SUMARIO
Introducción. 1. Procesos constituyentes en las democracias deliberativas. 2. Ejercicio del poder constituyente primario como proceso deliberativo. 3. La Constitución Política de 1991 como producto de un proceso deliberativo constituyente. 4. La Carta de Derechos como expresión del nuevo pacto político. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
La historia constitucional de Colombia se caracteriza por los cambios constantes de sus ordenamientos constitucionales. Prueba de ello son las múltiples constituciones que se adoptaron entre 1811 y 18861, esta última sometida a reformas en los años 1910, 1936, 1945, 1957 (mediante plebiscito), 1968, 1979 y 1986, y posteriormente derogada a finales del siglo. Por ello, el proceso constituyente que culminó con la expedición de la Constitución de 1991 no debería ser considerado como extraordinario, pues lo usual hasta ese momento era resolver los conflictos políticos y sociales con la expedición de cartas políticas. Sin embargo, los hechos que motivaron a los movimientos sociales que presionaron para la expedición de la actual norma constitucional sí podrían ser considerados diferentes en comparación con los motivos de las anteriores cartas constitucionales2. Esta afirmación se fundamenta en dos presupuestos: el desconocimiento del procedimiento de reforma constitucional y el carácter deliberativo y pluralista que se presentó durante la creación de la Constitución actual.
El primer fundamento consiste en la no aplicación de las reglas de reforma constitucional establecidas en el año de 1957 y que prohibían modificar las disposiciones constitucionales por un mecanismo diferente al acto legislativo tramitado por el Congreso de la República3. El movimiento social que culminó con la creación de una asamblea nacional constituyente en 1990 se opuso a esta disposición normativa que impedía la reforma constitucional mediante asamblea, recurriendo al concepto de constituyente primario, lo que comportaba afirmar la necesidad de generar un proceso democrático para construir un acuerdo por determinación ciudadana, con todos los sectores de la sociedad, y lograr una Constitución concertada, y no impuesta luego de una victoria militar o política como ocurrió en los procesos constituyentes anteriores a la promulgación de la Constitución de 1991.
En cuanto al segundo fundamento, el proceso constituyente se caracterizó por su carácter deliberativo y pluralista, pues participaron la mayoría de las fuerzas políticas existentes en aquel momento a través de herramientas electorales (la votación de 1990 y la elección de los delegados a la Asamblea Constituyente) que legitimaron de una forma democrática las decisiones gubernamentales y judiciales que antecedieron a la promulgación de la Constitución actual. Ahora, la afirmación de que se trató de un proceso deliberativo se basa en que el proceso constituyente gozó de la participación de una pluralidad de corrientes ideológicas que previamente al proceso electoral adoptaron medios de expresión diferentes a los existentes normativamente, como fueron "La marcha del silencio", "la séptima papeleta" y la aprobación por parte del Registrador Nacional del conteo de esta en las elecciones de 1990, entre otros espacios de diálogo que permitieron el intercambio de ideas y opiniones que se materializaron en la diversidad ideológica que representarían los delegados democráticamente elegidos para la Asamblea Nacional Constituyente4. Si bien los hechos que motivaron la creación de la Constitución Política de 1991 son diferentes a otros procesos de reforma constitucional, el instrumento que los actores consideraron apropiado para hacerle frente a la crisis institucional y social fue el mismo: la expedición de una nueva constitución5.
No obstante, el proceso constituyente que permitió la creación de la actual Constitución no puede ser considerado como un simple movimiento social. Al contrario, el ordenamiento constitucional vigente fue el producto de la necesidad de un nuevo marco jurídico-político que materializara un "pacto o contrato social" donde al Estado se le pudiese exigir no solo la garantía de la seguridad y la prestación de servicios públicos a los ciudadanos, sino la realización de un orden social más justo y equitativo que permitiera la construcción de una convivencia pacífica, en contraste con el infortunado estado de violencia que afrontaba la comunidad colombiana de finales del siglo XX. Si bien el nuevo pacto social no logró la materialización de una paz social ni acabó con la violencia, sí permitió la consagración de presupuestos normativos y acciones procesales que han permitido a lo largo de estos 27 años la materialización de los presupuestos del Estado social de derecho6, especialmente aquellos dirigidos a la eficacia de los acuerdos mínimos que están representados en la carta de derechos fundamentales, pues estos han sido una forma de limitar el ejercicio del poder público, evitando que este se desborde y vulnere el nuevo pacto social. El orden social e institucional que surgió con la Constitución de 1991 estaría determinado por la realización de los fines del Estado dentro de un marco de respeto de las garantías y derechos mínimos acordados y consagrados en el nuevo ordenamiento constitucional, es decir, "atado como Ulises al mástil para no sucumbir al canto de sirenas"7.
