INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de 1991 abre la puerta a una forma institucional de lenguaje característico de los asuntos de género (^{Buchely, 2014}). La Corte Constitucional ha incorporado, de manera progresiva, el concepto de identidad de género en el ordenamiento jurídico colombiano; se identifican a ese respecto cuatro momentos: 1) silencio, 2) confusión con la categoría de orientación sexual, 3) uso de la expresión identidad sexual y 4) análisis y conceptualización de la identidad de género. Entre el tercer y el cuarto momento no se evidencia un salto claro, porque durante un tiempo después del cuarto momento, algunas sentencias sobre la materia conservaron el lenguaje del tercer momento.

Por su parte, se nota un avance del derecho penal en el sentido de que tiende a desarrollar la teleología constitucional. La identificación de los bienes jurídicos que ameritan tutela punitiva requiere un estudio del peso de dicho interés jurídico en el ordenamiento constitucional, interpretado este en sentido material; esto es, a la luz de la eficacia de los principios y los valores constitucionales, la prevalencia de los derechos inherentes a la dignidad, la integración de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado con la misma jerarquía y el mismo nivel de obligatoriedad que la propia Carta Política, el principio pro homine y el entendimiento de la igualdad en la diversidad y la diferencia (^{Martínez, 2019}).

En el ámbito de configuración normativa a cargo del legislador penal se tutela, por ejemplo, el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación, y en razón de ello se castiga el feminicidio como delito autónomo; se tiene un concepto amplio de mujer que abarca las mujeres cisgénero y las mujeres transgénero; asimismo, se reconoce que las personas LGBTI son víctimas de diversas violaciones a sus derechos, y por esta razón, se crean causales de agravación punitiva cuando existen trasfondos discriminatorios.

En el contexto de aplicación del derecho, sin embargo, aún queda mucho por trabajar; ni el tipo penal autónomo ni el agravante que conceptualizan la violencia de género se imputan, o habiéndose imputado son modificados en la sentencia por tipos penales básicos y comunes, situación que, para ^{Correa (2018)}, impide que se sancione efectivamente la violencia de género, o diríamos que, al menos, se ponga en evidencia no solo que ella existe, sino también, que se erige un reproche que gira en torno al elemento subjetivo con el cual obra el autor, pues buena parte de la literatura realza los efectos simbólicos de los logros; empero, reconoce que las diferencias estructurales persisten y son solo disimuladas (^{Buchely, 2014}, p. 104).

El presente artículo analiza el desarrollo del derecho a la igualdad desde una perspectiva de género en el derecho constitucional colombiano y su impacto en el abordaje del feminicidio y del transfeminicidio. Para ello, se recurre al método dogmático-jurídico, descriptivo y cualitativo; en efecto, se identifican y se presentan las tendencias y los cambios en el precedente constitucional frente al género y las repercusiones en el derecho penal cuando el elemento subjetivo es discriminatorio; además, analiza el surgimiento, el desarrollo y la aplicación del concepto de identidad de género en el constitucionalismo colombiano y su incidencia en el derecho penal. El presente estudio se sirvió de fuentes documentales como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como de doctrina y de literatura científica especializada.

El texto se encuentra dividido en cuatro partes: la primera hace una aproximación teórica y conceptual al binario sexo-género. La segunda contiene el precedente constitucional respecto a la identidad de género y expresiones de género. La tercera presenta los diálogos en Colombia entre el derecho constitucional y el derecho penal frente al género. La última sección se ocupa del desarrollo teórico, normativo y jurisprudencial del feminicidio y del transfeminicidio como máxima expresión de la violencia de género.

APROXIMACIÓN TEÓRICA AL SISTEMA SEXO-GÉNERO

El cuerpo de las mujeres se ha entendido como territorio de conquista, apropiación, opresión, subordinación, despojo, control, silenciamiento, cosificación, dominación masculina y, en general, vaciamiento de lo humano. Con ello, históricamente, se ha comunicado que las mujeres no son dueñas de sus cuerpos ni pueden disponer autónomamente de ellos, se les ha negado el ejercicio de sus derechos (^{Miqueo, 2005}; ^{Munévar, 2012}; ^{Torres, 2004}).

