la consulta popular o cualquier otra herramienta jurídica, prohibir la minería o las actividades de hidrocarburos dentro del área de su jurisdicción? 17
Argumentación de la Corte
El alto Tribunal Constitucional estudió el caso bajo cuatro ejes temáticos que permitieron resolver el conflicto:
a. Estado unitario
Para la CCC un Estado unitario significa la centralización política; es decir, implica que exista unidad en la legislación y un sistema simétrico y uniforme de orden nacional. Este modelo estatal también traduce la posibilidad de “intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos de interés nacional de superior entidad”. Por este motivo, el Tribunal Constitucional es consciente de que, de acuerdo al marco organizacional que desarrolló en el artículo primero de la Carta Política, puedan existir tensiones permanentes que hacen que cada caso deba ser resuelto de manera puntual como este.
Igualmente, la CCC señala que del principio unitario se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales “que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad” (Sentencia C-149/10).
b. Descentralización y autonomía
Para la jurisprudencia constitucional, la descentralización y la autonomía son dos conceptos totalmente diferentes; mientras la descentralización, como ya se ha dicho, se identifica como una técnica de la administración para transferir funciones y atribuciones del poder central a entidades distintas o adyacentes a esta, la autonomía ha sido identificada como “un auténtico poder de dirección política que se radica en cabeza de las comunidades locales, por su puesto con sujeción a la Constitución y la ley”. Lo anterior significa que:
La territorialidad y la unidad nacional son dos elementos teleológicamente inescindibles, ontológicamente diferenciables a partir de su materialidad geográfica, con unos destinatarios comunes -los habitantes del país-, y por entero, instancias orgánicas y funcionales de un mismo mecanismo estatal: el de la República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista. (CCC, Sentencia C-127 de 2002)
De esta manera, la autonomía opera como un principio jurídico en materia de organización competencial de carácter vinculante. Por esta razón, las responsabilidades que se desprendan de su aplicación deben ser asumidas por las propias entidades territoriales.
c. Principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad
Ahora bien, para darle armonía a lo preceptuado entre el Estado unitario y los entes territoriales, el artículo 288 de la Constitución le encargó al legislativo diseñar un marco de competencias que permitiera distribuir entre el Estado nacional y entes territoriales el ámbito de actuación de cada una.
Para lograr tal fin, se crearon los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad.
El principio de coordinación hace referencia a “la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal” (CCC, Sentencia C-149, 2010). El principio de concurrencia se da cuando dos o más entidades territoriales de distintos niveles deben desarrollar actividades en conjunto con un propósito común, en procura de una mayor eficiencia y respetándose mutuamente las competencias de cada una. Ello infiere que el legislador debe distribuir las competencias de las entidades nacionales y territoriales, garantizando a cada orden el ámbito de su autonomía constitucional.
El principio de subsidiariedad se presenta cuando las autoridades de un nivel superior apoyan, transitoriamente, a otras de un nivel inferior, a solicitud de estas últimas, en la realización de actividades propias del nivel inferior.
Sobre el particular, la Corte falló con base en los dos primeros, es decir, cimentándose en los principios de coordinación y concurrencia.
d. Propiedad de los recursos naturales
En la actualidad, la propiedad de los recursos naturales le pertenece a la Nación. Esta afirmación se hace de acuerdo a la lectura del mencionado artículo 332 de la CPC y del artículo 8 del texto político: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación” (subrayado fuera de texto).
La CCC identifica el concepto de nación con el de Estado. En consecuencia, y para el caso puntual, es lógico pensar que al ser Colombia un Estado unitario, la propiedad de los recursos naturales también comprende principios como el de unidad estatal. Resulta imposible, desde un criterio desfragmentador, señalar que dicha propiedad pueda descentralizarse de forma territorial.
e. Alcance de la consulta popular
Este punto resulta importante, toda vez que la Corte, de acuerdo a los explicados artículos 50 y 51 de la Ley 134 de 1994, estudió si el alcalde tenía competencias para formular la pregunta de la consulta.