Este documento tiene como objetivo general analizar la expedición de la Constitución Política de 1991 como un proceso democrático deliberativo, los fundamentos políticos empleados para justificar su creación, especialmente el concepto de constituyente primario, y las razones que contribuyeron a darle carácter normativo a la consagración de una carta de derechos en la norma constitucional. Para ello, se describen los elementos propios de los procesos constituyentes en las democracias deliberativas; subsiguientemente se exponen de manera sucinta los hechos que antecedieron a la convocatoria de una asamblea nacional constituyente para la modificación y posterior derogación de la Constitución de 1886; y finalmente se estudia el propósito del constituyente primario de 1991 con la consagración de una carta de derechos fundamentales, teniendo como fundamento la jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional.
1. PROCESOS CONSTITUYENTES EN LAS DEMOCRACIAS DELIBERATIVAS
Existen posturas que privilegian los aspectos formales de la democracia (elecciones libres, libertad de expresión, rendición de cuentas por parte de las autoridades públicas, etc.) sobre los sustanciales. "Prueba de ello son los argumentos de algunos iusfilósofos que conciben la democracia como un conjunto de reglas y procedimientos para someter determinadas decisiones a la mayoría"8. Sin embargo, la anterior postura resulta insuficiente, pues la democracia, más que una forma de gobierno, es una vivencia de la política9. Por ello, los conceptualismos generados por la formalidad jurídica y la economía son ajenos a la mayoría de los ciudadanos10, aspecto que motiva a la elaboración de conceptos que permitan materializar y vivenciar los principios y valores consagrados en las cartas de derechos tan en boga a partir de la segunda década del siglo XX como una forma de materializar los acuerdos políticos que surgen de procesos democráticos11. Por ejemplo, el garantismo jurídico propone dos visiones sobre la democracia: una formal -relativa a los procedimientosy otra sustancial -concerniente a los derechos fundamentales que el Estado tiene el deber de garantizar-12. Igualmente, un sector del neoconstitucionalismo intenta recuperar el fundamento de las cartas de derechos a través de la superación de los modelos formalistas que legitimaban el Estado de derecho13. Con un enfoque distinto, pero no contradictorio, existen posturas que consideran que el proceso deliberativo requiere de un conocimiento sobre lo que es la democracia, para que esta sea activa y no meramente formal14, haciendo de las democracias modernas procesos deliberativos de ciudadanos conscientes de sus derechos y garantías constitucionales15.
Ahora bien, el conocimiento de los presupuestos constitucionales puede generar una ciudadanía deliberativa, consciente de su destino político, y, por ende, la creación de espacios para ejercer sus derechos. Así, Martí plantea que una sociedad deliberativa real debe "tomar medidas de educación y formación de la ciudadanía en tales virtudes públicas y diseñar mecanismos de participación política que contemplen la posibilidad de que muchos de los participantes puedan ser virtuosos e incentiven la virtud de la ciudadanía"16. Por esta razón, la educación cívica permite la comunicación de los presupuestos democráticos de una sociedad políticamente activa. Sobre este aspecto, Habermas plantea que todo lo que tiene validez se tiene que justificar públicamente17. En efecto, "la democracia deliberativa considera la determinación democrática -los espacios privados y públicos de la vida en común-, como una cuestión que solo es posible solventar a través de la deliberación o la discusión pública abierta a todos los participantes en la sociedad democrática"18.
La discusión o deliberación pública democrática no puede tener vedado ningún tema ni ninguna forma de entender el bien social, ni negar espacios de interacción entre los actores, pues de esta forma es posible ir vivificando los valores democráticos e ir construyendo parámetros de legitimidad para exigir al Estado la protección de los derechos fundamentales consagrados en las disposiciones constitucionales, o bien de aquellos que, sin estar expresamente reconocidos por los ordenamientos jurídicos internos, hacen parte del derecho internacional de los derechos humanos.
Los espacios para el ejercicio de estos procesos deliberativos son esenciales, y estos a su vez pueden categorizarse en vías institucionales y no institucionales. Los primeros son aquellos que se desarrollan en el marco de un proceso decisorio legalmente establecido y regulado, y que conducirá a tomar algún tipo de decisión jurídica en sentido amplio. Los segundos son los que se desarrollan amplia, difusa e informalmente en múltiples espacios y contextos de la esfera pública, que no están jurídicamente establecidos y no desencadenan una decisión jurídica19. "Las democracias deliberativas requieren de estos espacios no institucionales, pues estos fortalecen el debate público y contribuyen a un cambio de paradigma de democracia representativa a uno de democracia directa"20.