Frente a la problemática mencionada, las ciencias sociales iniciaron una nueva disciplina, conocida como los estudios de género; el género se reconoce como una categoría de análisis (^{Bedia, 2005}; ^{Scott, 1986}), la cual opera como lentes que observan y analizan las relaciones sociales y, dentro de estas, las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres. Dichos lentes son esenciales en el análisis jurídico (^{Alvear & Jaramillo, 2012}; ^{West, 2000}), pues el derecho distribuye poder a través del género, como ocurre en los diálogos entre el derecho constitucional y el derecho penal.

Los estudios académicos sobre el género son relativamente recientes; las fuentes disponibles en la literatura coinciden en ubicar su origen entre las décadas de 1960 y 1970, cuando las reivindicaciones sociales y políticas de la llamada segunda ola del feminismo denunciaban la ausencia de las experiencias y las identidades de las mujeres en las diversas disciplinas académicas (^{Cranny-Francis et al., 2017}; ^{Pilcher & Whelehan, 2004}).

Posteriormente, el posicionamiento del género coincidió con el desarrollo de la llamada tercera ola del feminismo, caracterizada por una marcada preocupación por el patriarcado y por la necesidad de la liberación sexual; se fortalecieron las críticas a las concepciones “naturalistas”, “biologicistas,” y por lo tanto, exclusivamente reproductivas, de la sexualidad (^{Foucault, 1990}). En ese momento, surgió el sistema sexo-género para explicar que los roles asignados a hombres y mujeres son una construcción social y no están predeterminados por la biología ni por la naturaleza; ello, para evidenciar la dominación de un género sobre otro (^{Aguilar, 2008}; ^{Bourdieu, 1998}; ^{Martínez & Rodríguez, 2020}; ^{Rubin, 1986}).

En el proceso de consolidación del género como categoría de análisis se presentan las reivindicaciones por el acceso a los anticonceptivos y la despenalización del aborto. El cuestionamiento sobre el carácter exclusivamente reproductivo de la sexualidad implicaba cuestionar las concepciones tradicionales de la familia, y del rol de la mujer en ella, como una institución para garantizar la preservación de la especie. Eso también explica por qué mujeres con diversas composiciones de clase y de orígenes culturales debatían sobre la violencia intrafamiliar y la mutilación genital (^{Biswas, 2004}); de ahí que, en la tercera ola del feminismo, el concepto de interseccionalidad perfeccione esos lentes que ofrecen los estudios de género al permitir analizar las intersecciones entre diversos sistemas de discriminación, tales como género, raza y clase (^{Davis, 1981}).

Este sistema, que ha sido ampliamente desarrollado por el feminismo -y aunque podría pensarse que solo aplica a mujeres cisgénero-, en realidad no se reduce a ellas: sirve para demostrar la subordinación de prácticas diferentes de las heterosexuales y que son consideradas subalternas en el interior del sistema heteronormativo. Esto se traduce, por ejemplo, en la heterosexualidad obligatoria y la penalización o el castigo cultural de las prácticas no heterosexuales (^{Martínez et al., 2021}).

El sistema sexo-género permite, entonces, diferenciar entre dos categorías: 1) el sexo como categoría que describe las características fisiológicas, anatómicas, biológicas y genitales de los cuerpos, y 2) el género como la categoría que describe los aspectos sociales y culturales asociados a lo femenino y lo masculino (^{Jaramillo, 2000}; ^{Sánchez, 2013}). Con esta diferenciación surgen nuevas discusiones, como el carácter performativo del género (^{Butler, 1990}; ^{García, 2009}), que se va definiendo con una serie de actos repetitivos en los cuales las personas se autorreconocen como hombres y como mujeres, con independencia de las identidades de sexo. Ahí surgen también otras dos líneas de análisis, la teoría queer (^{Jagose, 1996}) y los estudios trans (^{Stryker & Whittle, 2006}).

Los estudios de género han desmentido las concepciones biologicistas a las cuales han atribuido la discriminación y la violencia androcéntricas, arraigadas en las sociedades, con implicaciones en los ámbitos físico y simbólico, con perjuicio de todo aquello que no sea masculino y heterosexual (^{Bourdieu, 1998}). Bajo este entendimiento, las mujeres trans son mujeres; estas poseen una identidad de género que “no se corresponde con las normas y expectativas sociales tradicionalmente asociadas con el sexo asignado al nacer” (^{OPS, 2013, p. 18}): el sexo asignado al nacer es masculino y se identifican como mujeres (^{Blas & Sardá-Chandiramani, 2016}). La diferenciación entre sexo y género permite entender cómo la incorporación del concepto género en el derecho constitucional amplía el concepto de hombre y mujer más allá de la diferenciación sexual y posibilita, entre otras cosas, la ampliación del tipo penal de feminicidio a mujeres transgeneristas y reconocer el transfeminicidio.