El Alto Tribunal determinó que limitar el uso, goce y disposición de la propiedad del recurso del subsuelo a la nación, conlleva necesariamente un desarrollo legislativo y constitucional en el que, hasta el momento, la máxima autoridad del municipio no tiene competencias. En ese contexto, la Corte precisó que los alcaldes no pueden realizar este tipo de consultas, porque exceden sus facultades, eso significa una extralimitación de la ley y la Constitución.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de agosto de 2019 Rad. 2018-0206701 señala que “los municipios no pueden utilizar las consultas populares con el fin de ejercer un poder de veto sobre la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables, lo que desconocería las competencias atribuidas por la ley y la Constitución a la Nación”
El fallo: contenido básico
El fallo de la Corte dispuso lo siguiente:
Cuarto: Exhortar al Congreso de la República para que en el menor tiempo posible defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación territorio […]
Octavo: Instar a los alcaldes de los municipios del país para que en el marco de sus competencias de ordenamiento territorial tengan en cuenta los principios de coordinación y concurrencia con las autoridades nacionales.
De la lectura del fallo SU_095 de 2018, se observa que la CCC moduló su decisión de acuerdo a dos tipos de efectos: (i) Sentencia integradora de normas no demandadas; (ii) Exhorto simple con regla de autorización (Quinche, 2020, p. 689-702).
El primero hace alusión a cuando la disposición demandada no contiene un postulado deóntico claro y la Corte en su fallo integra normas que no fueron solicitadas con el fin de aplicar el control constitucional y así ofrecer una solución integral al problema jurídico planteado.
El segundo, cuando el máximo tribunal constitucional realiza un llamado al Congreso de la Republica para que regule sobre el objeto de discusión del fallo.
V Situación actual: incumplimiento del fallo de la CCC. Omisión legislativa estructural
En la actualidad, el Congreso de la República no ha legislado sobre este asunto, dejando a su suerte mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental como la consulta popular, ineficaces e ineficientes en el Estado colombiano. Esa falta de legislación es una forma de legislar, en otras palabras, considero que algunos Estados como el nuestro legislan desde la omisión. Lo anterior significa que, desde la negligencia legislativa se crean políticas que terminan siendo aplicadas o inaplicadas por todo el Estado nacional. Para el caso concreto, la consulta popular para regular o reglamentar los recursos naturales de un territorio se convirtió en un instrumento inoperante y limitado.
Al respecto, “la omisión legislativa no se entiende como la inactividad simple del legislado [...] el deber de legislar impuesto al Congreso se expresa de diferentes maneras, y una de ella es en forma de mandato imperativo” (Builes Betancur, 2020, p. 9), como cuando el tribunal constitucional lo ordena. De ahí que este el estudio de este caso se puede considerar como una omisión del legislador.
Lo complejo de tal fenómeno se da porque una legislación incompleta o deficiente “genera un vacío normativo, y una ineficacia de los preceptos constitucionales, con ello, un desequilibrio e inequidad social, situación contraria a todas luces al estado social de derecho” (Builes Betancur, 2020, p. 9).
Finalmente, coinciden los doctrinantes en que el legislativo, al omitir su deber constitucional de crear la norma, generan automáticamente la inconstitucionalidad por omisión, algo que puede verse desde el caso de la Sentencia SU_095 de 2018.
VI Examen crítico de la sentencia de la CCC
La Sentencia SU_095 de 2018 no solo limitó la autonomía territorial de los municipios, sino también el derecho a la participación en sentido estricto. El fallo en mención coartó la incidencia de la ciudadanía en los procesos participativos de diferente orden (local, regional o nacional), cuando por asuntos ambientales se refiere.
En efecto, al refrendar los postulados del Estado unitario y por consiguiente a la soberanía nacional desplegada por un régimen centralista, se soslayó lo consagrado por el artículo 41 de la Ley 1757 de 2015.
La decisión del pueblo será obligatoria en todo mecanismo de participación democrática cuando se cumpla con los siguientes requisitos:
c). En la Consulta popular que la pregunta sometida al pueblo haya obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral.