Así las cosas, la afirmación en el sentido de que el proceso constituyente que conduce a la creación de la Constitución de 1991 no puede ser considerado contrario a una democracia deliberativa, así este no hubiese sido según los parámetros institucionales consagrados en la Constitución de 1886. Ahora bien, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en desarrollo de sus competencias avalaron los diferentes actos que permitieron la convocatoria para la elección de los delegados a la Asamblea Nacional Constituyente, y los marcos de su competencia, ello no significa que el argumento adoptado fuese producto de un estudio exegético de las normas jurídicas vigentes en aquel momento. En efecto, era más bien el resultado de una interpretación axiológica de los principios constitucionales atendiendo al concepto de poder constituyente primario, pues este no se somete a los límites del orden institucional establecido, aunque sí se encuentra restringido al respeto de los principios de los sistemas democráticos, como el principio de la dignidad y el de la separación del poder público21. Por ello, las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia fueron extraconstitucionales, pero no inconsti-tucionales22. Del papel del poder constituyente primario como reflejo de los procesos deliberativos no institucionales se trata a continuación.
2. EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE PRIMARIO COMO PROCESO DELIBERATIVO
La teoría de la soberanía popular conduce a la reflexión acerca de la teoría del poder constituyente, comoquiera que esta representa una manifestación de aquella23. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia constitucionales consideran que en Colombia la democracia se ha manifestado de dos formas: directamente24 o por representación25. En lo que respecta a la teoría constitucional, la primera es el fundamento del concepto de poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente primario u originario, y la segunda es una de las bases del poder de reforma, o poder constituyente derivado o secundario26. El primero está radicado en el conjunto de personas organizadas políticamente y que tienen y conservan la potestad de darse una constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos del orden normativo vigente, y comporta un ejercicio pleno del poder político de los asociados27. En otro sentido, el poder de reforma o poder constituyente derivado se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado de modificar una constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por esta. Esto significa que se trata de un poder establecido por la constitución, y que se ejerce de acuerdo con las condiciones fijadas por ella misma, como son los criterios de competencia, procedimientos, etc. Se trata, por lo tanto, de un poder de reforma de la propia constitución, y en ese sentido es constituyente, pero con límites y sujeto a controles28.
Durante la vigencia de una constitución, el pueblo como constituyente primario se encuentra en un estado de latencia y solo se manifiesta directamente cuando se produzca una crisis institucional que ponga en duda la validez o la eficacia de la constitución. En tales circunstancias, el pueblo puede reasumir su potestad soberana, caso en el cual se produce una ruptura del orden establecido y hay lugar a un nuevo acto fundacional29. "Pero en condiciones de normalidad, el poder del pueblo se encuentra encauzado por parámetros constitucionales, esto es, constituido por las normas superiores que fijan las condiciones para su ejercicio"30.
El anterior argumento demuestra que el acto del constituyente primario trasciende la mera adopción verbal o escrita de una constitución, pues la manifestación de esta voluntad popular incorpora factores determinantes de un orden político-jurídico, como la estructura del poder estatal, las relaciones entre el Estado y el resto de la sociedad, los deberes estatales y los derechos y deberes de los particulares, los mecanismos de solución de conflictos y la manera de proteger el esquema adoptado. Estos factores son lo que delimita el ejercicio del poder constituido (que incluye el poder de reforma de la constitución), pues "este únicamente tiene existencia a partir del hecho constituyente y en los términos definidos por las decisiones fundamentales tomadas por el poder constituyente"31. Por esta razón, el poder constituyente derivado no tiene competencia para destruir la constitución, pues cualquier poder de reforma que el constituyente primario reconozca únicamente se limita a una revisión; es decir, el poder constituido no puede arrogarse funciones propias del poder constituyente originario, pues de ser así estaría realizando una sustitución de la constitución, no solo porque se estaría erigiendo como poder constituyente primario sino también porque estaría minando las bases de su propia competencia.
La precedente afirmación remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica constitucionales: ¿cuál es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía una vez que este se ha dictado la constitución? Una respuesta a este interrogante puede encontrarse en los mecanismos de reforma constitucional consagrados en la norma constitucional. En efecto, el poder de revisión o modificación constitucional no es obra del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia constitución y limitado por la imposibilidad de sustituir las disposiciones constitucionales; de lo contrario, el poder de reforma se erigiría en poder constituyente primario32.
La fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias características, es rebelde a una integración total en un sistema de normas y competencias, y por ello no admite una institucionalización total. No obstante, ese direccionamiento existe gracias a la inclusión de presupuestos axiológicos en las sociedades democrática que relativizan la original naturaleza de absoluto que tenía el ejercicio del poder constituyente primario. De esta forma, la expresión del constituyente originario se somete a estas posturas axiológicas que van a permitir que el ejercicio de esta potestad no ocasione innecesarias rupturas institucionales33. Por lo anterior, cuando una sociedad políticamente organizada escoge un modelo de democracia constitucional está aceptando que todo ejercicio del poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático, instituyendo cauces a través de los cuales pueda expresarse en cualquier escenario deliberativo. Sin embargo, la Corte Constitucional ha estimado que la Constitución de 1991 intenta superar este dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma. Prueba de ello es lo consagrado en la sentencia C-1040 de 2005. En esta providencia se estableció que "el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta", y que "sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente"34. En esta hipótesis el pueblo, todavía como poder constituido, decide si convoca o no la asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias que su ejercicio conduzca al cambio de la constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, así lo haya determinado35. Este supuesto no hace desaparecer del todo los límites pues, aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos humanos36, para citar apenas dos ejemplos.
En consecuencia, la intangibilidad de la constitución no es un golpe de Estado ni la apertura de una brecha en el Estado de derecho, pues si el constituyente primario es capaz de adoptar una nueva constitución aun en contra de la anterior, como en efecto ocurrió en el caso de la de 1991, a fortiori puede en todo momento establecer cláusulas que garanticen la estabilidad del nuevo ordenamiento, máxime cuando este es de carácter democrático y humanista37. Si bien, el texto constitucional colombiano no establece cláusulas pétreas ni principios intangibles, tampoco autoriza expresamente la sustitución integral de la Constitución, pues si esto fuese posible la Asamblea Constituyente hubiera incorporado esa posibilidad de cambio total o reforma integral, como lo hacen expresamente otros ordenamientos constitucionales38. Por esta razón, el poder de reforma constitucional en el Estado colombiano tiene límites competenciales establecidos en el artículo 374 de la Constitución adoptada en 1991 por la Asamblea Constituyente como comisionada del pueblo soberano (constituyente primario), y que consagró para proteger la identidad y continuidad de la nueva carta; sin que esto significara una intención de petrificar el texto constitucional, sino una forma de "blindar" un orden democrático deliberativo y participativo contrario al existente antes de 1991 y que se caracterizaba por el carácter intangible y restrictivo del artículo 218 de la Constitución de 188639.
A continuación se procede a realizar una descripción de los antecedentes que llevaron a la concretización de la voluntad del constituyente primario en la Constitución Política de 1991.
3. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 COMO PRODUCTO DE UN PROCESO DELIBERATIVO CONSTITUYENTE
La compleja coyuntura social, económica y política que existió durante el proceso de gestación de la Constitución de 1991 es un elemento indispensable para comprender las razones que llevaron al movimiento social de inicios de 1990 a impulsar la adopción de una norma constitucional que derogara la de 1886. Esta coyuntura puede ser vista atendiendo, en general, a las transformaciones y/o situaciones que afrontaban las naciones latinoamericanas, que vieron en la modificación de sus ordenamientos constitucionales una forma de adaptarse a los cambios surgidos de la globalización; así como, en particular, a la necesidad de superar la patológica violencia y el caos institucional que se vivían en la sociedad colombiana40.
Respecto de las primeras, Latinoamérica se suscribía por entonces a un nuevo modelo económico que exigía modificaciones estructurales dirigidas a permitir la inclusión de políticas de apertura económica y la contracción del papel del Estado41; es decir, una profunda modificación del modelo intervencionista implementado durante los gobiernos liberales de la década de 1930, a favor del modelo económico neoliberal del llamado Consenso de Washington (1989)42. En lo referente al contexto social colombiano, el proceso constituyente se gestó dentro de una coyuntura de crisis, y bajo la creencia de que con la expedición de una nueva carta política era posible conjurarla43 o, cuando menos, paliarla44. En efecto, los referentes reformistas más próximos al proceso constituyente de 1991 son los actos legislativos 02 de 1977 y 01 de 1979 (en los que se propuso convocar una asamblea constitucional), reformas que resultaron fallidas al ser declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en 1978 y 1981 respectivamente. Dicha Corte, quien para ese entonces desempeñaba también el control constitucional, cerró las puertas a esas dos iniciativas al encontrar vicios de procedimiento y de fondo, a partir de un análisis riguroso y exegético. Si a lo anterior se suman los frustrados intentos de reforma constitucional del Gobierno de Barco (1986-1990), el ambiente de insatisfacción respondía a razones suficientes para que se presentaran los movimientos sociales que exigían un nuevo orden jurídico-político. Fue así como surgió la idea de un mecanismo electoral, diseñado por Fernando Carrillo45, denominado la "séptima papeleta"46, que se hacía eco de un movimiento estudiantil47 que contaba con la participación de cerca de 25.000 jóvenes48 de distintas universidades49. La viabilidad de la "séptima papeleta" se despejaría el 27 de febrero de 1990, cuando el Registrador Nacional del Estado Civil conceptuó que la inclusión de ese voto en el sobre electoral no anularía los demás50. El 11 de marzo de 1990 un millón y medio de colombianos votaron por la "séptima papeleta" según escrutinios extraoficiales51.
