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SUMARIO
Introducción. 1. El rol del Senado y el debate sobre la autonomía. 2. Cuatro Modelos de Nombramiento. 3. Comparando el Desempeño Relativo. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
En Latinoamérica, las Agencias Reguladoras Independientes han recibido relativamente poca atención por parte de la literatura empírica, pese a que países como México y Colombia han mostrado esfuerzos por mejorar la autonomía de sus agencias reguladoras durante sus respectivos procesos de admisión a la OCDE. Es sabido que la creación y evolución de dichas agencias se ha asociado con el tránsito desde un Estado que participa en la economía produciendo bienes y servicios, hacia uno que solamente interviene regulando la actividad de empresas privadas1. Algunos estudios han contribuido a comprender y categorizar dichas instituciones, distinguiendo sus aspectos institucionales relevantes y examinando sus lógicas reguladoras2. Pero todavía sabemos poco acerca del funcionamiento real de estas agencias, especialmente a la hora de discernir si los incentivos institucionales operan de la manera prevista por la teoría. Ello se debe a que los estudios empíricos son todavía escasos. La literatura latinoamericana contemporánea ha estudiado, por ejemplo, la influencia que ejercen los gobiernos incumbentes respecto de agencias especializadas en área particular3, la manera en que han evolucionado ciertos diseños institucionales formales4, o los factores que podrían explicar la independencia formal de dichas instituciones5. La mayoría de estos estudios solo se enfocan en reguladores específicos y sus resultados son muchas veces limitados6. Una excepción a lo anterior es el trabajo de Pavón, quien analizó la variación en los niveles de independencia formal de agencias reguladoras de ocho países de la región y pone a prueba las tesis tradicionales acerca del nacimiento de las agencias reguladoras independientes7.
Nuestro estudio forma parte de un esfuerzo académico creciente dirigido a revisar críticamente las experiencias disponibles respecto de la implementación del Estado regulador en Latinoamérica, aunque con un enfoque diferente. En contraste con otro tipo de trabajos, nuestra investigación no distingue el sector de la economía al que pertenece la agencia reguladora, y aportamos evidencia empírica relacionada con una regla institucional específica: el sistema de nombramiento de las autoridades superiores de dichas agencias. Buscamos entender el impacto del modelo institucional de nombramiento en el perfil de quienes son nombrados. Como en el contexto Latinoamericano el presidencialismo es un factor elemental para entender los nombramientos de este tipo de agencias, un actor relevante e ineludible en nuestro estudio es el Presidente.
Obtuvimos nuestros datos de un estudio focalizado en Chile. A diferencia de otros trabajos, esta investigación se enfoca en un mecanismo particular de independencia formal, dentro un solo país y a lo largo de un periodo de tiempo relativamente largo. Al igual que otros países latinoamericanos, Chile posee un presidencialismo fuerte y, sin perjuicio de que el Presidente realice la mayoría de los nombramientos sin mayores controles, la evolución institucional chilena ha desarrollado modelos de nombramiento especiales que restringen la influencia del Presidente en los nombramientos, tal como ocurre con el rol del Senado en la confirmación de varios de las designaciones examinadas. Otros modelos de nombramientos de agencias reguladoras en Latinoamérica también siguen modelos que le asignan un rol al parlamento, el que puede ayudar a explicar el nivel de independencia de las agencias8.
Así, por ejemplo, un estudio que comprendió 36 agencias del sector financiero y de telecomunicaciones, demostró que en nueve de ellas existe algún nivel de contrapeso respecto del gobierno incumbente, y en seis de dichos casos los nombramientos requieren ratificación de la legislatura (uno en Bolivia, Panamá, Perú y Paraguay, y dos en Ecuador)9.
Nuestro estudio examina cerca de 200 procesos de nombramientos realizados entre 1990 y 2016, de funcionarios directivos, pertenecientes a veinte organismos chilenos que tienen incidencia en la regulación económica de dicho país. Dichos organismos son equivalentes a las Agencias Reguladoras Independientes. El periodo señalado incluye la consolidación del proceso de privatizaciones y reforma del Estado iniciado durante la década de los ochenta, así como las modificaciones a este enfoque que comienzan a desarrollarse con la incorporación de Chile a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) el 2010.
El objetivo central de este artículo es comparar los nombramientos donde el Senado debe confirmar a los candidatos presentados por el Poder Ejecutivo, con aquellos donde este último lidera los nombramientos sin el contrapeso institucional de este otro poder del Estado. En síntesis, nuestra evidencia muestra que los nombramientos de autoridades reguladoras en que participe directamente el Senado tienen mejores antecedentes profesionales. A su vez, el tiempo de permanencia de los directivos es dos veces más largo y resulta mucho más probable que se mantengan en sus cargos después de un cambio de gobierno. Algo similar ocurre con los nombramientos en que el Senado tiene una influencia indirecta o delegada, donde además los directivos vienen con mayor frecuencia desde fuera del sector público y tienen una trayectoria académica significativamente más rica.
