Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: Distinguiendo*

Responsibility of the legislative government: Distinguishing

José Ignacio Núñez Leiva**
Universidad Alberto Hurtado (Chile)

* Trabajo desarrollado con el apoyo del Sistema de Fondos de Investigación de la Universidad Jesuíta Alberto Hurtado de Chile.

** Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad Católica del Uruguay. Postgraduado en Derecho (Especialista en Constitucionalismo y Garantísmo) por la Universidad de Castilla La Mancha (España). Magíster en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Coordinador de la Iniciativa Nuevas perspectivas en Derecho Público. jinunez@uc.cl

Fecha de recepción: 2 de marzo de 2011
Fecha de aceptación: 22 de marzo de 2011

Resumen

Este trabajo estudia la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Revisa sus principales antecedentes atendiendo a la jurisprudencia española y francesa. Distingue sus dos principales tipos o hipótesis y analiza críticamente los argumentos más difundidos que rechazan su reconocimiento y aplicación. Propone que aquellos argumentos escépticos hacia la responsabilidad del Estado legislador afectan de manera diversa a sus dos vertientes.

Palabras clave: Responsabilidad del Estado, Responsabilidad Estado Legislador, Derecho Público, Derecho Constitucional.

Abstract

The present work studies the figure of the patrimonial responsibility of the Legislative State. It checks its principal precedents attending to the Spanish and French jurisprudence. It distinguishes its two principal types or hypothesis and analyzes critically the most spread arguments that reject its recognition and application. It proposes that those skeptical arguments towards the responsibility of the legislative State concern in a diverse way its two branches.

Keywords: Responsibility of the legislative government. State liability, Public Law, Constitutional Law.

I. PROLEGÓMENOS

Este trabajo analiza las principales coordenadas conceptuales necesarias para comprender la figura de La Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

Esperando aproximarnos siquiera un poco a tan ambicioso objetivo, el itinerario de nuestro análisis será el siguiente: en primer lugar revisaremos los antecedentes de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en Francia y España; luego, enunciaremos sus elementos; a continuación clasificaremos sus dos principales tipos o hipótesis; proseguiremos con la revisión de los argumentos que con mayor frecuencia se emplean para negar su aceptación y/o procedencia; finalizaremos con una breve revisión crítica de aquellos mencionados argumentos. Hacemos presente que, sin perjuicio de que la revisión de los antecedentes de la figura en estudio se localiza en Francia y España, las reflexiones que se desarrollan en los acápites posteriores no se circunscriben necesariamente a dichos espacios, sino que buscan contribuir a un análisis abstracto del instituto.

II. ANTECEDENTES DEL INSTITUTO, LOS CASOS DE FRANCIA Y ESPAÑA¹

La idea de que el Estado se ubica por sobre la ley, y por tanto será únicamente responsable de los daños que eventualmente produzca al legislar cuando una ley así expresamente lo señale, está aún latente en gran parte de la jurisprudencia y la doctrina (González, 2004, p. 57).² Sin perjuicio de que ello revela una opción teórica específica en la forma de entender el ordenamiento jurídico, aunque a veces no consciente -tema que hemos abordado en otros trabajos- es un hecho incontrovertible que la figura de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador no se ubica entre aquellas que gozan de mayor aceptación y respaldo, no obstante que sus primeros antecedentes no son del todo recientes.

La doctrina internacional señala que los vestigios más remotos de formulación de la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se encuentran en la jurisprudencia francesa y que ella configuró tal construcción incluso antes que la doctrina.

En Francia, ya en 1835 se conocía de un caso en que un ciudadano reclamaba una indemnización por los daños que significó a su patrimonio el cierre de su fábrica originado en una prohibición legal de fabricación y venta de sucedáneos del tabaco, dictada con la finalidad de proteger el monopolio de dicho producto. En aquella oportunidad, según nos cuenta un fallo pronunciado por el Consejo de Estado francés con fecha 11 de enero de 1938, se optó por la negativa a declarar que el Estado habría de responder patrimonialmente por el hecho del legislador argumentando que la ley, al ser una norma general, no afecta situaciones jurídicas de personas determinadas sino que su aplicación beneficia o perjudica a todos por igual. Ello significa que no produciría un daño especial a algunos individuos y, por tanto, el Estado no tendría el deber de indemnizar aquel daño. La especialidad aquí aludida, como explica Vedel (1980), se referiría a que el perjuicio alegado ha de estar individualizado o ser individualizable, es decir, que no afecte a la totalidad de los individuos destinatarios de la norma, pues sólo en aquel caso se lo entendería como anormal y antijurídico (p.323).

Es la misma oportunidad, el Consejo de Estado francés sostuvo la tesis -mantenida hasta ahora en algunos sistemas- que admite como procedente una indemnización por los eventuales perjuicios producidos por una ley en tanto la misma norma conceda tal posibilidad.

Fue en 1938, en el conocido Arret de la Fleurette, en el que por primera vez el Consejo de Estado francés -mediante una escueta sentencia de no más de 5 párrafos- estimó procedente una indemnización a cargo del Estado para resarcir de los prejuicios producidos a un ciudadano por una ley de 1934 que disponía:

Está prohibido fabricar, promover, poner en venta o vender, importar, exportar o traficar: 1. Bajo la denominación de crema seguida o no de un calificativo o bajo una denominación de fantasía cualquiera, un producto que presente el aspecto de la crema, destinado a los mismos usos, no proveniente en forma exclusiva de la leche, la agregación o adición de materias grasas distintas a ésta, especialmente prohibida (Caldera, 1982, p.101).