LA IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

La Constitución Política constituye el patrimonio cultural de un pueblo en un Estado social, democrático y pluralista; entendida como un contrato, posee una validez y legitimidad de naturaleza superior, creadora de estabilidad y permanencia. No es un catálogo de normas, sino uno de temas y principios abiertos. Más allá de un documento formal, la Constitución es “expresión de un estadio de desarrollo cultural, medio de representación cultural del pueblo ante sí mismo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas” (^{Häberle, 2003}, p. 7).

Para el socialismo utópico y gran parte de la sociología marxista, el derecho es un sitio de contradicciones, de intereses, de antagonismos e ideales irreductibles, y la Constitución es la expresión de los factores reales de poder; en estos hay espacios no de emancipación, sino de dominación y, por ello, no es un contrato social para el bienestar o el beneficio mutuo, sino la imposición de los más fuertes sobre los más débiles.

Este argumento se contrapone a la idea de ^{Häberle (2003)}, que entiende la Constitución como proyecto político compartido, fruto de una historia y del acervo cultural de un pueblo, como un nuevo pacto social pluralista que incorpora a múltiples sujetos políticos, de manera que se trata de una norma suprema que contiene y refleja las reivindicaciones sociales; este entendimiento es esencial para el análisis del desarrollo de la perspectiva de género en la sociedad colombiana.

La Constitución de 1886 no utilizó las palabras “hombre” o “mujer”, sino “personas”; los derechos de la mujer durante su vigencia eran muy limitados, y aún más lo eran los de las personas LGBTI. Por ejemplo, solo a partir de 1933 las mujeres obtuvieron el derecho a administrar sus bienes; en 1950, la protección legal de su derecho al trabajo; en 1954, el derecho al voto; en 1970, la facultad de conservar su apellido después de casadas, y en 1976, el adulterio del esposo como causal de divorcio (^{Buchely, 2014}).

La Constitución de 1991 consagra la igualdad de la mujer respecto del hombre, como un derecho fundamental en sus artículos 13, 40 y 43; sin embargo, persisten en Colombia grandes brechas frente a la libertad sexual, reproductiva, política y económica. Entre los principales temas de debate a ese respecto se encuentran el aborto, el llamado techo de cristal (^{Loden, 1978}) -que impide a las mujeres llegar a las más altas instancias del poder- y el reconocimiento de la identidad de género.

En la Sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional da un paso significativo hacia el reconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres cisgénero, al despenalizar el aborto en tres eventos: 1) riesgo de muerte de la gestante, 2) malformaciones del feto incompatibles con la vida y 3) embarazo fruto de violencia sexual. Frente a este tema se sostuvo:

El legislador al adoptar normas de carácter penal no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear. (^{Sentencia C-355 de 2006})

En cuanto a derechos políticos, la Ley 581 de 2000 (Ley de Cuotas), estableció que, mínimo el 30 % de los cargos de máximo nivel decisorio y de los de otros niveles decisorios debía ser ocupado por mujeres; contempló la suspensión hasta por 30 días en el ejercicio del cargo, y la destitución en caso de reiteración, para quien incumpliera con dicha norma. Esta ley contribuye a la participación política y electoral de la mujer (^{Lozano & Molina, 2014}).

En lo que respecta a la igualdad de género de personas LGBTI, la incorporación de la identidad de género en el escenario constitucional, por ejemplo, no fue sencilla, pese a que ya desde 1993 la Corte Constitucional abordó el cambio de nombre de personas trans (^{Sentencia T-594 de 1993}). Se pueden identificar cuatro momentos del precedente constitucional respecto a la identidad de género: 1) silencio, 2) confusión con la orientación sexual, 3) equiparación con la identidad sexual y 4) conceptualización.

En el primer momento, se encuentra la Sentencia T-594/93, que fue la primera decisión de la Corte sobre una persona trans; sin embargo, no existe referencia a la construcción de la identidad de la accionante, salvo cuando se manifiesta que

es viable jurídicamente que un varón se identifique con un nombre usualmente femenino, o viceversa: que una mujer se identifique con un nombre usualmente masculino, o que cualquiera de los dos se identifique con nombres neutros o con nombres de cosas. (^{Sentencia T-594 de 1993})

La Corte, empero, precisó que el cambio de nombre no implica cambio de sexo.