Teniendo en cuenta que la participación del Senado persigue fomentar la estabilidad y calidad técnica de las autoridades reguladoras, la evidencia sugiere que estos mecanismos de autonomía institucional han sido exitosos. En efecto, existe un grado significativo de correlación entre la exigencia de confirmación ante el Senado como mecanismo formal y el comportamiento de las autoridades reguladoras en la práctica, al menos a la luz de los principales indicadores utilizados en Derecho Comparado. Aunque el volumen de evidencia impide documentar una cadena causal, nuestro trabajo permite mostrar que la exigencia de confirmación ante el Senado forma parte de un diseño institucional que señaliza un mayor compromiso con la autonomía reguladora.
El análisis ofrecido aquí proporciona evidencia relevante para el debate sobre cuáles son los mejores mecanismos institucionales para fomentar la autonomía de las agencias reguladoras. Este debate está ciertamente vivo en Chile, donde distintos académicos han propuesto incrementar el número de autoridades sujetas a confirmación por parte del Senado o consagrar este mecanismo a nivel constitucional10. La mayor parte de esta literatura se enfoca en aspectos cualitativos y análisis de casos11, siendo la principal excepción el estudio de Enteiche, quien analiza nueve reguladores económicos y reporta que gran parte de los directivos designados sin acuerdo del Senado dejaron sus cargos luego del cambio de gobierno ocurrido el año 2010, mientras que algo similar ocurrió después del cambio de gobierno de 2014[12]. Nuestro trabajo complementa y enriquece esta intuición presentando información más detallada respecto de los directivos, un mayor número de agencias y un período de tiempo más largo.
Este análisis también puede ser relevante para la literatura latinoamericana. Muchos países de la región han realizado reformas recientes con el objetivo de limitar la influencia del gobierno en las respectivas autoridades reguladoras13 y, al igual que en Chile, otros países también cuentan con sistemas de nombramientos múltiples en contextos de presidencialismo fuerte, incluyendo procedimientos dominados por el Presidente sin mayor control, y modelos que restringen el poder del Presidente en las designaciones14.
Nuestro artículo no examina ciertas variables que pueden influir en la autonomía de la institución, como su presupuesto y las remuneraciones de sus directivos, entre otras. Por esta misma razón, si bien nuestros datos proporcionan evidencia útil para el debate sobre la autonomía de las agencias reguladoras, ellos no son suficientes para establecer una aproximación holística relativa a la independencia de dichas instituciones.
La sección siguiente (2) resume el debate sobre la autonomía de las agencias reguladoras e identifica el rol que históricamente ha cumplido el Senado dentro del sistema político chileno. La sección siguiente (3) propone una matriz para sistematizar los distintos mecanismos de nombramiento de autoridades reguladoras en Chile y discute los efectos esperados de cada mecanismo. En seguida (4), comparamos el Desempeño relativo de los cuatro modelos principales de nombramiento, adaptando los métodos más utilizados en Derecho Comparado. La última (5) sección sintetiza las conclusiones.
1. EL ROL DEL SENADO EN CHILE Y EL DEBATE SOBRE LA AUTONOMÍA DE LAS AGENCIAS
Al igual que el resto de Latinoamérica, el sistema constitucional chileno sigue un modelo presidencial, dentro del cual el Senado constituye uno de los principales mecanismos de freno y contrapeso del Presidente15. Las leyes no pueden promulgarse sin aprobación del Senado, quien además actúa como jurado frente a posibles acusaciones constitucionales, resuelve contiendas de competencias entre los otros dos poderes del Estado, y participa en el nombra-miento de un número importante de autoridades, entre otras atribuciones16. En el ámbito de la regulación económica, el Senado influye mediante la aprobación o rechazo del nombramiento de directivos de agencias reguladoras. Entre ellas, se encuentra la confirmación del Contralor General de la República, los Consejeros del Banco Central y de la Comisión de Mercados Financieros. Enseguida, el Senado también tiene una influencia indirecta o delegada en el nombramiento de los miembros de los directivos de otras instituciones, tales como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; y en menor medida, del Panel de Expertos, un órgano relevante para la aplicación de la legislación eléctrica. Ello contrasta con lo que sucede respecto del nombramiento de la gran mayoría de las autoridades reguladoras en Chile, incluyendo una decena de superintendencias que regulan y fiscalizan el cumplimiento de normas en sectores específicos como la electricidad, el mercado de valores o el medio ambiente17; así como otras fiscalías, subsecretarías y servicios que supervisan la regulación en materia de impuestos, aduanas, protección al consumidor o libre competencia. En todas estas instituciones el Presidente de la República tiene amplias atribuciones para nombrar a los funcionarios directivos, ya sea discrecionalmente o con el apoyo del denominado sistema de Alta Dirección Pública ("ADP").
En Chile, el mecanismo de confirmación ante el Senado fue incorporado dentro de un conjunto de reformas de la década de los ochenta, expresamente dirigidas a fortalecer el Banco Central y la Contraloría General de la República18. La idea central era seguir el ejemplo de Estados Unidos respecto de las denominadas agencias reguladoras independientes19. Con todo, ciertas atribuciones limitadas para revisar nombramientos existían también en la Constitución de 1925. Este antecedente es interesante porque los constituyentes de 1925 percibían al Senado como un órgano que debía estar alejado de la política partidista20. Aunque esta idealización contrasta con la práctica institucional, algunos de los principales constitucionalistas chilenos parecieran mantener esta postura, sosteniendo que la intervención del Senado busca asegurar la idoneidad y el prestigio del postulante21.