La aplicación de la referida ley obligó a la sociedad La Fleurette a abandonar la producción de su producto denominado Granadine, el cual al no estar compuesto en un 100 % de leche se encontraba dentro de los productos prohibidos.

En tal oportunidad, el mencionado tribunal acogió la pretensión del actor sobre la base de considerar que la actividad desarrollada por la sociedad reclamante era lícita, no reprensible ni dañina, que de la historia de la ley no podía extraerse ninguna intención del legislador de someter al actor a alguna carga distinta de las que normalmente asume cada persona y que la carga impuesta por la ley es en beneficio de la sociedad toda y, por lo tanto, debe ser soportada también por la colectividad, no por una sola persona.³ Con esta tesis era necesario -sin embargo- que el demandante probase, ante el silencio de la ley, que el legislador no había pretendido excluir el derecho a indemnización (Checa, 2004, p. 50).

Esta tesis fue nuevamente aplicada en el fallo Caucheteux et Desmont de 21 de enero de 1944, en el cual se reconoció el derecho a ser indemnizada por el hecho del Estado legislador a una fábrica de glucosa que debió cerrar a causa de una ley de 1934 destinada a proteger a los productores de cereales que reducía el porcentaje de productos diferentes de la malta, la cebada y el lúpulo dentro del proceso de elaboración de la cerveza.

Fue en 1963, en el caso conocido como el Arret Boveró, cuando el Consejo de Estado reconoció de forma más amplia la responsabilidad patrimonial legislativa. Desplazó el centro de gravedad desde la consideración de la responsabilidad del Estado como una modalidad de régimen especial de responsabilidad, hasta ser considerada como una responsabilidad pública de derecho común o responsabilité sans faute, al fundarse sobre el principio de igualdad ante las cargas públicas. Mantuvo la doctrina de que la producción de un daño por un acto normativo obliga, como regla general, a indemnizar, salvo que el legislador haya excluido expresamente tal derecho (Checa, 2004, p. 50).

Al decir de la doctrina, los tres fallos citados obedecen a que la medida legislativa imponía un sacrificio de intereses particulares a favor de la protección de otros intereses particulares, razón por la cual la ausencia de referencia del legislador respecto a la indemnización obliga al Estado a indemnizar (De Luis, 1989, p. 641).

Los señalados precedentes han sido confirmados por la jurisprudencia francesa en causas posteriores, haciéndose incluso extensiva a daños originados por tratados internacionales, como ocurrió en los arrets C. Genérale D'Energie Radioelectrique de 30 de marzo de 1966, y Burgat, de 29 de octubre de 1976. Sin embargo, como lo expresa el administrativista francés René Chapus (1990), refiriéndose al caso Galo, "la responsabilidad por hecho de las leyes y convenios internacionales es un producto de lujo. No se le sirve todos los días" (p. 932). En efecto, como lo constata García de Enterría, desde 1938 -salvo los casos vinculados a la aplicación de tratados internacionales- y al menos hasta el año 2000 (fecha de publicación del estudio en que fundamenta su juicio) solo en un caso más, aparte de los ya enumerados, conocido como Compagnie aménagément et promotion inmobilére, de 1981, se declaró procedente el instituto compensatorio por hechos del legislativo (García, 2007, p.175).

En el sistema español, por su parte, la jurisprudencia ha provisto eventos de respaldo y reconocimiento al instituto reparatorio por actos del legislador, con posterioridad a lo hecho por su equivalente francesa, pero con mayor frecuencia.

Una primera aparición significativa se produjo -siguiendo al estudio efectuado por Tomás Quintana López (1994)- a partir de las reclamaciones en contra de la aplicación de las siguientes normas: el Decreto-Ley 17/1982, por el que fue establecida la edad de sesenta y cinco años para la jubilación forzosa de los funcionarios del cuerpo de profesores de Educación General Básica; la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 53/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. En virtud de las dos primeras quedó limitada la edad de jubilación forzosa de los funcionarios afectados por ellas a los sesenta y cinco años, y por la última, quedó prohibido el simultáneo desempeño de dos o más puestos públicos de trabajo, así como uno público y determinadas actividades privadas profesionales o la percepción, también simultánea, de haberes activos y pasivos. El reclamo que surgió ante estas normas legales es sencillo: una ley que anticipe la edad de jubilación de los funcionarios o que imponga un régimen de incompatibilidades más estricto que el anteriormente exigible ocasiona un quebranto patrimonial a los ciudadanos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación. Luego, en la medida que aquellas leyes supongan una privación de derechos, deberían contemplar una indemnización compensatoria (Suárez, 1999, p.210).

Paulatinamente, los funcionarios que estimaron afectados sus derechos por la aplicación de las disposiciones ya aludidas acudieron a la magistratura del Tribunal Constitucional, el cual por intermedio de varias resoluciones expresó lo siguiente:

Se trata, por el contrario, de una limitación, delimitación por regulación general de un derecho, que no priva del mismo a los destinatarios de la norma, sino que lo configura ex novo, o modificando una situación normativa general anterior; sin que ello impida apreciar, como ya hicimos en la sentencia..., a que nos remitimos, que esa modificación legal origina una frustración de las expectativas existentes, y en determinados cas os, perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación.⁴

Este "merecer algún género de compensación" fue entendido por ciertos operadores jurídicos en el sentido de que el Tribunal Constitucional estaba abriendo la vía para que, posteriormente, los tribunales ordinarios pudiesen, aplicando la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, conceder indemnizaciones a los eventuales perjudicados.