El proceso mismo se encargó de privar de protagonismo a los estudiantes, pues una vez el gobierno nacional decidió apoyar este movimiento social, la reforma pasó a ser más un punto de la agenda gubernamental que obra del pueblo. Es así como desde la expedición del Decreto 927 de 1990, el gobierno asumió la defensa de esta iniciativa popular.
Casi dos meses después de la votación, el Presidente Barco emite el Decreto Legislativo 927 del 3 de mayo de 1990, "Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público", reconociéndole de alguna manera el carácter constituyente al pronunciamiento electoral y abriendo la primera puerta de salida a la reforma. El articulado del Decreto resultó concreto y sencillo. Por un lado, ordenaba a la Registraduría desplegar todos los medios para contabilizar los votos que se produjesen en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 1990, frente a la disyuntiva de convocar o no a una Asamblea Constitucional, y por el otro determinaba el texto que contendría la tarjeta electoral con la que se le preguntaría al pueblo sobre dicha convocatoria52.
El decreto legislativo fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia el 24 de mayo. Se dijo en uno de sus fundamentos:
... [el] juicio constitucional debe consultar la realidad social a la que se pretende aplicar una norma. Es necesario desbordar los cuadros de la pura estimativa jurídica para situarnos en el plano de la realidad social [.] El juez constitucional ha sido llamado juez estadista porque al ejercer el control normativo realiza juicios de valoración política. Nuestra Constitución precisamente se llama Constitución Política de Colombia, y quien ejerce funcionalmente su guarda es forzoso que emita juicios de contenido político, repito, en el buen sentido del vocablo53.
En las elecciones del 27 de mayo de 1990, la votación a favor de una asamblea nacional recibió un respaldo de "6'048.076 sufragantes: 5'236.863 votaron a favor de la Asamblea, y en contra 230.000"54.
El proceso electoral mencionado dejó como Presidente de la República electo al candidato liberal César Gaviria Trujillo, quien manifestó su apoyo al proceso de convocatoria a una asamblea nacional constituyente, no solo por convicciones propias sino además porque en esa oportunidad triunfó la consulta a favor de convocar dicha asamblea. Así, Gaviria promovió un acuerdo político tendiente a convocarla y señalarle un temario, sobre la base de que su actuación se limitase a reformar la Constitución para fortalecer la democracia participativa. "Este acuerdo fue suscrito por Gaviria Trujillo, en su calidad de presidente electo y director nacional del partido liberal, y por representantes del Directorio Nacional Social Conservador, el Movimiento de Salvación Nacional y el Movimiento Alianza Democrática M-19, fuerzas que según el texto del acuerdo obtuvieron el 27 de mayo de 1996 más del 96% de la votación total"55. Por ello, Gaviria, una vez posesionado, incorporó ese acuerdo político en el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990 (en ejercicio de las facultades de estado de sitio), convocando al electorado para el 9 de diciembre de 1990, para que decidiera sobre la aprobación o no de la convocatoria de una asamblea constitucional. Dijo el decreto en cita:
Artículo 1.° Mientras subsista turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional, la Organización Electoral procederá a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional.
Artículo 2.° La papeleta que contabilizará la Organización Electoral deberá contener un voto afirmativo o un voto negativo. El texto que deberá contener el voto afirmativo es el siguiente:
"Sí convoco una Asamblea Constitucional que sesionará entre el 5 de febrero y el 4 de julio de 1991, la cual estará regulada por lo establecido en el Acuerdo Político sobre la Asamblea Constitucional incorporado al Decreto 1926 de agosto 24 de 1990. Su competencia estará limitada a lo previsto en dicho acuerdo. Voto por la siguiente lista de candidatos para integrar la Asamblea Constitucional... ".