Desde la perspectiva de la separación de poderes, el poder del Senado de confirmar los nombramientos hechos por el Ejecutivo, supone limitar la discrecionalidad del Presidente y fomentar la independencia de las autoridades reguladoras22. Siguiendo esta misma línea, varios autores chilenos consideran que la exigencia de autorización ante el Senado es una manera de fomentar la independencia de las agencias reguladoras23. Con todo, también hay una parte importante de la literatura que disputa la capacidad de este tipo de mecanismos formales para fortalecer la independencia de las autoridades reguladoras24. Muchas veces el Senado chileno es objeto de críticas porque sus procesos de confirmación son poco transparentes y siguen criterios excesivamente partidistas. Estas críticas, sin embargo, suelen ser ajenas a los nombramientos de autoridades reguladoras y apuntan a la politización de los nombramientos en el Tribunal Constitucional25, la Corte Suprema26 o el Consejo para la Transparencia27.
De este modo, un primer desafío en el debate sobre autonomía institucional consiste en sistematizar la relación existente entre mecanismos formales como la confirmación ante el Senado, y el comportamiento efectivo de las agencias. En otras palabras, ¿en qué debiera traducirse un cambio en los niveles de independencia formal? Para responder esta pregunta, revisemos brevemente cuales son los objetivos detrás de un diseño institucional que limita la capacidad de influencia del gobierno.
En términos generales, una de sus principales ventajas consiste en otorgar estabilidad a las reglas que gobiernan una determinada actividad económica. Autores como Levy y Spiller señalan que la autonomía institucional persigue que las distintas coaliciones políticas converjan hacia una posición de consenso, la cual se mantiene estable en el tiempo y reduce los costos de estar cambiando las reglas cada vez que se produce un cambio electoral28. En particular, el mecanismo de confirmación ante el Senado generaría que el candidato de la coalición política gobernante tenga que convencer a miembros de la coalición opositora29. Ello favorecería que los candidatos presentados a confirmación tengan una posición política más moderada que la que tendría un candidato designado unilateralmente por la coalición gobernante. Además, impediría que los nombramientos y remociones sean utilizados como un mecanismo para disciplinar el comportamiento del regulador30. Si ello es así, entonces los argumentos de quienes critican el poder del Senado chileno para confirmar o rechazar el nombramiento de ciertas autoridades, parecieran poco persuasivos. Contrario a dichas opiniones, una primera expectativa que podríamos formular es que aquellas autoridades cuyo nombramiento es sujeto a confirmación por parte del Senado tiendan a mantenerse más tiempo en sus cargos y evidencien una mayor neutralidad política.
En segundo lugar, los mecanismos de independencia formal también buscan fomentar la calidad técnica de las decisiones administrativas31. La necesidad de convencer al Senado respecto de las virtudes del candidato exige buscar personas cuya capacidad técnica se vea reflejada en antecedentes objetivos y fáciles de acreditar, tales como la formación académica o la experiencia profesional. Al menos, el Presidente de la República tiene incentivos para nominar a un candidato que tenga antecedentes lo suficientemente elevados como para que sus opositores en el Senado no argumenten que el candidato elegido es débil desde una perspectiva técnica. Así, utilizando el enfoque tradicional de Wilson, la exigencia de confirmación sería un mecanismo para profesionalizar la burocracia32. En otras palabras, en este tipo de nombramientos la idoneidad técnica del candidato se vuelve un elemento decisorio importante, el que incluso puede ser superior al criterio de lealtad política del candidato, o de su trayectoria dentro del gobierno que promueve su nombramiento33. De este modo, una segunda expectativa es que las autoridades cuyo nombramiento se encuentra sujeto a confirmación por parte del Senado muestren también mejores antecedentes profesionales y mayor experiencia directiva fuera del sector público. Esta expectativa es consistente con la intuición de la otra parte de la literatura chilena, citada previamente, quienes ven al Senado como un mecanismo para mejorar el carácter técnico de los nombramientos.
Ambas expectativas, la neutralidad política y la idoneidad técnica de los directivos nombrados, parecen razonables a la luz de la experiencia en Derecho Comparado. En el contexto europeo, existe consenso en cuanto a que mayores niveles de independencia institucional están asociados a una mayor estabilidad en la dirección de las autoridades reguladoras34, así como también a mejores antecedentes profesionales por parte de los funcionaros directivos35 y menores niveles de afiliación política36. Por su parte, y específicamente respecto del mecanismo de confirmación ante el Senado, la evidencia en Estados Unidos también muestra que este tipo de funcionarios gozan de mayor estabilidad en sus cargos, a la vez que tienen mejores antecedentes profesionales y menores niveles de afiliación política37. Con todo, si miramos de cerca esta tendencia general, también existen excepciones. En varios países europeos, la incorporación de mecanismos de independencia formal se ha visto acompañada por una primera generación de nombramientos que privilegiaría la lealtad política de los candidatos, y donde la racionalidad sería atenuar temporalmente el impacto de estos cambios institucionales38. A su vez, en Estados Unidos existen varios gobiernos que aprovecharon mayorías transitorias para nombrar aliados políticos y hacer más difíciles cambios regulatorios futuros, en lo que se conoce como una dinámica de "atrincheramiento"39. Finalmente, la tendencia hacia la profesionalización también puede verse frenada cuando un gobierno se prolonga el tiempo, toda vez que elegir personas con menos experiencia y peores capacidades técnicas permitiría reducir el riego de interferencia con la agenda política de un presidente que se va haciendo cada vez más fuerte40. Desde esta perspectiva, parece razonable continuar explorando la conexión entre la independencia formal y material de las agencias reguladoras.