Ello dio lugar a que se plantearan un gran número de reclamaciones, primero empleando la vía administrativa, luego acudiendo al Tribunal Supremo, siendo este último el camino más fructífero. Sin embargo, los primeros intentos no dieron resultados, puesto que el Tribunal Supremo rechazó dichas pretensiones por motivos de competencia. En efecto, entendió que las reclamaciones por vía administrativa debieron ser presentadas ante el Consejo de Ministros y no frente a órganos de la Administración del Estado. Sin embargo, estas sentencias contenían un interesante Obiter Dicta, en el que parece se admite la procedencia del instituto compensatorio por hechos del legislador a consecuencia de actos legislativos no expropiatorios con fundamento en la violación de algunos principios constitucionales (Suárez, 1999, p. 211). Entre ellas González Pérez (2004) cita las de 15 de julio de 1987 y 25 de septiembre del mismo año (p. 71).

Sin embargo, cuando las cuestiones de competencia no fueron obstáculo para conocer del fondo del asunto, el Tribunal Supremo debió pronunciarse sobre el fondo de las reclamaciones compensatorias, oportunidad en la cual las denegó, por considerar que en el caso concreto no acontecía la privación o afectación de derechos adquiridos sino de meras expectativas, pero, en todo caso, no negó de plano la procedencia de la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador. En efecto, el Fundamento Jurídico n°6 de la Sentencia de 30 de noviembre de 1992 señaló:

Si en este caso no existen bienes o derechos que hayan sido objeto de expropiación, naturaleza expropiatoria de los preceptos legales que adel ant an la edad de jubilación que ha sido negada por el Tribunal Constitucional, no parece que pueda ampararse en dichos preceptos la indemnización solicitada en base a la frustración de meras expectativas de derecho...

Múltiples sentencias posteriores siguieron dicha doctrina, que se aplicó también a propósito de las reclamaciones por los daños causados por la vigencia del régimen de incompatibilidades introducido por la ya mencionada Ley 53 de 1984⁵. La tendencia se mantuvo, aunque, citando a Suárez García (1999), paulatinamente presentó algunas fisuras (p. 211). El caso más destacado por la doctrina es el de las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994⁶ y 6 de julio de 1999, referidas a la indemnización a que se tenía derecho por la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivado del Tratado de Adhesión de España a la Unión Europea (Checa, 2004, p.50). En dichas sentencias, la magistratura competente estimó que aquellos beneficios fiscales posteriormente suprimidos constituían una medida lícita de fomento acordada por el Gobierno español que había generado una legítima expectativa a que ella mantuviera cierta inmunidad temporal, por lo que habría incentivado a las empresas afectadas a realizar importantes inversiones. Por ello, la sala estimó que la supresión de los beneficios fiscales ocasionó un quebranto patrimonial que las empresas no debían soportar por producirse una vulneración del principio de confianza legítima (Suárez, 1999, p. 212). Otros casos, en el mismo sentido, fueron los producidos a propósito de procesos urbanizadores impuestos mediante ley del Parlamento Balear de 31 de mayo de 1984, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998, y por la Ley Canaria 5 de 1986, que creó un impuesto especial sobre el Combustible, resuelta por el mismo tribunal con fecha 8 de octubre de 1998.

Tiempo después, a comienzos del siglo XXI, la judicatura española tuvo ocasión de pronunciarse sobre el instituto en estudio, pero esta vez ante una hipótesis distinta, la de una ley tributaria, previamente declarada contraria a la Carta Fundamental por el Tribunal Constitucional. Se trata de las sentencia de 29 de febrero de 2000 y las de 13 de junio y 15 de julio del mismo año. A partir de ellas se concretó el reconocimiento de una acción jurisdiccional -reclamatoria de indemnización de perjuicios- que debe ser conocida por la magistratura competente según las reglas generales para resolver acciones patrimoniales en contra del Estado y que ha de tener como antecedente necesario la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal que es causa directa del perjuicio alegado por el demandante.

En la primera de las referidas sentencias se reconoció el derecho a indemnización de un contribuyente que había agotado todas las instancias de impugnación del cobro; en la segunda se extendió este derecho a un demandante que no había realizado dichas gestiones, y en la tercera se sistematizó la doctrina ensayada en las resoluciones precedentes. De esta última destaca la siguiente conclusión del Tribunal Supremo:

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el art. 102 de la LRJ-PAC, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y solo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

Por otra parte, en las mencionadas sentencias se consolidó la tesis de la subordinación plena del legislador a la Constitución. Así, por ejemplo, el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000 es un claro ejemplo de defensa del valor normativo de la Constitución ante el legislador y de la categórica ilegitimidad en que se halla envuelta una norma de tal tipo que vulnere el programa normativo definido por la Carta Suprema. Así, el referido considerando señala:

La ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte con la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado [...] Existe una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquella ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles. [...] el poder legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos -las leyes- quedan bajo el imperio de tal norma suprema. En los casos donde la ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar.