En la época no se hablaba en Colombia de personas trans ni de todas las identidades que dicha expresión conlleva, sino de personas travestis o de travestismo, que es la categoría utilizada en la Sentencia su 476 de 1997, como una conducta que no está prohibida como tal, al referirse a las personas trans que ejercían la prostitución en una zona al norte de Bogotá.

Dicha sentencia podría ubicarse en el segundo momento: el de la confusión entre identidad de género y orientación sexual; hasta entonces no se había trabajado con el enfoque diferencial y se asociaba a las personas trans a la homosexualidad. El mejor ejemplo se encuentra en los hechos de la ^{Sentencia T-569 de 1994}, en la que se debate la homosexualidad de un niño en un colegio, debido a comportamientos que se ajustan más al concepto de expresión de género que al de orientación sexual, tales como un determinado uso del cabello y de la vestimenta.

Esta confusión, sin embargo, no es exclusiva del alto tribunal, sino que es muy común en la sociedad colombiana: por ejemplo, a los reinados de mujeres trans se les llama “reinados gay”, pese a que no pueden participar hombres vestidos de hombres y a que la orientación sexual tampoco es el requisito de inscripción. El criterio es que los participantes sean hombres vestidos de mujeres y, por tanto, deberían denominarse “reinados trans” o “transformistas”. Este tema fue abordado por la Corte Constitucional en la ^{Sentencia T-268 de 2000}, por una acción en contra de la Alcaldía de Neiva, que no autorizó un desfile con las candidatas al Reinado Nacional gay del bambuco; sin embargo, en los hechos de la acción se reconoce que, pese al nombre del evento, quienes participan del reinado son mujeres trans. En este caso, la Corte Constitucional utilizó indistintamente las expresiones “homosexualidad”, “diversidad sexual”, “travestis”, “transexuales” y “comunidad gay”, sin entrar a precisar diferencias conceptuales entre dichas categorías.

La confusión entre homosexualidad e identidades trans continuó, incluso, cuando ya había iniciado el posicionamiento del discurso LGBTI y las personas trans habían alcanzado cierto nivel de visibilidad en la agenda pública. Así, se observa, por ejemplo, cómo en la ^{Sentencia T-152 de 2007} se sigue hablando de “homosexualidad”, “orientación sexual”, “opción sexual” y “condición sexual” como categorías aplicables al caso, aunque durante la presentación de los hechos, se describe a la accionante como una persona transexual y aunque el apoderado de esta fue reiterativo sobre el género de su poderdante.

En la ^{Sentencia T-1033 de 2008}, la Corte persistió en la confusión; incluso, presentó los hechos de la acción así: “El accionante refiere que, al creer tener plenamente identificada su condición sexual, decidió cambiar su nombre original (nombre masculino) por uno nuevo (nombre femenino). Adicionalmente, realizó diferentes tratamientos a nivel hormonal para obtener una apariencia más femenina”; identificó, pues, conductas propias de la identidad de género, como de la orientación sexual, hasta utilizar la expresión “reorientación sexual”, aunque no la precisa conceptualmente.

El tercer momento se desarrolló en la ^{Sentencia T-062 de 2011}, en la cual se estudió el caso de una persona transgenerista recluida en un centro penitenciario. En ella, la Corte Constitucional utilizó el concepto de “identidad sexual”, como producto del desarrollo jurisprudencial que concibió la “opción sexual” como uno de los criterios sospechosos de discriminación. La Corte definió la identidad sexual “como la comprensión que tiene el individuo sobre su propio género, como de la opción sexual, esto es, la decisión acerca de la inclinación erótica hacia determinado género”. Concepción que no logra diferenciar adecuadamente el género del sexo, ni la identidad de género de la orientación sexual.

Ese mismo año, la Corte entró al cuarto momento, con la Sentencia T-314 de 2011; el alto tribunal abordó las categorías de identidad de género y orientación sexual, pues reconoció como un error restringir la protección de los derechos consagrados a las personas gays, “ya que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual” (^{Sentencia T-314 de 2011}). Allí presenta una definición de lo que implica la categoría transgenerista, incluyendo en este concepto a las identidades transexuales, travestis y transformistas y a las drag queens o kings; estas últimas, definidas como “quienes asumen una identidad transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones exagerando rasgos de masculinidad”.