2. CUATRO MODELOS DE NOMBRAMIENTO
Para efectos de sistematizar la experiencia chilena en materia de nombramientos, seguimos el enfoque de Pardow y dividimos el proceso de designación en tres etapas: selección de una lista corta, designación del candidato y confirmación por parte del Senado41. El proceso generalmente comienza con la recepción y análisis de los antecedentes de todos los posibles candidatos, los que en ciertas oportunidades son recibidos en un concurso público, mientras que en otras se realiza en el marco de una búsqueda privada. Esta etapa concluye con la elaboración de una lista corta, típicamente con tres o cinco candidatos. Posteriormente, las personas incluidas en esta lista corta son invitadas a una audiencia, entrevista u otra forma de interacción presencial con los responsables del nombramiento. Esta otra etapa concluye con la elección del funcionario directivo. Finalmente, tratándose de ciertas autoridades reguladoras, su designación debe ser confirmada por el Senado, quien decide sobre ella en una sesión citada especialmente al efecto, antes de audiencia con el directivo designado y sujeta a un quórum que varía desde la simple mayoría a los dos tercios.
Bajo este marco conceptual, identificamos cuatro modelos diferentes, que explicamos a continuación:
2.1. El Modelo Discrecional
En este modelo de nombramiento, el gobierno controla el proceso sin mayores contrapesos. En otras palabras, la última etapa de confirmación ante el Senado está ausente, mientras que las otras dos etapas dependen exclusivamente del Poder Ejecutivo. Este modelo, que podríamos denominar como discrecional, y que otros autores denominan modelo de confianza42, era el más extendido en Chile durante los veinte años que transcurren entre el retorno a la democracia en 1990 y el inicio del proceso de admisión a la OCDE a comienzos de los años 2000[43]. Como señala García, este mecanismo se aplicaba principalmente a una decena de superintendencias creadas de manera paralela a los procesos de privatización (v.g. administración de pensiones, electricidad y combustibles, servicios sanitarios)44, así como a un conjunto de fiscalías, subsecretarías y servicios que actúan igualmente en el ámbito de la regulación económica. Aunque dichas superintendencias tienen una autonomía formal, el vínculo con el Ejecutivo es fuerte. Desde una perspectiva institucional, las superintendencias son servicios públicos descentralizados que cuentan con su propia ley orgánica, donde se establecen ciertos mecanismos de independencia formal respecto del Poder Ejecutivo. Este mismo diseño institucional se sigue en los casos del Servicio Nacional del Consumidor, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, la Comisión Nacional de Energía o la Fiscalía Nacional Económica. Ahora bien, mientras las superintendencias usualmente tienen una competencia material que está restringida al mercado que pasaba a liberalizarse, estos otros organismos cuentan con una competencia definida de manera funcional y que se extiende a mercados diversos45.
Este modelo discrecional se caracteriza por dos elementos: la ausencia de contrapesos al Poder Ejecutivo y la opacidad en la toma de decisiones46. La ausencia de contrapesos se manifiesta en que el nombramiento y remoción del funcionario directivo son decididos exclusivamente por el gobierno y sin necesidad de justificar su decisión. Normalmente, solo existe un control formal por parte de la Contraloría General de la República, quien supervisa que la decisión del gobierno haya sido adoptada por la autoridad competente y el candidato cumpla los requisitos legales47. Por su parte, la opacidad del proceso se manifiesta en que la selección inicial de los posibles candidatos se realiza mediante búsquedas privadas, típicamente a través de los partidos políticos asociados al gobierno de turno y cuya única medida de publicidad consiste en la información de los medios de prensa. Asimismo, la interacción con los candidatos incluidos en una lista corta se realiza de manera informal, sin que existan actos administrativos o quede algún tipo de registros sobre el proceso. Los únicos antecedentes del nombramiento son los antecedentes profesionales que se acompañan a la Contraloría General de la República para efectos de la supervisión formal.
Los problemas de arbitrariedad y opacidad en el modelo discrecional llevaron a implementar un segundo modelo de designación, conocido como el sistema ADP.
2.2. El Sistema ADP
El modelo ADP se implementó a comienzos del nuevo milenio, siguiendo las recomendaciones de la OCDE sobre la materia48. Es importante tener en cuenta que el nuevo modelo modificó el mismo universo de autoridades reguladoras mencionado previamente, esto es, las superintendencias, servicios y otros organismos descentralizados que actúan en el ámbito de la regulación económica49. La literatura chilena parece asumir que las modificaciones introducidas por el nuevo modelo fortalecen la transparencia de las designaciones y los contrapesos institucionales50, además de garantizar un cierto grado de profesionalización de los candidatos seleccionados51. Para garantizar los contrapesos al gobierno, la transparencia del sistema de nombramiento y un nivel mínimo de idoneidad técnica de los postulantes, toda la etapa de selección inicial de candidatos se realiza a través el sistema ADP, cuya estructura institucional está situada fuera del gobierno y bajo mecanismos de independencia formal relativamente altos. La remoción de un directivo nombrado bajo este modelo, por su parte, también está sujeta a restricciones que limitan la discrecionalidad del gobierno52.