La Sentencia dictada por el mismo tribunal con fecha 13 de junio de 2000 también repite de forma casi íntegra el fundamento jurídico previamente trascrito; empero, se ocupa además de destacar el carácter de hecho que ante la Constitución como norma tiene la actividad del legislador, ello a través del concepto de imputabilidad construido con base en la declaración de inconstitucionalidad de la norma. Así, su fundamento de Derecho cuarto expresa que

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado Legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

Y, por su parte, la sentencia de 15 de julio de 2000, también dictada por la citada magistratura, ofrece un contundente e inapelable reparo a la defensa de la fuerza vinculante de una ley contraria a la Constitución. En efecto, en su fundamento de Derecho primero, para concluir que las prestaciones impuestas por una norma declarada inválida no generan obligación alguna, sino, por el contrario, deben ser resarcidos los afectados, dispone:

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996 de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

III. ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO LEGISLADOR

De la revisión efectuada en el acápite anterior se puede concluir que bajo la rúbrica Responsabilidad del Estado Legislador se albergan aquellos diversos supuestos cuyo común denominador se encuentra en los daños económicamente evaluables generados por la actividad legislativa⁷ y que, en consecuencia, debieran ser resarcidos (Quintana, 1994, p. 103).

En general, de la pluralidad de casos ocurridos en los que se ha hecho valer exitosamente este instituto compensatorio se puede colegir que sus elementos esenciales serían los siguientes:

1. La fuente directa de la Responsabilidad está constituida por leyes formales y no reglamentos o actos de ejecución de la ley. En un Estado de derecho, en el cual sus fuentes formales se organizan bajo una estructura estratificada y en la cual la validez de las normas inferiores depende de su conformidad y adecuación sustantiva y procedimental a las superiores, la actividad del legislador constituye un hecho respecto de las normas contenidas en la Carta Fundamental⁸; aquello significa que las actuaciones del legislador son a la vez normativas y fácticas, esto es, crea normas, pero sujeto a otras normas de rango superior. Y justamente el hecho dañoso idóneo para activar esta variante compensatoria es un perjuicio directamente producido por una ley en su aplicación, no por la aplicación de la ley. Ergo, estaremos ante este tipo de responsabilidad cuando, producto de su vigencia en un caso concreto - sin importar las eventuales intermediaciones jurisdiccionales o administrativas -, el daño causado a un particular surja a consecuencia directa del contenido de la norma legal, esto es, sea el resultado de aquello que la ley mande, prohiba o permita. Contrario sensu, cuando se trate de daños cuyo origen o condición sine qua non sea un acto de aplicación y/o interpretación de la ley, efectuado por una autoridad administrativa o jurisdiccional, la procedencia de una eventual compensación deberá definirse de conformidad con el respectivo estatuto: responsabilidad por hecho del juez o de la administración. Por último, este tipo de responsabilidad será procedente tanto respecto de leyes en sentido formal y material como de otras fuentes del Derecho a las que se atribuyan expresamente los efectos de una ley, como la legislación delegada o los denominados Decretos Ley.

2. La responsabilidad patrimonial surge a partir de la intervención estatal limitativa o ablatoria de derechos, normalmente fundamentales - constitucionales. Como toda hipótesis de responsabilidad patrimonial, ella deriva de la afectación de un derecho. En este caso, no obstante, la compensación por hecho del legislador procede únicamente respecto de aquellos derechos revestidos de cierta inmunidad respecto de los cambios legislativos. Tal es el caso de los denominados Derechos Fundamentales reconocidos en una Constitución o también contenidos en cualquier otra norma a la que el sistema específico reconozca jerarquía superior a la ley.

3.-La antijuridicidad. Como es sabido, no existen derechos absolutos. Toda facultad subjetiva admite restricción. Generalmente la Constitución habilita al legislador para modular el contenido de los Derechos Fundamentales con tal de que aquello no implique su privación, la afectación de su esencia o sea proporcionada. Tales habilitaciones regulatorias se encuentran sometidas a límites sustantivos o de contenido, a límites competenciales y a límites procedimentales. En este sentido, aquella intervención limitativa o ablatoria de un derecho fundamental respecto de la cual se reclama reparación patrimonial debe ubicarse fuera de los casos jurídicamente procedentes de limitaciones o restricciones al ejercicio de un Derecho de tal categoría. Sea porque la disposición legal en cuestión resulta (declarada) inconstitucional o bien, sin serlo, produce un daño estimado como antijurídico.

4. Es la jurisdicción ordinaria -o la competente para conocer las acciones de responsabilidad del Estado- la habilitada para conocer de acciones que persiguen esta variante indemnizatoria. A ella corresponde constatar, por una parte, la existencia del daño y, por otra, el nexo de causalidad entre la ley y aquél.

IV. TIPOS O HIPÓTESIS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTOS LEGISLATIVOS

No obstante lo anterior, resulta claro que no en todos los casos a partir de los cuales se invoca la procedencia de este instituto concurren idénticas circunstancias de hecho.