Posteriormente, sin embargo, se regresó al tercer momento. En las sentencias T-391 de 2012, T-876 de 2012 y T-977 de 2012, la Corte Constitucional volvió a hablar de “identidad sexual”, al omitir la expresión identidad de género y retroceder respecto al paso dado con la Sentencia T-314 de 2011 hacia el cuarto momento. Después de esto, el alto tribunal consolidó la identidad de género como categoría de análisis frente a las experiencias de vida trans, tal cual puede verse en la producción jurisprudencial sobre la materia; sin embargo, pese a dichos avances jurisprudenciales, tratándose de personas trans, por ejemplo, los procedimientos quirúrgicos para el cambio de sexo siguen estando excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) (^{Céspedes & Sarmiento, 2011}). La Corte Constitucional ha ratificado el concepto de identidad de género en una importante tradición jurisprudencial, que incluye las sentencias T-141 de 2015, T-478 de 2015, C-257 de 2016, C-659 de 2016, su-214 de 2016, T-720 de 2017, T-143 de 2018, T-447 de 2019 y C-519 de 2019, entre otras.

DIÁLOGOS ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO EN TORNO AL GÉNERO

La historia del derecho penal desde 1837 hasta la redacción original del Estatuto Punitivo de 2000, basado en la dialéctica del sexo, demostró su poder simbólico patriarcal y heterosexista, y ubicó a la mujer en posición de desventaja. La dialéctica del género, según las feministas radicales, ha permitido una revisión crítica del derecho penal y una apuesta por un derecho penal de género, desde el ámbito de producción normativa y en el contexto de su aplicación. El enfoque en cada uno de los desarrollos teóricos se halla en el estudio del cuerpo y la sexualidad de las mujeres, consideradas como tal desde sus componentes biológicos. El derecho penal, históricamente, ha sido hetero-patriarcal; empero, un modelo constitucional democrático establece un derecho penal protector de bienes jurídicos, donde lo que es digno de tutela punitiva lo establece la Carta Política. Aunque el feminismo radical ha centrado la crítica al derecho en la idea de diferenciación sexual, lo que ha servido para que algunas voces cuestionen reconocer a las mujeres trans como mujeres desde su identidad de género, aquí se sostiene que la experiencia colombiana entre el diálogo penal y el diálogo constitucional ha permitido ampliar la protección penal a las mujeres cisgénero, a las mujeres transgénero en el caso del feminicidio y el debate sobre transfeminicidio.

El derecho penal, diseñado por y para los hombres (^{Smart, 2000}), ha perpetuado, validado, legitimado y naturalizado las desigualdades negativas entre lo femenino y lo masculino (^{Agatón, 2013}); estas últimas, construidas a partir de su anatomía y de la función de sus órganos sexuales (^{Irisarri, 2018}; ^{Zárate, 2001}), como instrumento de poder y dominación masculina que comunica y transmite el imaginario de que lo femenino representa: inferioridad, complemento, posibilidad de ser abusada, lesionada, sometida, vulnerada y asesinada (^{Jonas, 2007}).

El derecho criminal ha hecho parte de la subordinación simbólica (al lado de la religión, la literatura y la música) como herramienta patriarcal de poder que reproduce y adjudica la cosificación de las mujeres en un proceso que consolida el imaginario colectivo de que el hombre es dueño y señor del cuerpo de las mujeres y de que el concepto de estas se reduce a lo biológico (definidas por sus órganos sexuales), y no a lo social: aquellas que culturalmente se asumen como tal, al margen de sus órganos sexuales (^{Agatón, 2013} y 2017; ^{Jonas, 2007}; ^{Torres, 2004}).

En el escenario de la producción normativa (tipificación), los estatutos punitivos colombianos, desde la conformación de la república, han preservado la relación asimétrica de poder entre hombres y mujeres (^{Martínez & Rodríguez, 2020}), bajo el discurso de una neutralidad, una objetividad, una completitud y una coherencia supuestas y falsas, construido con visión masculina, que ha puesto en posición de desventaja a las mujeres, ya sea como autoras de delitos o como víctimas de estos. En el primer evento, por medio de una fuerte represión no presente en relación con los comportamientos de los varones; en el segundo, exonerando de responsabilidad o atenuando la punibilidad en circunstancias en las cuales los hombres disponen del cuerpo y de la sexualidad de aquellas (^{Agatón, 2013} y 2017; ^{García, 1992}; ^{Sagot, 2008}; ^{Smart, 2000}).