El proceso comienza con un concurso público de antecedentes y todos los candidatos incluidos en la lista corta son sujetos a entrevista por parte de los responsables del nombramiento, quedando debido registro de todo lo anterior. Con todo, en este modelo la selección del candidato sigue correspondiendo al Poder Ejecutivo, sin que resulte necesario su confirmación ante el Senado. Este sistema ha sido celebrado por una parte importante de los autores chilenos, quienes típicamente promueven que otras agencias reguladoras también sigan este modelo53. Con todo, otros autores estiman que, si bien el sistema de ADP eleva los estándares de transparencia, control y profesionalización, entrega pocas garantías de independencia política, como lo probaría el hecho de que los superintendentes sigan teniendo una fuerte dependencia material del gobierno54.
2.3. El Modelo de Confirmación ante el Senado
La exigencia de confirmación ante el Senado es precisamente lo que distinguiría a nuestro tercer modelo de nombramientos. Esta exigencia fue incorporada respecto del Banco Central y la Contraloría General de la República, dos instituciones asociadas a la primera reforma del Estado a comienzos del siglo pasado y cuyos mecanismos de independencia formal fueron fortaleciéndose progresivamente55. Teniendo en cuenta el alto prestigio y calidad técnica que alcanzaron ambas instituciones, el mecanismo de confirmación ante el Senado fue extendido a los nombramientos de los miembros del Consejo para la Transparencia en el 2009, y en 2017 a la Comisión de Mercados Financieros56. Recientemente, además, una reforma constitucional dispuso que los consejeros del Servicio Electoral deben nombrarse con acuerdo del Senado y actualmente se discute una regla similar para el Consejo Asesor Fiscal en materia de política financiera. Bajo la Constitución de 1925, este sistema también existía para los embajadores y diplomáticos, cuestión que fue vuelta a discutir en el contexto de la reforma constitucional de 2005. Ahora bien, mientras en el caso de los consejeros del Banco Central y del Contralor los procesos de confirmación se realizan uno a uno, en el caso del Consejo para la Transparencia y de la Comisión de Mercados Financieros, los nombramientos se realizan por grupos57. En el contexto de un sistema político como el chileno, donde han existido dos coaliciones claramente definidas y que reúnen más de dos tercios de la representación parlamentaria, realizar el proceso de confirmación en grupos permite repartir los cupos disponibles entre los partidos políticos correspondientes. Así, este sistema tiene el riesgo de reproducir la politización que se ha observado en el sistema de nombramientos de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional58. Este riesgo es particularmente importante si se considera que algunos autores promueven el establecimiento de agencias reguladoras con consejos directivos colegia-dos59, como por lo demás ha ocurrido en muchos países del OCDE60. Tal vez un sistema de designación que impida nombrar varias autoridades de forma simultánea puede disminuir este riesgo. Por último, en este modelo el Poder Ejecutivo conserva libertad para controlar las etapas de selección inicial y designación de candidatos.
2.4. Nombramientos con Participación de Órganos ya Confirmados por el Senado
Finalmente, el cuarto modelo de nombramientos consiste en que el nombra-miento lo realizan autoridades que a su vez fueron elegidas bajo el modelo de confirmación ante el Senado. Este es el caso del Tribunal de Defensa la Libre Competencia, donde el Banco Central realiza la selección inicial respecto de cuatro de los cinco miembros que componen este organismo61. En dos de estos procesos de nombramiento el Banco Central realiza también la designación, mientras que en los otros dos selecciona una terna de candidatos para que sea el Presidente de la República quién realice la designación. El quinto miembro también es designado por el Presidente de la República, aunque en este caso la terna de candidatos es diseñada por la Corte Suprema. El Panel de Expertos Eléctrico sigue un sistema similar, toda vez que la designación y selección de sus siete miembros es realizada por el Tribunal de Defensa la Libre Competencia, nuevamente previo concurso público de antecedentes62. Todos estos nombramientos dependen de autoridades que previamente fueron objeto de confirmación ante el Senado, por lo que decidimos agruparlas en una misma categoría, y denominarla modelo delegado.
La incorporación de este último modelo podría ser objeto de críticas, debido a que no se trata del nombramiento de autoridades reguladoras que pertenezcan de alguna manera al Poder Ejecutivo. Mientras el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pertenece al Poder Judicial, el Panel de Panel de Expertos Eléctrico tiene la posición de un cuerpo arbitral con características mixtas entre organismo público y privado63. Con todo, ambos organismos son autoridades reguladoras, ya que poseen atribuciones normativas con una influencia determinante en materias tradicionales de la regulación económica. Por lo demás, su caracterización como órganos puramente jurisdiccionales es discutible64. Según se veremos más adelante, los resultados de los procesos de nombramiento en este modelo delegado son similares a los del modelo de confirmación ante el Senado.