En efecto, un primer grupo de casos, en los que destaca la genealogía jurisprudencial francesa y española citada de fecha anterior al año 2000, se distingue porque el deber reparatorio se construye sin la necesidad de un previo juicio declarativo de invalidez de la norma dañosa; en cambio, un segundo grupo de casos se edifica justamente con base en tal declaración. Es el caso, por ejemplo, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español pronunciada en el año 2000 al amparo de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. Esta diferencia ha motivado a la doctrina a distinguir entre dos hipótesis genéricas de Responsabilidad del Estado por hechos de la ley: (1) La responsabilidad del Estado legislador por leyes declaradas inconstitucionales y (2) Responsabilidad derivada de actos legislativos conformes al ordenamiento constitucional.⁹

La clasificación ya enunciada reviste suma importancia, pues se vincula de manera directa a los elementos propios de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador. Particularmente al tercero de ellos: la antijuridicidad. La hipótesis de responsabilidad por hecho del la ley declarada inconstitucional encuentra la antijuridicidad justamente en aquel la contravención a la Constitución constatada por la sentencia de inconst itucionalidad pronunciada por el órgano competente. En cambio, aquella variante que no exige tal declaración sitúa la contravención al Derecho en la afectación de principios no necesariamente constitucionalizados¹⁰ y, desde luego, prescinde de una declaración de inconstitucionalidad de la norma dañosa. Esto no sólo es importante para una adecuada taxonomía de la figura en estudio; también lo es a efectos de una reflexión acerca de la real existencia de un deber jurídico reparatorio cuyo sujeto pasivo sea el Estado con ocasión del daño que pueda sufrir un particular a causa de una ley.

En efecto, diversas son las críticas u objeciones que se plantean ante la figura en estudio, todas basadas en fundamentos diferentes, los cuales no necesariamente son capaces de afectar de igual forma a ambas hipótesis ya descritas. Luego, un adecuado ejercicio lógico-analítico requiere discriminar con precisión entre: aquellos cuestionamientos que son comunes a ambos tipos de responsabilidad del Estado legislador y los que son propios de cada una, primero, en virtud de la necesaria pulcritud científica, y segundo, puesto que una correcta retórica contra argumentativa exige la elaboración de respuestas pertinentes ante cada crítica.

A continuación pasaremos revista a los argumentos que con mayor frecuencia se emplean para negar la procedencia de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

V. REVISIÓN DE LA DOCTRINA: LAS TEORÍAS NEGATIVAS

Jiménez Lechuga (1999) agrupa las teorías que se refieren a la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en dos grupos: las positivas, que la reconocen, y las negativas, que la niegan (p. 68). Luego de revisar la literatura especializada hemos concluido que las teorías negativas admiten una subdistinción a partir de la índole de los argumentos que las fundan, razón por la cual proponemos la siguiente clasificación entre las que se fundan en: (1) argumentos práctico - utilitarios, (2) argumentos formalistas de Derecho positivo, (3) argumentos de hecho, (4) argumentos ideológicos y (5) argumentos lógico - formales.

1. Los argumentos práctico - utilitarios. Comprende este grupo a aquellas teorías negativas que proponen desechar la hipótesis compensatoria por daños del legislador en virtud de que su aceptación ocasionaría consecuencias prácticas negativas..

En este sentido, un primer argumento apunta a las eventuales consecuencias económicas del reconocimiento de este instituto. En efecto, algunos sostienen que aceptar la procedencia de la Responsabilidad por actos del legislador, al tratarse la ley de una norma general, generaría importantes desajustes en la hacienda pública, pues las compensaciones a que podría dar origen implicarían el desembolso de sumas millonarias. En este contexto, el progreso social -se ha dicho- no puede detenerse a causa de los intereses individuales. Especialmente si se considera que el legislador es uno de los poderes del Estado que no crea directamente recursos, sino solo los redistribuye.

Un segundo argumento, descrito con claridad por García de Enterría, expresa que una democracia no podría existir, simplemente, si cualquier cambio normativo debiera ser indemnizado a los sujetos normativos. La procedencia de reparaciones por el hecho de las leyes -propone el jurista español- conduciría a una petrificación o congelación del Derecho, a su inmovilización total o parcial, a su cierre definitivo a los cambios sociales o políticos, que es una de las grandes funciones del poder legislativo democrático (García, 2002, p.182). Además, implicaría un retroceso hacia los órdenes jurídicos premodernos en los que la costumbre constituía un Derecho inmune a los cambios y a las decisiones de la comunidad, paradigma roto -afortunadamente- con las revoluciones liberales.¹¹

2. Argumentos formalistas de Derecho positivo. Integran esta categoría aquellas opiniones que se orientan a afirmar la procedencia de responsabilidad del Estado solo cuando normas jurídicas positivas expresas así lo dispongan.

Un primer argumento de esta clase expresa que la posibilidad de hacer responsable al Estado por hechos del legislador debe fundarse en una disposición constitucional expresa y específica. Más aun cuando en el texto de la Carta Fundamental vigente existan enunciados que comprometan la responsabilidad por actos de otros poderes del Estado. Y, de ser procedente, habrían de excluirse los casos en que el hecho constituya un funcionamiento normal o sin culpa. El propio Jiménez Lechuga (1999), aludiendo -eso sí- al caso español, formula este planteamiento de la siguiente forma:

Si el Poder Constituyente hubiese querido responsabilizar al Poder Legislativo ordinario por hechos o actos derivados de la aplicación de las leyes, hubiese debido incorporar, lógicamente, tal responsabilidad a los preceptos constitucionales en los que los regula (el título III), exactamente como lo hizo para los otros poderes del Estado (Corona, Gobierno, Administración y Tribunales) en sus títulos respectivos. En consecuencia, si pudiendo haber hablado, calló, es porque tal responsabilidad quiso excluir (p.69).