Sin embargo, existía una batalla jurídica que aún faltaba por lidiar y que había sido perdida en ocasiones anteriores: la revisión constitucional al decreto de estado de sitio por la Corte Suprema de Justicia. Esta corporación tenía que pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1926 del 24 agosto 1990, y su decisión fue emitida el 9 de octubre de 1990 aceptando la ponencia de los magistrados Fabio Morón Díaz y Hernando Gómez Otálora. Sin embargo, a diferencia de ocasiones anteriores, la Corte dejó de lado las razones procesales de validez y declaró constitucional el decreto, aunque de manera parcial porque esta norma jurídica traía un listado taxativo de diez temas del llamado "Acuerdo político", lo que restringiría el "ejercicio pleno de la soberanía" al constituyente primario. Con esto, se abría la posibilidad para que la Asamblea reformara la totalidad del texto constitucional hasta el punto de crear una Constitución nueva y distinta. Desde este momento la Corte empezó a referirse a la asamblea como "asamblea constituyente" y ya no constitucional, pues daba vía libre para generar una nueva carta y no simplemente reformar puntos específicos de la de 1886. Sin embargo, el texto de la pregunta que sometida a aprobación del 9 de diciembre de 1990, y que aprobó el constituyente primario con una votación 3.600.000 a favor y 350.000 en contra fue el siguiente: "Con el fin de fortalecer la democracia participativa, ¿vota por la convocatoria a una asamblea nacional constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y regionales de la nación, integrada democrática y popularmente, para reformar la Constitución de Colombia?".
El resultado de este proceso fue la escogencia de setenta miembros por el sistema de cociente electoral, de una lista de 119 candidatos incluidos en el tarjetón de elecciones.
Los setenta constituyentes o delegatarios elegidos representaron al Partido Liberal (24), al Movimiento Alianza Democrática M-19 (19), al Movimiento Salvación Nacional (11), al Partido Social Conservador (7), al conservatismo independiente (5), a la Unión Patriótica (2), al Movimiento Unidad Cristiana (2), y a las organizaciones indígenas (2). Posteriormente se sumaron 4 representantes de los grupos guerrilleros que abandonaron las armas conforme al proceso de paz dirigido por el gobierno56.
Los 74 constituyentes deliberaron durante cinco meses (5 de febrero de 1991 a 4 de julio de 1991) divididos en cinco comisiones, y estas en subcomisiones.
Obsérvese que la convocatoria fue para una asamblea constitucional, cuyo objetivo era reformar la Constitución vigente, pero la sociedad política y las instituciones estatales de inicios de los noventa consideraban que una asamblea constituyente permitiría reinventar un país mediante la integración de sus actores armados o no armados,
... y se presentaba como una oportunidad de generar las raíces de un pacto verdadero, donde el modelo económico, el diseño administrativo, la carta de derechos y los mecanismos de participación fueran el producto de un debate incluyente que estuviera basado en la igualdad y el respeto a la dignidad que todas las personas poseen, pero que requeriría un nuevo pacto político que reconociera esas bases como razón de ser del nuevo orden institucional57.
La Asamblea Nacional Constituyente expidió en mayo de 1991 el Acto Constituyente n.° 1, mediante el cual se declaró con poder sin ningún límite y estableció que sus actos no estarían sujetos a ningún control de revisión judicial o de constitucionalidad. Por ello es posible afirmar que la Constitución de 1991 surge como manifestación del pueblo en ejercicio de su poder soberano como constituyente primario, tendiente a establecer un acuerdo político distinto al existente en aquel momento y que tuviese carácter normativo. Los propósitos de este contrato social se consagraron en la actual norma fundamental como un reflejo del proceso deliberativo que se afrontó antes y durante del funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente58, finalidades que se encuentran expresadas a lo largo del texto constitucional. Así lo afirma la Corte Constitucional en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el proceso constituyente de 1991:
La Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano. La Constituyente actuó una vez superados los obstáculos que establecía el artículo 13 del plebiscito de 1957 para el pronunciamiento del constituyente primario, y en ese sentido las decisiones populares que permitieron la convocatoria hicieron irreversible el proceso de renovación institucional. La comprensión del proceso colombiano de reforma se encuentra pues en el concepto de anormalidad constitucional; y este concepto sólo puede ser definido políticamente, por ser acto fundacional, pues se refiere a un presupuesto del derecho que todavía no es jurídico. Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas fundamentales y para darle[s] a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista59.
4. LA CARTA DE DERECHOS COMO EXPRESIÓN DEL NUEVO PACTO POLÍTICO
La Asamblea Nacional Constituyente, como órgano representativo del constituyente primario, plasmó en la Constitución Política un querer que existía en la sociedad, consistente en un corpus mínimo de derechos fundamentales y garantías para su eficacia. De esta manera, la norma fundamental no sería exclusivamente acuerdo político sino norma jurídica vinculante para todos los actores sociales, así como marco de legalidad funcional para las autoridades públicas. Esta construcción político-normativa fue producto de una amplia y controvertida actividad democrática. Sin embargo, este proceso deliberativo estableció que cualquier otra manifestación democrática y función estatal estaría limitada a respetar y garantizar el cumplimiento de uno de los presupuestos axiológicos fundamentales de las sociedades democráticas actuales y del constitucionalismo moderno: el principio de la dignidad humana60.