3. COMPARANDO EL DESEMPEÑO RELATIVO
Utilizamos la base de datos descrita en el artículo de Pardow, la que contiene cerca de 200 nombramientos de funcionarios directivos realizados en Chile entre 1990 y 2016[65]. En un 50% de los casos, el nombramiento se realizó utilizando el modelo discrecional. Ello es equivalente a considerar que, en cerca de la mitad de los nombramientos, el Poder Ejecutivo controló íntegramente las tres etapas referidas anteriormente. Enfocándonos ahora en la otra mitad de los casos, un 21% del total corresponde al segundo modelo de nombramientos. Esto es, procesos donde la selección de candidatos y confección de ternas se realizó a través del sistema ADP. Enseguida, otro 17% del total corresponde al tercer modelo de nombramientos, donde el gobierno realiza sin mayores contrapesos la selección y designación de candidatos, pero sometiéndose luego al proceso de confirmación ante el Senado. Finalmente, un 12% del total corresponde al cuarto modelo de nombramientos, dividiéndose en partes equivalentes entre los procesos para designar a los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los correspondientes al Panel de Expertos Eléctrico.
Existen dos grupos de datos relevantes para construir nuestro ejercicio comparativo. Primero, están los datos relativos al nivel de independencia institucional asociada con el proceso de nombramiento respectivo. Segundo, están también aquellos datos referidos a la biografía de las personas designadas. Respecto del primer grupo de datos, hay que distinguir entre dos aproximaciones diferentes para medir o identificar el nivel de independencia institucional. El enfoque de Gilardi considera los aspectos formales de la independencia, utilizando un índice que compila las respuestas a un conjunto de preguntas estructuradas sobre el diseño institucional del organismo66. Este índice varía entre cero y uno, representando de manera creciente las diferentes barreras formales que enfrenta el Poder Ejecutivo a la hora de ejercer influencia sobre el organismo respectivo67. En contraste, existen otros enfoques que apuntan a materializaciones concretas de la independencia institucional, como la duración en el cargo de los funcionarios directivos o la probabilidad de mantenerse en dicho cargo después de producido un cambio de gobierno. Respecto del segundo grupo de datos (v.g. las biografías), se incluyen aspectos biográficos como el nivel de calificación profesional de los funcionarios directivos, la intensidad de su afiliación política y el trabajo en que se desempeñaban antes de su nombramiento.
La tabla 1 sistematiza esta información, agrupada conforme a los cuatro modelos de nombramiento descritos anteriormente. Las cuatro columnas centrales muestran el promedio condicional para los valores correspondientes a cada uno de los modelos de nombramiento, mientras que la última columna muestra los resultados de un análisis sencillo de varianza, también conocido como ANOVA68. Este test tiene como objetivo identificar aquellas diferencias en los resultados de cada modelo que resultarían estadísticamente significativas. Cada una de las filas de la tabla, por su parte, incorpora los diferentes criterios de comparación que pueden construirse a partir de la información disponible sobre el diseño institucional de los organismos y la biografía de los funcionarios directivos.
TABLA 1 COMPARACIÓN ENTRE DISTINTOS MODELOS DE NOMBRAMIENTO.
Fuente: elaboración propia sobre la base de información pública sistematizada para este trabajo.
Un primer aspecto interesante son las diferencias en términos de independencia formal. La primera fila de la Tabla 1 muestra el índice Gilardi que tendrían, en promedio, aquellos organismos que utilizan ese modelo de nombramiento en particular. Dentro de este contexto, los índices Gilardi correspondientes al modelo de confirmación ante el Senado y al modelo delegado son significativamente más altos que los correspondientes al modelo discrecional y al modelo ADP. Estos datos confirman que los frenos y contrapesos que se contemplan en los dos primeros modelos de nombramiento constituyen una barrera formal a la influencia del Poder Ejecutivo, comparada con los otros dos modelos69. Es importante tener presente que la magnitud de la diferencia entre los distintos modelos también está influida por otras características del diseño institucional: los organismos que utilizan los dos primeros modelos de nombramiento, como sucede con el Consejo para la Transparencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el Panel de Expertos, el Banco Central o la Comisión de Mercados Financieros, tienen estructuras de gobierno colegiado y existen mecanismos de remoción que ponen barreras a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo. En contraste, los organismos que utilizan los otros modelos de nombramiento (i.e., modelo discrecional y de ADP), típicamente están dirigidos por una autoridad unipersonal, cuya remoción resulta relativamente sencilla.
En cuanto a los niveles de independencia material, también resulta llamativo que los funcionarios directivos nombrados de acuerdo a los dos primeros modelos (v.g., confirmación por el Senado y modelo delegado) duren significativamente más tiempo en sus cargos. En términos generales, su mandato tiene una extensión promedio superior a los 7 años. Al contrario, los funcionarios elegidos mediante los modelos, discrecional y ADP, duran cerca de 3 años en sus cargos. Una parte de esta diferencia se explica en otros arreglos institucionales. Mientras los organismos que utilizan los dos primeros modelos de nombramiento contemplan un plazo definido para el ejercicio de sus cargos directivos, típicamente entre 6 y 8 años, los organismos que utilizan los dos últimos modelos de nombramiento establecen un mandato indefinido. La existencia formal de un plazo, junto con los mecanismos de freno y contrapeso revisados anteriormente, pareciera aumentar el tiempo de permanencia de los funcionarios directivos y contribuir a la estabilidad de la autoridad reguladora. Desde esta perspectiva, la primera de nuestras expectativas respecto de las consecuencias asociadas al mecanismo de confirmación ante el Senado pareciera razonablemente satisfecha por la práctica administrativa en Chile.