Tiempo atrás Laferriere (1986) había sugerido algo parecido: Resulta que las cuestiones de indemnización que nacen de la ley no derivan sino de la ley; la jurisdicción administrativa no puede conocer de una acción tendente a establecer una indemnización a cargo del Estado, salvo si el mismo legislador ha creado tal acción (p.13). Lo anterior, en la actualidad, se complementa con lo sugerido por García de Enterría (2002) en orden a que la cláusula de responsabilidad que comprenda el deber reparatorio por actos del legislador debe ser inequívocamente de responsabilidad jurídico-patrimonial, no de responsabilidad política (caso que, a su juicio, ocurre con el artículo 9.3 de la Constitución española, que se referiría a la responsabilidad política) (p. 175).

Un segundo argumento, directamente vinculado al anterior, expresa que cualquier deber reparatorio fiscal por actos legislativos debiera tener su fundamento en la afectación de principios o normas con rango supralegal, al menos, constitucional. Este es el argumento que subyace en el conocido trabajo de García de Enterría (2002) denominado El principio de confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en el que denuncia que, a diferencia del caso alemán, donde la protección de la confianza legítima sería un deber constitucionalizado, en España tal principio no goza de tal jerarquía (p. 175).

3. Los argumentos de hecho. Se trata de aquellos razonamientos que se fundan en una premisa fáctica.

Respecto del instituto en estudio hay un argumento de hecho que goza de alta difusión: el de la supuesta abstracción de la ley.

Se ha dicho que al ser la ley una norma general y abstracta, afecta a todos por igual; por tanto, sería imposible que la ley ocasione un daño especial a un particular. Si afecta a todos por igual, se trataría de una carga pública, se ha dicho impersonal (Franco y Góngora, 2001, p.60).

Por otra parte, la generalidad y abstracción de una ley requiere para su aplicación a casos concretos de intermediación por parte de actos administrativos o judiciales. En ambos casos, los hechos dañosos, de aceptarse su existencia, procederían de la administración o del poder judicial, no de la ley. Este fue el argumento empleado en 1838 en Francia al resolverse el Arret Duchatellier (Ruiz, 2005, p.3). En este sentido, por ejemplo, se orienta aquella frecuente cita a Jeze (1907), que señala:

Es un principio indiscutido del derecho francés -sostenía un autor-que el ejercicio del poder legislativo no compromete la responsabilidad pecuniaria del Estado. Ello no se debe, como algunos han pretendido, a que se trate del ejercicio del poder público. Estas son fórmulas vacías de sentido. Se debe, más bien, a que el legislador se mueve en un campo en el que no encuentra ante sí -y, por tanto, no puede lesionar- derecho individual alguno. Actúa mediante actos generales e impersonales.

Ahora bien, condición de existencia del derecho a indemnización es la existencia de un perjuicio excepcional, esto es, que un individuo sea colocado por un acto fuera de las condiciones normales. El legislador jamás pone a un individuo fuera de las condiciones normales mediante un acto legislativo propiamente dicho, porque la ley tiene como característica esencial el ser general (p. 452).

4. Argumentos ideológicos. Forman parte de este conjunto aquellas teorías que arrancan directamente de una premisa ideológica.

En este sentido, un difundido argumento -tal vez más de fondo- apunta a la supuesta imposibilidad de que el legislador pueda causar daños; ello debido a dos eventuales motivos: la infalibilidad de la soberanía de la que es portador y la irracionalidad que significaría que el pueblo (mediante el ejercicio de la soberanía popular) se irrogase daños a sí mismo. Fundamentos como los señalados -argumenta Santamaría Pastor- son tributarios de un pensamiento rousseauniano que dominó la doctrina y jurisprudencia en Francia durante el siglo XIX y que se resume en una conocida cita de un presidente del Consejo de Estado francés, que transcribimos a continuación: (Santamaría, 1972, p.173): Es una cuestión de principio el que los daños causados a los particulares por las medidas legislativas no determinen derecho alguno a indemnización. La Ley es, en efecto, un acto de soberanía, y lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin que frente a ella pueda reclamarse ninguna compensación (Laferriere, 1986, p.13).

El aplomo brutal con que se formula el principio de irresponsabilidad -señala nuevamente Santamaría Pastor- refleja la estructura mental axiomática e intuitiva en sus autores. Para ellos, la Ley, voluntad colectiva del pueblo, no puede causar injusticia alguna, porque es ella misma la que decide lo que es justo y lo que no lo es; la Ley, voluntad general, no puede causar perjuicio a nadie, porque nadie se causaría un mal a sí mismo. En su discurso subyace el sentimiento revolucionario de desconfianza hacia el estamento judicial y la asimilación inconsciente de la irresponsabilidad por actos legislativos con la inviolabilidad de los representantes parlamentarios.

De similar impronta al anterior es el argumento que se basa en una supuesta plenitud de la soberanía legislativa, el cual se sintetiza en la siguiente afirmación de Michoud que data de 1895: En nuestra organización constitucional, al menos, la cuestión de la responsabilité pour faute no puede plantearse frente a los actos del poder legislativo. Es rigurosamente cierta la afirmación de que el legislador no comete falta alguna en el sentido jurídico del término, porque su derecho carece de límite constitucional o legal (p. 54).