Al dar lectura al artículo 40, se observa que bajo ninguna circunstancia se restringió o exceptuó la obligatoriedad del resultado de la consulta popular.
En ese sentido, cabe cuestionarse si ¿es un acto jurisdiccional válido la sentencia estudiada? Desde mi posición, no lo es.
Partiendo de la base de que por acto jurisdiccional se entiende aquella expresión de la voluntad del juez, libre autónoma e independiente, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico colombiano pertenece al modelo del civil law que, a diferencia del derecho consuetudinario18 o common law, se rige por un derecho legalmente codificado (Godoy Tena, 2017, p. 515).
El artículo 230 de nuestra Carta determinó que “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, dejando claro el marco competencial que tienen los administradores de justicia.
De hecho, la Corte, en Sentencia C_189 de 199819, estableció que, en cuanto al acto jurisdiccional, “en efecto, lo propio del juez es que no sólo deber estar previamente establecido por la ley (…)”
Explicando lo anterior, es cierto que existe la modulación de las sentencias, incluso se observó que este fallo tiene un efecto integrador de normas no demandadas y de exhorto simple con regla de autorización, como ya se analizó. No obstante, la interpretación realizada por el juez excedió las competencias constitucionales otorgadas.
Si bien es válido exhortar al Congreso para que reglamente tal evento, dicha actuación no puede restringir un derecho constitucionalizado como lo es el de la participación.
Se enfatiza que la participación tiene un dualismo constructivo; por un lado, funge como un instrumento de ordenación orgánica y estructural (CPC, 1991, arts. 1 y 2), y por el otro, como un derecho fundamental consagrado en el artículo 40 de la CPC. En palabras de Ferreyra, “los derechos fundamentales constituyen líneas de acción profundamente significativas. Fijan límites y vínculos insuperables para el uso de la fuerza del Estado” (Ferreyra, 2016, p. 457). En otras palabras, son la razón de la fuerza, convertidas en verdaderas garantías constitucionales. En tal sentido, una de las formas de materializar el Estado Social de Derecho es elevando a la participación como un fin básico gubernamental.
Es por ello que Colombia desarrolló un andamiaje normativo en relación con la participación ciudadana; incluso a partir de la Carta Política de 1991, nuestro Estado pasó de una democracia representativa a una participativa20. Esta mutación jurídico-política reviste de toda importancia para los intereses comunes de las personas que conforman una sociedad u organización.
Finalmente, en una democracia participativa, las consultas populares consolidan el fenómeno de la constitucionalización del derecho. Hay que tener en cuenta que, para materializar los postulados de la constitucionalización se necesitan dos presupuestos: el primero es que “la Constitución no sea simplemente un catálogo de buenas intenciones para desarrollar en un futuro, sino que de sus disposiciones de derecho fundamental puedan extraerse normas directamente estatuidas, adscritas o individuales [...]. En el segundo, la máxima validez jerárquica, como requisito para hablar de la constitucionalización del derecho, significa que no haya una norma jurídica superior a la Constitución” (Suárez-Manrique, 2014, pp. 321-322).
En este caso particular, la consulta popular dota a los sujetos de herramientas constitucionales para aplicar directamente la Constitución en los mecanismos de participación que puede contemplar un Estado democrático como el nuestro.
VII. Conclusiones
Los procesos democráticos son limitados porque contienen rasgos de política personalista que generan niveles mínimos de transparencia, pues desencadenan conflictos de micropoder frente a la poca respuesta de las autoridades y a las demandas expresivas y al ámbito consultivo21.
La Sentencia SU_095 de 2018 hubiera sido una oportunidad perfecta para pasar de la gobernabilidad a la gobernanza ambiental. Es decir, dejar de tener meramente un proceso estatal que atienda las relaciones entre el mismo Estado y la ciudadanía, a crear un “conjunto de procesos, mecanismos y organizaciones a través de los cuales los actores políticos y sociales influyen en las acciones y resultados medioambientales. Esto incluye a actores como el Estado, comunidades, empresas y organizaciones de la sociedad civil” (Moreno, 2013, p. 66).