Enseguida, nuestras expectativas iniciales también incluían que los candidatos, sujetos a confirmación por el Senado o designados bajo el modelo delegado, tuvieran menores niveles de afiliación política, mayor experiencia fuera del sector público, y mejores antecedentes profesionales. Respecto de este conjunto de expectativas, los antecedentes biográficos de los funcionarios directivos muestran resultados bastante menos claros. Por una parte, los candidatos nombrados a través del modelo discrecional tienen un índice de afiliación política similar que los candidatos sujetos a confirmación por parte del Senado70. Además, aunque en los otros dos modelos de nombramiento estos índices efectivamente disminuyen, ninguna de estas variaciones resulta estadísticamente significativa. Esto sugiere que el mecanismo de confirmación ante el Senado es relativamente poco efectivo a la hora de prevenir lo que Bauer y Ege denominan politización directa71, esto es, que el gobierno elija candidatos identificados con su propia coalición.
Por otra parte, el gobierno también puede utilizar los nombramientos como un mecanismo de recompensa, típicamente para premiar la lealtad previa de una autoridad reguladora, o bien castigar a los funcionarios directivos que actúan en contra de sus intereses políticos. Esta otra dinámica de poder es lo que los mismos Bauer y Ege conceptualizan como politización funcional72. Al revisar la ocupación previa de los funcionarios directivos en Chile, constatamos que el sector público constituye el principal espacio de reclutamiento para la mayoría de las autoridades designadas bajo los modelos de nombramiento examinados, incluyendo el modelo de confirmación ante el Senado73. La excepción estaría constituida por el modelo delegado, donde la proporción de candidatos que se desempeñaban como funcionarios públicos es significativamente baja, y la proporción de candidatos que se desempeñaba como profesores universitarios es significativamente alta. Esta tendencia a seleccionar candidatos sin una carrera funcionaria previa puede interpretarse como un indicio de mayor independencia, especialmente debido a la magnitud de la diferencia con los promedios sobre ocupación previa para los otros tres modelos de nombramiento.
Por otra parte, los candidatos sujetos a confirmación ante el Senado muestran credenciales profesionales significativamente mejores a las del resto. Con todo, es importante tener en cuenta algunos aspectos metodológicos acerca de este índice sobre calidad profesional. De manera similar a Bach y Veit74, el índice se construye compilando información respecto de la tenencia de títulos profesionales y estudios de postgrado, así como del ranking de las distintas universidades donde se habría formado el candidato. En términos generales, un 95% de los funcionarios directivos nombrados entre 1990 y 2016 son abogados, economistas o ingenieros75. De las tres profesiones más frecuentes, sin embargo, ingeniería y economía tienen una tradición de internacionalización que lleva varias décadas. En contraste, la realización de posgrados es un fenómeno relativamente reciente para los abogados. Debido a que el Banco Central y la Comisión de Mercados Financieros representan cerca de un 70% de los nombramientos sujetos a confirmación ante el Senado, una parte de los mejores resultados en términos del índice de calidad profesional obedece a la mayor presencia de ingenieros y economistas en la dirección de estos dos reguladores financieros.
Finalmente, enfoquémonos en la estabilidad frente a cambios de gobierno. Como señala Lewis, uno de los elementos clave para asegurar la independencia institucional de las autoridades reguladoras, consiste en evitar que sus cambios de personal sigan el ciclo electoral y respondan a los intereses contingentes del gobierno76. Desde esta perspectiva, un buen indicio de mayor independencia y estabilidad en las agencias reguladoras chilenas, sería que sus funcionarios directivos continúen más allá del periodo presidencial en que fueron nombrados. A continuación, describimos y analizamos la manera de construir este parámetro de comparación: La Figura 1 muestra una estimación de la probabilidad de mantenerse en el cargo para cada uno de nuestros distintos modelos de nombramiento. Siguiendo a Ennser-Jedenastik77, se utilizan las fechas de nombramiento y cesación de los funcionarios para identificar aquellos que seguían ejerciendo sus funciones luego de transcurridos 3 meses desde la instalación de un nuevo gobierno. Cada uno de los puntos corresponde al promedio de funcionarios directivos que efectivamente se mantuvo en su cargo después del plazo señalado, mientras que las barras verticales corresponden a intervalos de confianza estimados a través de una regresión logística. Al igual que con los días de duración evaluados en la sección anterior, las diferencias entre los distintos modelos de nombramiento son significativas.
Fuente: elaboración propia sobre la base de información pública sistematizada para este trabajo.
FIGURA 1: PROBABILIDAD DE MANTENERSE EN EL CARGO PARA CADA MODELO DE NOMBRAMIENTO.