En la aplicación del derecho penal, los operadores del sistema judicial históricamente han favorecido los “sesgos sexistas” (^{Arroyo, 2011}, p. 38); operan guiados por prejuicios que promueven la discriminación hacia la mujer (^{Agatón, 2013}). La tendencia a no otorgar veracidad a la declaración de las mujeres, la emisión de fallos judiciales colmados de estereotipos negativos basados en entendimientos sexuales, el tratamiento de las mujeres como agentes provocadoras en los delitos sexuales y la invisibilización de la discriminación como trasfondo de algunos asesinatos son circunstancias que obstaculizan el acceso de las mujeres al sistema de justicia, impiden que se active el sistema de denuncia, revictimizan y, en general, conducen a la impunidad (^{Jonas, 2007}; ^{Martínez & Rodríguez, 2020}).

La intervención penal es una medida que, unida a otras, debe asegurar el derecho de las mujeres a no ser discriminadas negativamente (^{Mendoza, 2010}), a gozar una vida libre de violencias (^{Abadía, 2018}; ^{Munévar, 2012}; ^{Torres, 2004}), con la garantía del ejercicio pleno de sus derechos. Estos bienes jurídicos, dignos de tutela punitiva, se desprenden de lo establecido en una Constitución Política democrática (^{Abadía, 2018}), entendida no como una norma jurídica, sino como el sitio del patrimonio cultural común que arranca no de unos elementos abstractos y formales, sino de los elementos de la cultura. La constitución está compuesta por una parte de emoción y otra de razón, y consagra los principales símbolos, esperanzas y utopías de un pueblo (^{Häberle, 2003}).

En el caso colombiano, el modelo constitucional genera una apertura hacia un derecho penal basado en el género con capacidad para desnaturalizar y conceptualizar lo ocurrido con el cuerpo y la sexualidad de las mujeres. Las circunstancias sociales, culturales e ideológicas y los trasfondos en los que ocurren las violencias de género deben ser reconstruidas por el derecho penal, en dos escenarios: 1) el de creación de las normas (^{Martínez & Rodríguez, 2020}; ^{Munévar, 2012}) y 2) el de su aplicación (^{Agatón, 2013}), a fin de obtener decisiones género-sensitivas (^{Munévar, 2012}).

El derecho penal debe comunicar que el cuerpo de las mujeres significa recuperación, emancipación, resistencia, denuncia, movilización, activismo, igualdad, equidad, acceso a la justicia y cero impunidad, que dan cuenta de su autonomía, de su dignidad y de la naturaleza inviolable y realizable de sus derechos (^{Agatón, 2013}; ^{Munévar, 2012}).

Los estatutos punitivos en Colombia desde la conformación de la república (desde el Código de 1837 hasta la redacción original del Código Penal de 2000) transmitieron y consolidaron el imaginario colectivo de que el hombre era el dueño del cuerpo y de la sexualidad de las mujeres. La Constitución Política de 1991 acoge el género como categoría de análisis e impone una redefinición del derecho penal en dos sentidos: el primero devela que la mujer se define socialmente, lo cual reconoce la experiencia de vida de personas trans. El segundo enseña que su asesinato por el hecho de ser mujer o por su identidad de género está definido por la norma fundamental, y que el bien jurídico va más allá de la vida biológica y protege el derecho a vivir libres de violencia y de discriminación. Esta ampliación del concepto de género y la incorporación de la categoría de identidad de género en el derecho constitucional permite ampliar el margen de protección que ofrece la tipificación del feminicidio al transfeminicidio.