Sin lugar a duda, cambiar de un modelo vertical a uno horizontal incorporando en la toma de decisiones a la comunidad en general.
Las gestiones producto de las decisiones populares en materia económica, social y política como son los recursos naturales se siguen adoptando desde el poder central del Estado nacional debido a que los escenarios participativos para las colectividades se dan esencialmente en la mayoría de casos por programas definidos de los organismos no descentralizados.
Incluso desde un criterio deontológico, usualmente cuando la participación surge por una iniciativa política que busca una transformación estatal, es porque justamente ese sistema político ha perdido credibilidad y legitimidad22, convirtiendo ese instrumento en una apertura democrática forzada por las circunstancias de una sociedad “sometida secularmente a la lógica de las clientelas políticas” (Velásquez y González, 2003, p. 22).
La gobernanza de los Estados debe estar orientada a materializar la tesis de Santos (2007), denominada globalización contrahegemónica23, porque con ella se busca un enfoque primordial a las luchas contra la exclusión social. Entonces, esta gobernanza debe acercarse a la teoría democrática deliberativa y alejarse, en lo posible, de la teoría democrática elitista
La insuficiencia de los procesos participativos es un problema de tipología estructural y no gubernamental. Teniendo en cuenta que la participación posee la capacidad de coartar a un individuo o colectividad de forma legítima (Naranjo, 2006), la Corte decidió limitar ese uso del poder a las comunidades locales causando un efecto dominó en todo el país.
A pesar de lo anterior, la Sentencia SU_095 de 2018 es un acto jurisdiccional válido. Esta afirmación se hace luego del análisis crítico propuesto. La estructura normativa del Estado colombiano presenta a la Constitución como norma de normas24. Por lo que, si bien la Ley 134 de 1994 estableció que el resultado de la consulta popular que cumpla con las formalidades de ley es obligatorio, la Carta Política reservó unas competencias al Estado nacional frente a los entes territoriales.
La CCC, para el caso concreto, aplicó de manera directa la Constitución, estableciendo así que los recursos naturales pertenecen al Estado como lo expresa su artículo 334. En ese orden de ideas, ponderó a la Constitución sobre la ley.
Sin embargo, desde mi criterio, la CCC, al señalar que este conflicto se le debe dar aplicabilidad a los principios de coordinación y concurrencia, resulta insuficiente e ineficaz.
Los principios de coordinación y concurrencia pertenecen al ámbito de lo político. En especial este último, que de acuerdo al artículo 27 de la Ley 1454 de 2011 se refiere a cuando la nación y las entidades territoriales deciden desarrollar “oportunamente acciones conjuntas en busca de un objeto común, cuando así esté establecido, con respeto de su autonomía”. Dicho de otra forma, son procesos políticos y no legales que no logran generar esa fuerza vinculante necesaria en un Estado del civil law como el nuestro. Principalmente, porque como se analizó, los municipios si pueden reglamentar el uso del suelo.
Finalmente, respondiendo al problema jurídico sobre si existe en Colombia una tensión entre la concepción del Estado unitario y los principios que rigen su organización territorial, la respuesta es sí. El estudio de caso es un claro ejemplo de que los conflictos de competencia territorial persisten en nuestro Estado nacional, a pesar que existen normas y jurisprudencia que intentan dar un remedio a ello.
Si bien la CPC de 1991 creó un andamiaje legal que establece un marco de funciones para cada instancia, la idea sobre cómo funciona el Estado aún causa conflictos como el estudiado. Tal vez estas disyuntivas sean producto de esas formas de Estado que soslayan la cultura política que existe en cada región del país.
La cultura política depende de la historia y geografía que posee un territorio en particular (Rodríguez Franco, 2017), de ahí que exista una estrecha relación con el fenómeno del pluralismo.
De este modo, si el pluralismo “relativiza el lugar del Estado y afirma la existencia de derechos no estatales, que nacieron en contextos sociales específicos” (Gutiérrez, 2011, pág. 90) es necesario entonces que esos derechos no estatales sean incorporados como verdaderas determinantes en los procesos legales, es decir, pasar de lo político a lo coercitivo.
