SUMARIO
I. Planteamiento del problema. II) "No consensus on consensus". Ambigüedades: significados y funciones; a) Dos funciones: una descriptiva y otra normativa. Tres problemas; b) Consenso regional como criterio para la determinación del margen de apreciación estatal (MoA); c) Escenarios y complejidades del uso del consenso europeo; d) Argumentatio interrupta; e) La Corte IDH niega tres veces el uso del argumento de la falta de consenso regional. Divergencia con el TEDH; III) La comunidad de habla del TEDH y la de la Corte IDH. Divergencias; a) La divergencia en el uso del MoA; b) La divergencia en relación con la preocupación del TEDH por la búsqueda del consenso estatal; c) Audiencias divergentes; Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Las Cortes regionales de derechos humanos parecen tener dos misiones. Por un lado, producen estándares generales de derechos humanos a través de su jurisprudencia para que los Estados lo utilicen en el orden interno y así cumplan con sus obligaciones de acuerdo con la Convención. Por el otro lado, hacen justicia en los casos concretos. Si los Estados desconocen los estándares, resuelven los casos identificando la violación al derecho y condenado al Estado1. Ahora bien, en la medida en que los Estados "consideran" que están cumpliendo en general con esos estándares en el orden interno, empiezan con diversas estrategias a cuestionar -más o menos solapadamente, según el Estado- la función de las Cortes regionales de hacer justicia en los casos concretos y, a su vez, de seguir desarrollando estándares de derechos humanos a la luz de la mejor interpretación de la convención2.
Las respuestas de las Cortes a estas tensiones no parecen ser drásticas en favor o en contra de cada uno de los extremos. Tampoco las respuestas son estrictamente similares si se comparan los sistemas de protección internacional. Esto se debe, por cierto, a las diferentes historias y razones por las que nacieron y se desarrollaron los respectivos sistemas regionales de protección de los derechos humanos3. Por caso, una de las respuestas a esta tensión fue canalizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) a través del énfasis puesto en el "consenso europeo". De ahí que se hable de un giro consensualista en la jurisprudencia del tribunal. Si el TEDH detecta que la mayor parte de los Estados del Consejo de Europa tienen normas que convergen en un mayor alcance del derecho en cuestión, entonces se siente mejor legitimado4 para restringir el margen de apreciación del Estado. Así, controla la violación alegada a través de un examen de las razones estatales bien intensivo. Por el contrario, si identifica una ausencia de consenso regional, opta por el estancamiento hasta que "soplen nuevos vientos". Reconoce al Estado un amplio margen de apreciación y controla en forma leve las razones estatales dadas para la restricción de los derechos.
Quienes abrazan el uso del consenso europeo sostienen que genera previsibilidad. Los Estados pueden observar la tendencia en la región y preparar las agendas de derechos humanos, sabiendo de antemano que si la tendencia está en crecimiento5, los Estados rezagados serán sometidos a un escrutinio estricto cuando la tendencia se convierta en contundente. Acelerador, si hay consenso regional; freno, si hay ausencia de consenso.
De cara a los procesos (en diferentes grados) de consolidación de la democracia en la región interamericana6, algunos Estados alegan que se les reconozca un amplio margen de apreciación para el desarrollo interpretativo de los derechos limitables. De ahí que propongan (con voz, más o menos alta, según el caso), el uso del argumento de la falta de consenso regional a la usanza europea en el contexto interamericano7.
Sin embargo, se opacan las complejidades que presenta la doctrina de la ausencia de consenso europeo en el contexto que la vio nacer8. Por caso, alcanza con mapear las críticas que pueden ser clasificadas en, por lo menos, dos grupos. Por un lado, están las funcionales. No atacan los presupuestos de la doctrina ni tampoco su uso por el TEDH, sino sus déficits de racionalidad. Advierten que no es claro cómo se determina el consenso ("no consensus on consensus")9, si se requiere unanimidad, mayoría (pero cuál), o cómo el TEDH selecciona la "muestra"10 para determinar si hay convergencia o disparidad. Por el otro lado, están las críticas11 que advierten sobre sus presupuestos teóricos: la deferencia hacia los Estados, basada en la falta de consenso europeo en los Estados de la región, puede implicar la indiferencia del TEDH respeto de la posición de las poblaciones en situación de desventaja estructural12.