5. Argumentos lógico-formales. Corresponde a aquellos que a partir del uso de categorías jurídicas como premisa obtienen como conclusión empleando el método deductivo la improcedencia de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

El argumento lógico-formal más famoso señala que si bien el Estado efectivamente podría causar daños por medio de la ley, aquéllos no serían nunca contrarios a Derecho. En efecto, la responsabilidad del Estado -nos dice Bielsa- surge de la violación de la ley. Cuando un particular viola la ley actúa de manera ilegal; cuando el Estado lo hace comete una arbitrariedad. Sin embargo, el legislador nunca puede obrar arbitrariamente, puede abolir la ley, derogarla o sancionar otra distinta. El legislador, a diferencia del juez y del administrador, no se ubica por debajo de la ley: sus funciones como poder son siempre legales. Citando a Ihering afirma que si la arbitrariedad es la violación de la ley por parte del Estado, el legislador no puede nunca cometer arbitrariedad; sostener lo contrario sería decir que no tiene el derecho a cambiar las leyes existentes. Si de una ley se derivaran perjuicios -continúa el autor argentino-, tal daño sería material, mas no jurídico, por no proceder de violación de ley. Tampoco de un monopolio estatal impuesto por ley podría derivarse responsabilidad para el Estado, ni aun asimilándolo al instituto de la expropiación, pues sostiene que éste implica la transmisión de la propiedad privada al dominio público. Sin perjuicio de aquello, el Estado, por razones de equidad, podría disponer una indemnización para el afectado (Bielsa, 1938, p.538).

VI. REFLEXIONES FINALES: DISTINGUIENDO LAS TEORÍAS NEGATIVAS

Como se analizó, las distintas teorías negativas pueden ser subclasificadas empleando como criterio ordenador la naturaleza de sus argumentaciones. Esta distinción resulta útil, pues permite identificar y diferenciar las premisas en que se funda cada una de ellas, con objeto de evaluarlas en su efectividad o vigencia.

Respecto de los argumentos práctico-utilitarios -recordemos aquel grupo de críticas que se construye sobre la base de enfatizar los eventuales perjuicios que se seguirían de la imposición del deber reparatorio por hechos dañosos del legislador- es menester señalar que dicha clase de objeciones se tornan improcedentes si tenemos en cuenta la esencial vinculación entre la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, los Derechos Fundamentales y el concepto de Dignidad Humana. En efecto, como ya señalamos, la figura en comento procede a partir de la intervención estatal limitativa o ablatoria de Derechos Constitucionales. Luego, si aceptamos como ciertas la inviolabilidad, indisponibilidad e inderogabilidad de los Derechos Humanos normativamente reconocidos, será imperativo concluir que eventuales disminuciones de la hacienda pública no pueden ser obstáculo para el resarcimiento de los daños antijurídicos irrogados por el legislador a las personas en sus derechos fundamentales. Si los Derechos Fundamentales son un ámbito de lo indecidible¹² o un coto vedado para todos los poderes públicos -incluso para el legislador-, no resulta lógico obligar a las personas a soportar sobre tales derechos cargas y/o daños antijurídicos -aunque hayan sido impuestos mediante una ley-bajo el pretexto que su resarcimiento resulta gravoso para el Estado. Si la insolvencia no extingue generalmente las obligaciones, ni menos impide su nacimiento, no se ve razón para que en este caso así sea. Tampoco puede ser óbice el temible augurio de una petrificación normativa. Primero, porque la constatación de una regulación legal contraria a Derecho y dañosa constituye una reacción únicamente en contra de la norma en cuestión. De ninguna forma inhibe ni inhabilita al poder legislativo para que vuelva a producir una regulación sobre la misma materia, esta vez, con un contenido no dañoso y plenamente respetuoso del Derecho supralegal. Y segundo, puesto que en los estados de Derecho contemporáneos es el Estado y el sistema jurídico los que están al servicio de la persona y su dignidad, no a la inversa.

En relación con los argumentos formalistas de Derecho positivo, debemos señalar que su vigencia dependerá de cada sistema jurídico en particular. No obstante, la simple ausencia de normas expresas, explícitas y específicas que regulen con nombre y apellido la Responsabilidad Patrimonial del Estado por actos legislativos no equivale necesariamente a una negación de ella. Basta, en este sentido, recordar la buena salud que gozan tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (nacional y extranjera): la idea de los "derechos implícitos", la noción de normas adscriptas, los (controvertidos) efectos de la lectura "principialista" de las constituciones, la necesaria distinción entre norma y enunciado normativo y las múltiples teorías no formalistas de interpretación jurídica y especialmente constitucional.