En efecto, la Constitución y las demás reglas normativas han establecido que el respeto a la dignidad humana es principio fundante del Estado de derecho61 moderno. Esta afirmación surge de la estrecha relación entre la dignidad humana -valor fundante del ordenamiento constitucional colombiano y principio orientador del derecho internacional de los derechos humanos-y la eficacia de los derechos y garantías constitucionales como elemento esencial del Estado social de derecho62; este último como resultado de los procesos deliberativos que llevaron a la creación de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y cuyas funciones estaban delimitadas a llevar el concepto de dignidad humana a fundamento funcional y ontológico del Estado colombiano (art. 1.° de la Constitución Política)63.
El argumento anterior permite inferir que los procesos deliberativos y las funciones estatales están determinados por el reconocimiento de la dignidad humana como fundamento del orden constituido y una realización de la democracia pluralista como alternativa de organización política y jurídica64. El reconocimiento de la dignidad humana como piedra angular de los modernos sistemas sociales conduce a la afirmación del carácter personalista del Estado, una concepción en la que la persona humana es el fin que se ha de realizar, valiéndose para ello del Estado y del derecho como instrumentos y no como fines en sí mismos, y mucho menos como entidades dotadas de unos atributos que solo le asisten a ella. La democracia pluralista no es más que una consecuencia desprendida de la dignidad humana65 que permite la consagración y garantía de los derechos humanos66, así como su adecuada interpretación67.
Por lo anterior, la relación entre proceso deliberativo, constitución como norma jurídico-política y derechos humanos es directa. En efecto, el primero permite una interacción de argumentos que contribuyen a darle el carácter que la sociedad requiere para su marco institucional, y este gozar de un marco axiológico, positivo y vinculante para todas las autoridades públicas y las demás personas que participan en la realización de los fines esenciales del Estado68. Por ello, el pacto que surge de la reciprocidad de voluntades expresada por los actores sociales se vuelve una obligación para todos los participantes en ese proceso deliberativo -pacta sunt servanday que requiere de su materialización a través de un documento que contribuya a formalizar las cláusulas contractuales para que produzca efectos jurídicos -ad substan-tiam actusy exigir su cumplimiento en caso de vulneración por parte de los contratantes. Estas cláusulas son las disposiciones constitucionales y se deberán interpretar según los principios acordados en el proceso deliberativo, especialmente el del respeto de la dignidad. Por ende, la relación entre el proceso deliberativo (etapas previas al contrato social), la constitución política (texto normativo ad substantiam actus) y los derechos fundamentales y demás disposiciones constitucionales es directa, y el desconocimiento de los acuerdos pactados implica una renuncia del Estado a sus más elementales funciones constitucionales, a la vez que constituye un incumplimiento de su misión y razón de ser69, pues ello significa dejar "los derechos constitucionales indefensos y un quiebre del orden jurídico-político pactado y materializado en la Constitución Política"70.
CONCLUSIONES
La Asamblea Nacional Constituyente que expidió la Constitución Política de 1991 fue un poder comisionado que surgió como consecuencia de las deliberaciones de los actores políticos que vieron en la creación de un nuevo pacto político la manera de hacerle frente a la compleja situación de violencia que enfrontaba la sociedad colombiana a finales del siglo XX. Su legitimidad era fáctica, pues provino de un hecho político-fundacional que contrarió el régimen jurídico vigente en ese momento. En este sentido, el proceso colombiano de reforma se enmarca dentro del concepto de anormalidad constitucional, que solo puede ser definido políticamente, como un acto fundacional -un nuevo pacto político pues se refiere a un presupuesto del derecho que todavía no es jurídico. Sin embargo, su validez como norma jurídica y su legitimidad como acuerdo político no pueden ser cuestionados por el hecho mismo de haber desatendido el procedimiento normativo de reforma constitucional anterior a su creación. La validez de una norma del ordenamiento jurídico puede ser analizada exclusivamente a partir de sus formalidades previas. Pero la validez del ordenamiento es un concepto que depende de un hecho que le precede y convive con él: la eficacia. La norma fundamental ideada por Kelsen71 no es otra cosa que la eficacia del ordenamiento o la regla de reconocimiento concebida por Hart72. Por eso, cuando una constitución es reemplazada por otra que termina siendo eficaz no tiene sentido cuestionar su validez. "En este caso, el análisis de continuidad de las condiciones de lo moral, lo axiológico y lo jurídico resulta inocua pues es obvio que no existirá una continuidad lógico-jurídica entre el derogado ordenamiento constitucional y aquel que lo sustituye"73. Por lo anterior, la legitimidad del proceso deliberativo constituyente que condujo a la expedición de la Constitución de 1991 no reside en el acto jurídico sino en el hecho político que reconocería la sublevación ante un ordenamiento jurídico que no reflejaba los intereses de los actores sociales que interactúan para la construcción de un nuevo pacto social74. Por esta razón, la Constitución de 1991 puede ser considerada como una manifestación del poder constituyente primario que decidió darse un nuevo ordenamiento jurídico para obtener, entre otras cosas, una mayor participación en las decisiones políticas del Estado, una eficacia y garantía de los derechos fundamentales de los asociado, bien sea como producto de una aplicación inmediata de los mismos o como consecuencia del ejercicio de los mecanismos y acciones consagrados para este propósito, una nueva organización del Estado, y procesos precisos de reforma constitucional. Sin embargo, la teoría del poder constituyente es necesaria mas no suficiente para explicar de manera razonable, democrática y humanista los cambios políticos-jurídicos.