De la obra de ^{Martínez y Rodríguez (2020)} pueden extraerse las siguientes características de las legislaciones que transitaron en este periodo: la Ley 22 de 1837, el Código Penal del Estado Soberano de Bolívar, la Ley 19 de 1890, la Ley 95 de 1936, el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000:

Así, por ejemplo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la ira e intenso dolor, contemplados en el artículo 57 de la Ley 599 de 2000, se producen como respuesta a un comportamiento ajeno, grave e injustificado, como fuente generadora de estos sentimientos, circunstancia que lleva a atenuar la punibilidad. Que la mujer sea sorprendida en actos de infidelidad constituye un acto reprochable, ultrajante y socialmente inaceptable, porque quien lo hace no cuenta con autorización, privilegio o permisibilidad para ejecutar dicho comportamiento; se erige como una ofensa que conlleva una situación insoportable por vulnerar sentimientos o conceptos, que para el ofendido son importantes y valiosos, de acuerdo con circunstancias como la idiosincrasia y la formación moral y cultural, así como los sentimientos de honor, dignidad y autoestima¹.

La Ley 599 de 2000 no solo permitió reducir la punibilidad frente al comportamiento del varón que causara la muerte de la mujer que fuera encontrada en actos de infidelidad, sino que al no contemplar que su asesinato en circunstancias de discriminación ameritaba un nomen iuris diferente de los homicidios de los hombres, sepultó, invisibilizó y escondió una realidad que merecía ser nombrada, y es que existen circunstancias por las cuales asesinan a las mujeres, y esas mismas circunstancias no están presentes en los homicidios dolosos de los hombres (^{Agatón, 2017}).

FEMINICIDIO Y TRANSFEMINICIDIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

La Ley 1257 de 2008 es el antecedente más cercano en el desarrollo de instrumentos para enfrentar la violencia contra la mujer en Colombia. Esta ley, cuya finalidad es la “sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres”, modifica el Código Penal colombiano (Ley 599, 2000), en el sentido de reconocer como circunstancia de agravación punitiva que la conducta “se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”.

La mencionada legislación, sin embargo, no tuvo la eficacia esperada, comoquiera que en su vigencia solo un caso² fue juzgado a la luz de la causal de agravación punitiva que agregó la Ley 1257 de 2008, y en el cual la Corte Suprema de Justicia alude, por primera vez, a la expresión feminicidio para denotar que este no solo tiene lugar cuando se dispone del cuerpo de las mujeres porque se las odia -es decir, por misoginia-, sino también, cuando el autor discrimina a la mujer, cuando ejerce contra ella actos de instrumentalización, cosificación y subyugación que lo llevan a creer que el cuerpo de la mujer es de su propiedad y puede hacer con él “lo que quiera”. Este precedente cobra relevancia en el diálogo entre el derecho constitucional y el derecho penal en torno al género, por las siguientes razones:

Ahora bien, el reconocimiento del feminicidio como tipo penal autónomo en Colombia tiene lugar tan solo a partir de la Ley 1761 de 2015, como una forma de reparación simbólica por los hechos execrables del empalamiento y el asesinato de Rosa Elvira Cely (^{Agatón, 2017}). El tipo penal enunciado abarca la categoría de género, al establecer como elemento subjetivo para su configuración que la conducta sea llevada a cabo por la condición de ser mujer o por la identidad de género de la víctima.

El nuevo modelo constitucional, de raigambre democrática, permite llenar de contenido el elemento subjetivo del tipo, pues reconoce que el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y a no ser asesinadas, en razón de que históricamente han sido discriminadas, es un bien jurídico que permite erigir tipos penales diferenciales, frente a los homicidios dolosos perpetrados sobre los hombres.

Las sentencias C-297 de 2016 y C-539 de 2016 consolidan las aperturas de la Constitución Política de 1991 hacia el género y el carácter imperativo en el proceso penal, porque, además de afianzar los avances logrados con la aplicación de la Ley 1257 de 2008, utiliza la norma fundamental para llenar de contenido el elemento subjetivo del tipo referente a “matar a una mujer por el hecho de ser mujer” con escenarios de discriminación, gracias a la incorporación y la armonización del derecho -contenido en instrumentos internacionales- a vivir libres de violencia, como bien jurídico digno de tutela punitiva (^{Abadía, 2018}).

El feminicidio no se debe confundir con la mera misoginia: el feminicidio es un tipo penal que busca proteger a las mujeres contra diversas formas de violencia de las que son objeto como resultado de una arraigada cultura donde son subordinadas y cosificadas. Por ello, se configura el feminicidio cuando la muerte de la mujer es ocasionada por un varón con el cual la víctima tiene o tuvo “una relación familiar, íntima o, de convivencia, de amistad, de compañerismo o de trabajo”. Este crimen, por lo general, viene antecedido por “un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial” (Ley 1761, 2015, art. 2).