Asimismo, los proponentes de la transferencia al sistema interamericano no delimitan las complejidades que presenta el tipo de consenso que está en la trastienda del europeo13. Por ello, primero distinguiremos diferentes usos del consenso para detenernos en el uso del consenso europeo que supone un ejercicio de derecho comparado en el marco de la adjudicación en derechos humanos. A su vez, la insistencia en la migración del argumento europeo parece opacar su contracara, el argumento de la ausencia de consenso europeo en la adjudicación en derechos humanos que, sustentamos, desafía la suficiencia del argumento del consenso europeo como argumento autónomo. En suma, el objetivo general14 de este trabajo es analizar críticamente las complejidades del uso del criterio de la inexistencia de consenso europeo para determinar un amplio margen de apreciación al Estado15. Para ello, los objetivos específicos son: distinguir diferentes usos argumentativos del consenso, la función descriptiva y normativa del consenso, y la relación entre la existencia o ausencia del consenso europeo y la determinación del margen de apreciación del Estado; reconstruir los escenarios argumentativos diversos en que se usa el consenso europeo; analizar críticamente la ausencia de consenso europeo en la adjudicación en derechos humanos (argumentatio interrupta); y, por último, reconstruir la divergencia entre el TEDH y la Corte IDH16 en el uso de la falta de consenso regional, así como también proponer diversas hipótesis que traten de explicar la divergencia. Todo este camino argumentativo nos permite seguir delineando (y sosteniendo la tesis acerca de) los perfiles argumentativos divergentes de las cortes regionales determinados por sus audiencias: por un lado, el TEDH, como una corte regional preocupada por sus interlocutores los Estados de la región, frente a, por el otro, la Corte IDH preocupada por evaluar las razones o sinrazones de las restricciones a los derechos, más allá del (des)agrado de los Estados de la región17.
II. "NO CONSENSUS ON CONSENSUS". AMBIGÜEDADES: SIGNIFICADOS Y FUNCIONES
El consenso puede ser entendido en diversos sentidos. Una revisión de la jurisprudencia del TEDH arroja como resultado al menos cuatro apreciaciones diferentes: a) consenso basado en reglas que surgen de la comparación de las normas y prácticas de los Estados de la región; b) consenso basado en tratados internacionales y otras producciones de organismos internacionales; c) consenso interno en el Estado demandado18; d) consenso de especialistas19. Los dos primeros son los más utilizados en la jurisprudencia del TEDH y los que interesan a los efectos de este trabajo.
Por un lado, se lo utiliza como a) consenso europeo, se observan las normas y las prácticas de los Estados del Consejo de Europa para determinar si hay convergencia en la interpretación de una cuestión controvertida. Si se identifica una convergencia, el TEDH habla de "consenso europeo"20 o "comon european approach". El tribunal suele presentar el resultado de la compa-ración. El proceso de comparación21 está institucionalizado22. Sin embargo, no aparece como tal en la justificación de la sentencia. En la sentencia sí aparece el resultado de la comparación, bajo el formato de una enumeración no exhaustiva del estado de la cuestión jurídica en los Estados que fueron tomados para la comparación.