Los argumentos de hecho, por su parte, se desmoronan en cuanto la supuestamente esencial abstracción de la ley se contrasta con un sinnúmero de ejemplos cotidianos de leyes especiales o particulares. Nos referimos a lo que Liborio Hierro (1996) califica como una desenfrenada actividad legislativa que incluye "leyes medida" (de carácter singular), leyes edicto (como las leyes de presupuesto), leyes programa (de carácter tecnocrático), leyes de habilitación del gobierno y leyes meramente retóricas (p. 294). En fin, basta con apreciar que hoy es un lugar común en la doctrina especializada en fuentes del Derecho aquello que ha dado en llamarse "La crisis de la ley", fenómeno en cuya virtud la "declaración de la voluntad soberana" ha perdido paulatinamente algunas de sus cualidades originarias, entre ellas, su generalidad.¹³ Además, sin perjuicio de lo anterior -como lo sugiere Friedrich (1975)-, la ley, como decisión general, se convierte en norma particular en el momento de su aplicación en una decisión específica respecto del sujeto normativo o destinatario (p. 367).

Las tres clases de argumentos ya revisados encuentran respuestas comunes para la defensa de ambos tipos del instituto reparatorio en estudio. Dicho de otra forma, una misma argumentación es capaz de neutralizar las mencionadas objeciones tanto respecto de la responsabilidad por leyes declaradas inconstitucionales como por la que se reclama por leyes válidas y vigentes. Sin embargo, a partir de los dos grupos de críticas siguientes aquella defensa común ya no es posible.

Los que hemos denominado argumentos ideológicos y lógicos-formales se vinculan -especialmente- con uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador: la antijuridicidad, sea del acto legislativo (declarado inconstitucional) o del daño ocasionado por una ley (no invalidada).

A diferencia del argumento de la supuesta abstracción de la ley, que niega la posibilidad de que ésta cause un daño, tanto el argumento ideológico como el lógico-formal proponen que un eventual perjuicio ocasionado por la ley es conforme a Derecho. En relación con esto último, ocurre que la fuente de la calificación de antijuridicidad será necesariamente distinta si hay o no una previa declaración de inconstitucionalidad de la norma legal. En el primer caso, la antijuridicidad será del hecho legislativo y tendrá su fundamento en la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la ley. Ella despejará completamente la presunción de constitucionalidad de la ley y permitirá establecer el eventual nexo causal entre el acto estatal antijurídico (la promulgación de la ley inconstitucional) y el daño causado al particular. En cambio, en el segundo caso, la antijuridicidad arrancará -como lo ha señalado la doctrina- de principios como la igualdad ante las cargas públicas o la confianza legítima, configurándose hipótesis de daños antijurídicos y/o especiales causados por un acto legislativo no invalidado. Luego, sostener que la declaración de inconstitucionalidad es un título de antijuridicidad requiere echar mano a ideas, fundamentos y argumentos distintos que cuando se quiere hacer lo mismo pero respecto de títulos como la igualdad ante las cargas públicas o la confianza legítima.

Por otra parte, es necesario tener presente que tanto los argumentos ideológicos como el lógico-formal implican una determinada visión acerca de las teorías políticas, del Derecho y de la democracia. Su revisión requiere, por tanto, de mayor detenimiento. Empresa que esperamos desarrollar en futuros trabajos.

¹ Sobre este tema véase también Núñez Leiva (2008 y 2010).

² Prueba de aquello es que los sistemas en los que se reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador siguen siendo la excepción y no la regla.

³ Grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa (p. 219).Bogotá: Ediciones librería del profesional, 2000.

⁴ Sentencias del Tribunal Constitucional 108/1986, de 26 de julio; 99/1987, de 11 de junio; 129/1987, de 16 de julio; 70/1988, de 19 de abril. El pasaje transcrito corresponde específicamente a la STC 99/1987, Fundamento Jurídico n°6.

⁵ La sentencia que se pronunció sobre la materia fue la de 8 de julio de 1989 y expresó que :

la modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios, y en general, los empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y, por consiguiente, ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos patrimoniales, por la mera modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la desestimación de la pretensión instada ante el hecho de que expectativas fundadas en la permanencia de un determinado status funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto.

⁶ Se trata del conocido caso Pescanova.

⁷ Aunque recientemente se lo ha ligado también a la inactividad legislativa. Tal es el caso de la denominada inconstitucionalidad por omisión. Arista que por sus complejidades particulares y su diversa justificación hemos excluido deliberadamente de este análisis.

⁸ "La estructura normativa de los estados constitucionales de Derecho se caracteriza por la pertenencia de las normas vigentes a diversos planos (constitucional, legal, reglamentario, etc.) jerárquicamente ordenados, cada uno de los cuales se configura como normativo respecto del inferior, y como fáctico en relación con el superior. Lo cual evidencia el sometimiento absoluto de toda fuente de producción normativa al nivel superior de normas, especialmente a la Constitución" (Serrano, 1999, p. 59).

⁹ Formulan y/o reconocen esta distinción, entre otros: Garrido (1989), Checa (2004), Alonso (2002), García (2007), Suarez (1999).

¹⁰ Véase más adelante la crítica de Eduardo García de Enterría a las sentencias condenatorias basadas en el principio de confianza legítima.

¹¹ En esta afirmación subyace aquella distinción típica de la Teoría del Derecho entre sistemas estáticos y dinámicos. Propone que la presencia preeminente de la costumbre en los sistemas jurídicos antiguos, y su rechazo a la innovación normativa, transformaría dichos sistemas en absolutamente estáticos.

¹² Sobre el particular véanse: Ferrajoli (1998) y Garzón (2001).

¹³ Sin duda, en nuestro medio el estudio más serio y acabado publicado a hasta la fecha sobre la materia es el de Henríquez (2009).

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