En Colombia, a partir del reconocimiento de la identidad de género por parte de la Corte Constitucional se amplía el concepto de mujer, para ser entendida como una construcción social y cultural más allá del sexo biológico. El concepto de identidad de género permea el derecho penal de manera que una mujer trans al identificarse como mujer puede ser víctima de feminicidio.

La sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, Huila, constituye el primer fallo judicial en Colombia en castigar la conducta de feminicidio agravado cometido contra una mujer trans. Si bien los asesinatos de transexuales en razón de su identidad de género no son un hecho nuevo, estos casos han venido siendo tratados como homicidios, lo cual oculta e invisibiliza una forma particular de violencia de la que son objeto esas personas.

En el ámbito regional, el primer fallo de la CIDH por transfeminicidio es el caso Azul y otra vs. Perú (2020). En ella la Corte reconoce que “la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas por la Convención”.

La violencia contra las personas LGBTI es basada en prejuicios, percepciones generalmente negativas hacia aquellas personas o situaciones que resultan ajenas o diferentes. En el caso de las personas LGBTI se refiere a prejuicios basados en la orientación sexual, identidad o expresión de género. Este tipo de violencia puede ser impulsada por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género. (CIDH, 2020)

El transfeminicidio suele caracterizarse por un alto grado de violencia y un marcado componente de emotividad, como lo es la ira. La motivación de esta conducta, más allá de la orientación sexual diversa, es la “posición estructural y radicalmente diferente respecto al sexo y al género” y, por tanto, la violencia operada contra estas personas es ampliamente de mayor intensidad (^{ONU Mujeres & OACNUDH, 2014}).

En su nueva identidad son consideradas como una especie de traidores y traidoras ya que denigran de su sexo original por no poder asumir los roles vinculados a él. Las personas transexuales o transgénero son consideradas de forma negativa y crítica en lo estructural (por el cambio de sexo) y en lo relacional (por el comportamiento que asumen tras el cambio), de manera que la violencia que se dirige contra ellas se potencia sobre esa doble referencia enraizada en razones construidas sobre los géneros y los roles asignados. (^{ONU Mujeres, 2014, p. 51})

El transfeminicidio, al igual que el feminicidio, encuentra su motivación en la discriminación por razón del género. Mientras en el feminicidio se le quita la vida a una mujer por patrones culturales históricos de subordinación e instrumentalización que llevan a los hombres a considerarse dueños de los cuerpos y las vidas femeninas, en el transfeminicidio tiene lugar una interseccionalidad: en el transgénero confluyen, además de la subvaloración del rol culturalmente asignado a lo femenino, el repudio por no asumir el rol que culturalmente se le exige a lo masculino.

CONCLUSIONES

En materia de igualdad de género, la Corte Constitucional ha sostenido una postura progresista, acorde con los instrumentos internacionales en la materia ratificados por Colombia, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y ha ido reconociendo cada vez más derechos a las mujeres, incluyendo a las mujeres transgénero. Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, en el país se ha venido adoptando una serie de normativas en materia de derechos laborales, sociales y políticos tendientes a reducir la deuda histórica que tiene en materia de igualdad de género.

En desarrollo del derecho constitucional, el derecho penal adopta la categoría de género para comunicar que los cuerpos de las mujeres no son territorios de conquista ni de apropiación. En su lugar, empieza a visibilizar que la mujer es la única dueña de su propio cuerpo y única decisora sobre su propia sexualidad, y que el comportamiento que subvierte los preceptos unilaterales impuestos a un género culturalmente no motiva ni exculpa el asesinato con ocasión de aquél; además, la ampliación del concepto de género en el derecho constitucional para reconocer la identidad de género como una categoría protegida por el ordenamiento jurídico permite ampliar el marco de protección del feminicidio al transfeminicidio en el derecho penal.

En la última década, la Corte Constitucional pasó de considerar que el sexo y el género eran asimilables e informados por la naturaleza a una posición según la cual el género tiene por protagonista la cultura; en efecto, las posturas deterministas han venido siendo abandonadas, aunque no en su totalidad, lo cual favorece que reclamaciones de derechos por parte de personas transgénero hayan prosperado ante esta. Si bien la jurisprudencia constitucional ha hecho notables progresos en la utilización de la identidad de género como categoría de análisis, el reconocimiento de los derechos de personas transgénero sigue siendo objeto de debate.