Por el otro lado, está el b) consenso o tendencia internacional. En la argumentación sobre derechos humanos es frecuente recurrir a las producciones de otros sistemas regionales o internacionales para determinar cómo fue tratada la cuestión en disputa y qué soluciones se propusieron, por ejemplo, en resoluciones, informes, comentarios generales, consideraciones finales, de diferentes órganos de protección de derechos humanos de Naciones Unidas o de otros sistemas de protección de derechos humanos como la Corte IDH, la CIDH, el sistema africano de protección. Aquí puede aparecer un ejercicio de determinación de convergencias/divergencias. El resultado de esa comparación puede conformar en caso de convergencia una "tendencia internacional".
a) Dos funciones: una descriptiva y otra normativa. Tres problemas
La función del consenso es descriptiva, si se trata de la determinación de cómo la cuestión del caso fue resuelta en los ordenamientos jurídicos de la región o en el ámbito internacional. La forma del argumento no incluye hasta aquí ninguna premisa normativa (función 1). Esta función del uso del consenso responde a lo que se llama "consenso fáctico".
La segunda función apunta a satisfacer la pretensión de corrección (función 2). El objetivo del uso del argumento de derecho comparado es considerado como parte de una constelación argumentativa para sostener la mejor interpretación de una norma de derechos humanos o la mejor justificación para la solución de un conflicto entre derechos. Por ejemplo en el caso Atala sobre discriminación por orientación sexual23, la Corte IDH utiliza producciones de la ONU y el case law del TEDH24, entre otras, para sostener que la Sra. Atala fue víctima de un trato discriminatorio25. La Corte considera entonces el derecho comparado como parte de la interpretación evolutiva con aplicación de la regla de interpretación pro persona ("debe elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano") y en el marco del objeto y fin de la CADH (la protección de los DDHH)26. Concluye así que los Estados tienen prohibido discriminar en virtud de la orientación sexual en desmedro de las personas LGBTTTI. Esta parte de la argumentación comprende dos pasos: a) la tendencia internacional (evolución) es identificada (función descriptiva); b) luego, esa tendencia es analizada en relación con las razones que la sustentan y es incluida en la constelación argumentativa que sostiene el resultado de la interpretación evolutiva en la medida en que implica una mejor protección del derecho en juego, que determina que está prohibido discriminar a las personas por su orientación sexual (función normativa, función 2). El uso normativo del argumento de derecho comparado conforma la constelación argumentativa27 que busca satisfacer la pretensión de corrección28.
El argumento de derecho comparado comprende la descripción de la situación de derecho en otra sociedad o Estado (esto es, un hecho) y determina similitudes, diferencias y particularidades. Sin embargo, lo importante es que esta forma de argumento no solo implica cuestiones de hecho (consenso o disenso fáctico, función 1), sino que incluye "una premisa normativa" que debe ser justificada29. El uso del argumento de derecho comparado para la satisfacción de la pretensión de corrección (función 2), supone su uso para la consideración de toda la información (función 1) y argumentos relevantes, se relaciona con la pretensión de racionalidad. El problema surge cuando la argumentación se detiene en la descripción (función 1). Un uso correcto del argumento de derecho comparado en la argumentación en derechos humanos debe contener una premisa normativa y su justificación (función 2) (tabla 1).
Las combinaciones entre los diversos usos y funciones posibilitan, por un lado, una reconstrucción crítica de la jurisprudencia del TEDH, cuando utiliza el argumento del derecho comparado como ausencia de "consenso europeo" (tendencia regional) en su función descriptiva (función 1)30 para luego reconocer que corresponde al Estado un amplio margen de apreciación para determinar cómo quiere cumplir con las obligaciones que surgen de la Convención. Aquí se vislumbra una especie de (salto o) insuficiencia argumentativa. Por el otro, permite explorar cómo se desempeña el argumento de derecho comparado como tendencia internacional en una constelación de argumentos para justificar la mejor interpretación de las normas en conflicto (pretensión de corrección)31. Por último, nos lleva a discutir el uso del argumento del consenso europeo (función 1) para identificar tres problemas argumentativos: el de la identificación del objeto de comparación32; el de la insuficiencia argumentativa y el de la incoherencia33. En especial, nos detenemos en el segundo, en este trabajo.