En efecto, las democracias constitucionales actuales no pueden ser entendidas únicamente bajo los argumentos del hecho político, de la fuerza, de la revolución y de la ruptura institucional, para la comprensión íntegra del poder constituyente. Es necesario que los cambios sean democráticos y garanticen la libertad, la justicia, la igualdad y los demás valores indispensables para legitimarlos. Estos son los límites axiológicos que deben respetar los actores políticos que participan en el proceso deliberativo, pues el desconocimiento de estos requisitos de validez axiológica haría del pacto un acuerdo ilícito no por su ilegalidad sino por desconocer los principios democráticos y humanísticos que le darían legitimidad al resultado de esa deliberación75. "Aceptar un proceso deliberativo constituyente que desconozca los límites de legitimidad podría justificar regímenes contrarios a la dignidad del hombre"76.
Uno de los objetivos de las constituciones y la razón de mantener su condición de norma suprema en la escala del ordenamiento jurídico es el de estructurar para la comunidad el Estado de derecho77, entendido como aquel que procura garantizar a los coasociados el equilibrio y la armonía en las relaciones políticas, económicas y jurídicas, asegurando un orden justo y autónomo78. Por eso, la mayoría de los textos constitucionales se diseñan bajo el supuesto de orden y normalidad, estableciendo los parámetros generales de la actividad y el comportamiento de los organismos estatales, de los gobernantes y gobernados en situaciones de paz, con el fin de asegurar que dichas situaciones constituyan el eje central del funcionamiento del Estado y tengan efecto de permanencia (Corte Constitucional, sentencia C-008 de 2003). Esto es observable a través del contenido normativo y axiológico de la Constitución Política de 199179, especialmente en lo que concierne al equilibrio entre derechos y deberes que los actores políticos que participaron en el proceso deliberativo acordaron en el momento de suscribir el pacto constitucional80. Por esta razón, la Constitución de 1991 es un pacto jurídico-político que surge de procesos constituyentes deliberativos que plasman un conjunto de derechos con contenido político y axiológico que obliga a interpretar su contenido más allá de su articulado, sin que ello signifique que la formalidad escrita de la Constitución deba ser desconocida, pues estas son las cláusulas contractuales del pacto político81.
En este sentido, la tipificación de los derechos humanos (o fundamentales, como los denomina la Constitución de 1991) es el producto del ejercicio legítimo que tienen los actores sociales de iniciar un proceso deliberativo a través del cual acuerdan plasmar estas cláusulas contractuales a través de los mandatarios que les representaron en la Asamblea Nacional Constituyente. Corporación que, en cuanto cuerpo político, usó su poder soberano para consagrar unos parámetros mínimos en el nuevo pacto social, como la paz, la justicia, el trabajo, la convivencia y la igualdad entre los miembros del Estado, y los principios y valores democráticos. De esta forma, los delegados constituyentes cumplieron el mandato conferido por los actores sociales que participaron en el proceso deliberativo. Por ello, a pesar de las circunstancias que aquejen a la sociedad colombiana, la Constitución Política sigue siendo un pacto jurídico-político que garantiza y protege los derechos humanos de los habitantes del territorio nacional. Seguramente, de no existir, la situación social sería mucho más grave. Por ejemplo, gracias a mecanismos como la acción de tutela, la Carta Política colombiana es normativa y no meramente nominal, lo que le ha permitido un elevado dinamismo en la aplicación y garantía de los derechos fundamentales. Así lo quisieron los actores sociales que participaron en el proceso deliberativo constituyente, y los delegados lo plasmaron en la Constitución en cumplimiento del legítimo mandato entregado por el constituyente primario.