b) Consenso regional como criterio para la determinación del margen de apreciación estatal (MoA)
En la jurisprudencia del TEDH el argumento de la presencia o ausencia del llamado consenso europeo es utilizado como un criterio34 para la determinación del margen de apreciación de los Estados (en adelante, MoA). Según la doctrina del margen35, las autoridades nacionales estarían mejor posicionadas que el TEDH, en principio, para realizar el test de la necesidad de la restricción en una sociedad democrática36. El TEDH controla ese examen, esto es, si la restricción es necesaria y si está justificada en forma adecuada y suficiente de acuerdo con las particularidades de protección de cada uno de los derechos en juego y a la luz del case law del TEDH37. Ese control admite diversas intensidades. Por caso, el TEDH basándose en el "consenso" de la mayoría de los Estados se siente más legitimado para reducir el margen de apreciación del Estado demandado38 y aplicar un examen de las razones estatales bien intensivo. Si no existe el llamado "consenso europeo", entonces es probable que le reconozca un amplio margen de apreciación al Estado demandado y no desarrolle el examen de proporcionalidad e igualdad en su plenitud argumentativa. Por su parte, la academia especializada sostiene que esto se combina con la presunción de convencionalidad39. Si hay consenso, la norma atacada se presume in-convencional. El Estado tiene que destruir esa presunción y con razones de mucho peso. A la inversa, la inexistencia de consenso parte de la presunción de convencionalidad y la carga agravada de la argumentación está en cabeza de la afectada (tabla 2).
Este juego de relaciones no siempre es claro. En algunos casos parece usarlo de forma estratégica ocultando los criterios de aplicación. Razón por la que ha sido objeto de análisis y crítica de la academia40. Por un lado, implicaría ir en contra de uno de los fines básicos de la Convención referidos a establecer estándares universales y de ser el TEDH guardián de su cumplimiento. Asimismo, debilitaría la llamada interpretación autónoma del TEDH; es decir, el principio de que la CEDH tiene un significado no necesariamente atado a los significados de los Estados en el orden interno. Por el otro lado, se lo critica, porque no surge claro de la jurisprudencia del tribunal determinar qué se desprende de esta identificación del estado de la cuestión jurídica41. ¿Finaliza ahí?, es decir, ¿es mera información? (una especie de consenso fáctico, función 1). O ¿es parte de una constelación argumentativa donde el resultado de la comparación es solo un eslabón para satisfacer la pretensión de corrección (función 2)? La reconstrucción de la jurisprudencia no arroja una única respuesta.
c) Escenarios y complejidades del uso del consenso europeo
Londras y Dzehtsiarou (2013) identifican tres usos diferentes del consenso europeo para la determinación del MoA, al que se le puede agregar un cuarto42. Con esto alcanza para sostener la complejidad en el uso del argumento del consenso europeo:
1) No existe consenso europeo, es decir, con la consecuencia de que la norma o práctica atacada es compatible con la convención, salvo que la norma tenga una justificación desproporcionada en forma evidente. El tribunal reconoce al Estado un amplio margen de apreciación. Esto ocurre en los casos sobre matrimonio para personas del mismo sexo43. Llevadas estas consideraciones al extremo, esto implica sostener que un hecho (la inexistencia de consenso fáctico acerca de cómo reconocer y regular el matrimonio igualitario) es utilizado para sostener un control leve de la justificación material alegada por el Estado respecto de la intervención del derecho a la vida privada, a la familia y a la no-discriminación de las personas del mismo sexo. Aquí ocurre un salto argumentativo, nada más ni nada menos que en materia de evaluación de una restricción a un derecho y respecto de un colectivo de personas que históricamente ha sido discriminado y que las consecuencias de esa discriminación persisten en desmedro del goce efectivo de sus derechos hasta la actualidad.
2) No existe consenso europeo, con la consecuencia de que la justificación de la norma atacada debe seguir siendo evaluada en cuanto a posibles razones materiales que alegue el Estado. Vale como ejemplo el caso "Hirst vs. Reino Unido" (2005) sobre derechos políticos de las personas presas. La legislación británica impone una prohibición general de sufragio a los presos condenados a prisión o reclusión, el TEDH resolvió que esto viola los derechos políticos de las personas - art. 3 del Protocolo n° 1 de la CEDH- . El TEDH establece que el Reino Unido no es el único Estado que establece tal prohibición. Agrega que si bien no se puede establecer un "common European approach" para el tratamiento de la cuestión del voto de los detenidos, porque existe una variedad44 en disputa, esto no sería determinante para resolver el caso45. De ahí se sigue que para el tribunal, a pesar de que el margen de apreciación del Estado es amplio, no es omnicomprensivo. Se examinan las razones estatales que pretenden justificar la restricción.
3) Existe un consenso europeo identificable a favor de la norma o práctica estatal atacada. La consecuencia es entonces que la norma atacada es compatible con la CEDH. En el fallo de Sala del TEDH en "Stoll vs. Suiza", Suiza fue condenada por haber impuesto una multa de 800 francos a un periodista por la publicación de material confidencial clasificado referido al entonces embajador de Suiza en los Estados Unidos, en relación con una disputa sobre el patrimonio judío no reclamado. La Gran Cámara del TEDH revocó el fallo, decidió que no había violación. Entre otros argumentos, sostuvo que el art. 293 del Código Penal Suizo (StGB) es similar a otras normas de los Estados de la región europea: "a consensus appears to exist among the member States of the Council of Europe on the need for appropriate criminal sanctions to prevent the disclosure of certain confidential items of information"46. Sin embargo, el argumento del consenso europeo no fue el único considerado para examinar la justificación de la restricción. El TEDH consideró, asimismo, el monto leve de la sanción y el hecho de que el periodista hubiera podido expresar su opinión. Más allá de la decisión final del caso, lo que importa a los efectos de este trabajo es que la identificación de un consenso fáctico sobre el estado de cosas jurídico en la región no implicó detener el examen de la justificación estatal. El argumento del consenso es aquí un paso más en la constelación argumentativa.
4) Existe un consenso europeo identificable en contra de la norma atacada. Por regla se presume que la norma atacada es contraria a la CEDH y el Estado demandado ha violado la convención47. En estos casos, el tribunal examina las razones alegadas por el Estado en forma bien intensiva, con lo que se restringe muy considerablemente el margen de apreciación de los Estados. En el conocido caso "Dudgeon vs. Reino Unido", el argumento del consenso europeo a favor de la descriminalización de las prácticas homosexuales fue relevante para justificar la sentencia condenatoria para el Reino Unido por las leyes que criminalizaban las prácticas sexuales entre homosexuales en Irlanda del Norte. Luego de un análisis intensivo de la medida estatal concluyó que se violó el derecho a la vida privada de las personas48.
Los escenarios arriba presentados demuestran la diversidad en el uso del consenso europeo. A la luz de la satisfacción de la pretensión de corrección (función 2), en especial, resulta problemático el escenario n.° 1. Veamos.
d) Argumentatio interrupta
En principio no es problemático que un tribunal tenga en cuenta la normativa y las prácticas de los Estados en la cuestión debatida (función 1). Considerar esas normas, esas interpretaciones, para compararlas y discutirlas en la argumentación (función 2), responde al mandato de saturar la consideración de todos los argumentos relevantes.
El TEDH identificó pisos europeos comunes a favor de la despenalización de las prácticas sexuales consentidas entre personas homosexuales y a favor de la no-exclusión de los empleos a las personas por su orientación sexual. Sin embargo, no ocurre lo mismo en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo y en parte de la materia adopción. Aquí aparecen los déficits argumentativos cuando el escrutinio se detiene bajo la alegación de que no existe consenso fáctico en estas materias en la región y que entonces cabe al Estado reconocer un amplio margen de apreciación. Se trata del problema de la insuficiencia argumentativa.
Sin embargo, se debería justificar por qué, por ejemplo, la falta de con-vergencia, supone razones que sostienen (o no) la distinción. Se requiere argumentación material. Por el contrario, de una descripción se salta a sostener que no es necesario realizar un examen de igualdad de la medida estatal atacada. El problema de la insuficiencia argumentativa se encuentra en del voto mayoritario en el citado caso Kopf y Schalck vs. Austria (2010): "[...] there is no European consensus regarding same-sex marriage. [...] there is not yet a majority of States [...] The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, [...]". Sostiene que como no existe consenso sobre el estado de cosas jurídico en la región, se debe reconocer a los Estados un "timing" para la introducción de los cambios legales49. Detiene la argumentación justo en casos en los que se alega afectado, es el libre desarrollo de la personalidad, de la autonomía en cuestiones de orientación sexual o identidad de género. Lo que se ataca como discriminatorio son las tradiciones que sostienen la exclusión de las personas por no responder sus orientaciones a la de la mayoría. Por el otro lado, el TEDH contesta con una descripción de la falta de consenso, con la reiteración de que se trata de una cuestión referida a la moral o las tradiciones (sensitive moral or ethical issues)50 -justamente lo que se ataca por discriminatorias-51. Este criterio se reitera en Oliari vs. Italia (2014) en la parte referida a matrimonio igualitario52. Se deniega a los afectados el tratamiento de la cuestión de discriminación53 (art. 12 en combinación con el art. 14)54: el tribunal les niega el derecho a recibir una justificación suficiente. Responder que no se escrutará esa base bajo el manto de la falta de consenso europeo, implica un fuerte déficit argumentativo55 en materia de derechos humanos.
e) La Corte IDH niega tres veces el uso del argumento de la falta de consenso regional. Divergencia con el TEDH
Dado el fenómeno de diálogo56 entre ambos tribunales, podría ser probable que la Corte IDH en algunos casos se sienta tentada de copiar esta relación argumentativa entre examen de proporcionalidad/igualdad, margen de apreciación57 y falta de consenso regional como se desarrolla en la jurisprudencia del TEDH58. Tres son las decisiones de la Corte IDH sobre orientación sexual que importan al respecto: Atala vs. Chile; Duque vs. Colombia y la Opinión Consultiva 24.
La Corte IDH dio pruebas de no haber sucumbido frente a la primera tentación presentada, en este caso, por el Estado en Atala59. En el caso, la Corte IDH condenó al Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la autonomía y protección familiar de Karen Atala Riffo, debido a su orientación sexual, en el proceso judicial que resultó en el retiro de la custodia de sus hijas M., V. y R.60 El Estado alegaba que para el tiempo que la Corte Suprema chilena dictó sentencia no había consenso en la región sobre la prohibición de discriminación por orientación sexual. La Corte IDH rechaza en forma expresa el uso de la falta de consenso regional como criterio para detener la argumentación:
En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana.61
En Ángel Alberto Duque vs. Colombia, la Corte IDH condena al Estado por la violación al derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación en perjuicio de Duque, por no haberle permitido acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia, luego de la defunción de su pareja por tratarse de una pareja del mismo sexo. En aquel momento, la normatividad interna colombiana disponía que únicamente el cónyuge o el compañero o compañera permanente sobreviviente de sexo diferente al del causante tenían derecho a la pensión62. La Corte IDH reitera en Duque que la inexistencia "the regional consensus" no implica obstáculo para decidir la cuestión63 ni para realizar un examen intensivo de igualdad. Así la Corte IDH concluyó que "[...] el Estado no presentó una justificación objetiva y razonable para que exista una restricción en el acceso a una pensión de sobrevivencia basada en la orientación sexual"64. En la Opinión Consultiva Nro. 24 (2018) sobre orientación sexual e identidad de género, la Corte IDH65 reiteró, en atención a "su jurisprudencia constante"66, "[...] que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países respecto del respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido"67. En especial, lo que interesa a los efectos de este trabajo (función 2) es que la falta de consenso regional no fue una excusa para interrumpir la argumentación y evadir realizar un examen de igualdad68. La Corte IDH respondió así con muy buenas armas argumentativas a este embate. Parra Vera y Huber (2012) sintetizan el estándar exigido bajo el lema "una argumentación lo más rigurosa y exhaustiva posible". La Corte IDH no evade justificar por qué no debe reconocer al Estado un margen de apreciación y por qué la falta de consenso sobre la materia no puede alegarse con éxito para evadir el cumplimiento de la obligación de no-discriminación en perjuicio del colectivo LGBTTI: No hay margen de apreciación de los Estados en el caso (aunque no haya consenso en las prácticas de los Estados) porque: a) la orientación sexual de las personas es una cuestión central de la construcción de la identidad69; b) por el ejercicio del derecho a la construcción de la identidad desde orientaciones sexuales que no encajan con la dominante, las personas del colectivo LGBTTI han sido discriminadas histórica y estructuralmente70 y las consecuencias de esas prácticas persisten en la actualidad, incluso bajo el uso de estereotipos71; c) el colectivo LGBTTI no se encuentra en igualdad de condiciones para desterrar las prácticas discriminatorias en el ámbito legislativo, judicial, laboral, entre otros.
III. LA COMUNIDAD DE HABLA DEL TEDH Y LA DE LA CORTE IDH. DIVERGENCIAS
Existen diversas hipótesis que tratan de explicar esta diferencia de enfoque en el uso del argumento de la falta de consenso en la adjudicación. La más extendida sostiene que la divergencia está estrechamente relacionada con el uso que el TEDH realiza del margin of appreciation72, otra se refiere al énfasis puesto en el giro consensualista del TEDH; por último, en este texto agregamos otra: las dos Cortes difieren en cuanto a sus audiencias, sus comunidades de habla.
a) La divergencia en el uso del MoA
En los casos de matrimonio igualitario, hasta tanto no haya consenso, el TEDH reconoce un amplio margen de apreciación de los Estados. En cambio, la Corte IDH hace caso omiso a la falta de consenso y es conocido que en general no ha abrazado la doctrina del margen de apreciación estatal y menos aún con la euforia con que lo ha hecho el TEDH. La Corte IDH podría decidir el caso sobre matrimonio igualitario libre de ataduras, sin importar la inexistencia de consenso regional, en contraste con la posición del TEDH. En suma, dos perfiles diferentes de cortes. Por un lado, la Corte IDH sin cronometraje demandando razones ya; del otro lado, el TEDH en actitud tiempista73 hasta tanto no haya consenso fáctico en la materia (no escrutará con minucia las razones estatales74 por lo menos en esta línea de casos y en el "mientras tanto").
b) La divergencia en relación con la preocupación del TEDH por la búsqueda del consenso estatal
De alguna manera, conectada con esta línea, otra de las hipótesis sostiene que el TEDH tendría un enfoque más consensualista estatal por contraposición a uno universalista de la Corte IDH75. La primera preocupación para el TEDH parece ser la legitimidad frente a los Estados. Por el contrario, la Corte IDH estaría preocupada en su legitimidad frente al mundo; a pesar de que esta última estaría recibiendo críticas más severas que el TEDH desde el banquillo de los Estados de las respectivas regiones76. O en términos más radicalizados, Brems y Timmer entienden que el TEDH guardaría una actitud de prudencia en clara contraposición con la Corte IDH, que se perfila como la "hija de todas las revoluciones". Mientras que el TEDH estaría preocupado en medir las reacciones políticas que causarían sus pronunciamientos, lo que lo llevaría a sostener un enfoque incrementalista condicionado77 de los derechos frente a un enfoque radical. Por el contrario, la Corte IDH se arriesgaría a dar "grandes pasos" en vez de pequeños en protección de los derechos humanos, no se acobardaría cuando tiene que usar "strong language" o se requieren "interpretaciones muy innovadoras"78.
c) Audiencias divergentes
Aún más, por nuestra parte agregamos que la divergencia en los enfoques del TEDH y de la Corte IDH debe ser también explorada en relación con la pregunta acerca de quiénes deben conformar la/s comunidad/es de habla de las cortes regionales. El TEDH parece dar primacía frente a cuestiones sensibles a la comunidad de estados de la región. La deferencia hacia los Estados basada en la falta de consenso europeo en los Estados de la región, implica la indiferencia argumentativa del TEDH respeto de la posición de las poblaciones o grupos en situación de desventaja estructural79. La Corte IDH parece estar concibiendo una comunidad de habla ampliada, no son solo los Estados de la región80, sino fundamentalmente las y los afectados81, las organizaciones de DDHH y las audiencias ampliadas que se interesan por las razones.
IV. CONCLUSIONES
En este trabajo sostuvimos dos perfiles de Cortes regionales de Derechos Humanos. El camino argumentativo no fue en general ni en abstracto. Para ello propusimos detenernos en analizar críticamente cómo ambas Cortes utilizan el argumento de la falta de consenso regional en la justificación de la sentencia. Esto nos permitió enfatizar dos cosas. Por un lado, visibilizamos las complejidades del argumento de la falta de consenso europeo. Estas complejidades no son tematizadas por los Estados y la academia que propone su transferencia al contexto interamericano. Para identificar estas complejidades, distinguimos dos significados de "consenso" y dos funciones con las que va emparentado el argumento. Para ello, propusimos revisitar la estructura del argumento de derecho comparado que es el motor del argumento del consenso europeo. A su vez, este análisis nos permitió identificar tres problemas que plantea el uso del argumento del consenso europeo: el de la insuficiencia argumentativa, el de la identificación del objeto de comparación y el de la coherencia de su uso.
Nos detuvimos en el problema de la insuficiencia argumentativa, parte central de la tesis que atraviesa este trabajo. Este nos permitió determinar a su vez la divergencia entre el TEDH y la Corte IDH. En temas que el TEDH define como moralmente "sensibles" como matrimonio entre personas del mismo sexo y en parte en adopción, ante la falta de consenso de los Estados europeos la respuesta del tribunal es la de la tiempista, des-acelera (Shalck) o interrumpe (Oliari). Aunque, por supuesto, por otro lado, las y los afectados cuenten con muy buenas razones para sostener la discriminación y para que sean escuchadas efectivamente sus voces desde las pluralidades. En cambio, la Corte IDH sostiene, en lo que llama una jurisprudencia "consolidada", otro enfoque. La falta de consenso no implica desacelerar la acometida deliberativa contra la alegada discriminación. Exige al Estado "una argumentación lo más rigurosa y exhaustiva posible"82. No evade justificar por qué no debe reconocer al Estado un margen de apreciación y por qué la falta de consenso sobre la materia no puede alegarse con éxito para evadir el cumplimiento de la obligación de no-discriminación en perjuicio del colectivo LGBTTI83. Por último, analizamos la divergencia en el uso de la ausencia de consenso regional por las dos Cortes en materia de "moral social". Este análisis puso el foco en la función de las Cortes regionales de derechos humanos como foros de reconocimiento y discusión de las voces que son ninguneadas o invisibilizadas en los órdenes internos ya que no se encuentran en igualdad de armas en el debate y definición de las acciones, omisiones e insuficiencias estatales que las afectan84. Mientras que el TEDH se perfila como una Corte preocupada por los estados de la región como interlocutores, la Corte IDH sigue siendo una Corte con tendencia universalista85.