Un primer aspecto interesante a resaltar, es que solamente un 9% de los funcionarios nombrados conforme al modelo discrecional sobrevivieron a un cambio de gobierno, teniendo además un intervalo de confianza relativamente pequeño que varía entre un 6% y 12%. Para apreciar la importancia de estos resultados, es importante tener en cuenta que gran parte de los nombramientos realizados a través del modelo discrecional ocurrieron entre 1990 y 2005. En Chile, este periodo de tiempo se caracteriza por una gran estabilidad en términos políticos: todos los presidentes pertenecían a la misma coalición gobernante, mientras que sus programas de gobierno y equipos de trabajo en materias reguladoras eran bastante similares. No obstante, la fracción de funcionarios que permanecieron en sus cargos es baja. En este periodo se produjeron 75 nombramientos a través del modelo discrecional, pero solamente 4 funcionarios directivos mantuvieron su posición durante el gobierno siguiente78. Esto confirma que el modelo discrecional puede producir inestabilidad en los funcionarios, pese a la existencia de coaliciones políticas estables que continúan en el gobierno.
Ello contrasta con los nombramientos realizados a través del modelo ADP, donde cerca de un 23% de los funcionarios directivos sobrevive a un cambio de gobierno. El intervalo de confianza es también mayor, situando la probabilidad de mantenerse en el cargo entre un 15% y un 30%. Además, la dimensión temporal funciona en el sentido contrario a lo que sucede con el modelo anterior. El sistema ADP empezó a funcionar el año 2003, imple-mentándose progresivamente. Inicialmente, los nombramientos realizados con la participación del sistema de ADP eran menos de un quinto del total, mientras que actualmente esa proporción es cercana a los dos tercios. De esta manera, la mayor cantidad de los nombramientos a través del sistema ADP ocurre durante los últimos 4 periodos presidenciales. Este otro período de tiempo tiene como principal característica la alternancia en el poder entre coaliciones de centro-izquierda y centro-derecha. Por lo tanto, aunque el aumento en nuestra probabilidad de sobrevivencia es relativamente pequeño, también hay que considerar que los cambios de gobierno pasaron a significar transiciones mucho más intensas en materias de política reguladora. Así, por ejemplo, la posición del gobierno de Bachelet en materia de impuestos o pensiones divergía sustancialmente de la posición del gobierno de Pinera en esas mismas materias. Desde esta perspectiva, el aumento en la estabilidad de la dirección de las agencias por parte del modelo ADP, tiene que apreciarse a la luz de cambios significativos en los programas políticos de los gobiernos correspondientes.
Tratándose de los nombramientos sujetos a confirmación por parte del Senado, así como con aquellos realizados a través del modelo delegado, las diferencias con los resultados anteriores son importantes. En primer lugar, el porcentaje de funcionarios directivos que se mantiene en sus cargos después de la instalación de un nuevo gobierno es cerca de tres veces más alto, excediendo el 60%. Consecuentemente, la probabilidad estimada de supervivencia oscila en un intervalo de entre 50% y 70%. Más aún, la utilización de ambos modelos de nombramiento va en aumento debido a que buena parte de los organismos creados desde la admisión de Chile a la OCDE recurren a este tipo de diseño institucional. Este es el caso del Consejo para la Transparencia, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y más recientemente, de la Comisión de Mercados Financieros. Es importante destacar, finalmente, que los niveles de permanencia en el cargo son similares, tanto para el modelo delegado como para el modelo de confirmación ante el Senado.
CONCLUSIONES
Este trabajo sistematiza los distintos modelos de nombramiento de las agencias reguladoras independientes en Chile, aportando evidencia y proponiendo elementos para el debate sobre la autonomía institucional que actualmente se lleva a cabo en Latinoamérica. Chile, al igual que varios países de la región, tiene diversos sistemas de nombramientos que operan en un contexto de presidencialismo fuerte.
Desde esta perspectiva, nuestro artículo compara los nombramientos directivos de autoridades reguladoras donde el Senado aprobó los nombramientos realizados por el Presidente de la República, con aquellos modelos donde el Presidente nombró a dicho directivo de manera discrecional o a través del sistema de Alta Dirección Pública. Analizando cerca de 200 nombramientos realizados en Chile entre 1990 y 2016, encontramos que los directivos elegidos con participación del Senado tienen mejores antecedentes profesionales y vienen con mayor frecuencia desde fuera del sector público. Nuestra evidencia también muestra que el tiempo de permanencia de los directivos nombrados con participación del Senado es dos veces más largo, mientras que es cerca de tres veces más probable que se mantengan en sus cargos después de la instalación de un nuevo gobierno. Todas estas circunstancias evidencian un grado de conexión significativo entre la independencia formal y material de nuestras agencias reguladoras, así como también la importancia del Senado en el sistema de frenos y contrapesos para los nombramientos directivos. Por su parte, los efectos del sistema ADP parecieran limitarse a reducir levemente el nivel de afiliación política de los directivos y aumentar también levemente la estabilidad en el cargo. Con todo, los efectos del sistema ADP van bastante más allá de los niveles directivos, limitando la discrecionalidad en los nombramientos en un conjunto de funcionarios intermedios cuyo estudio escapa a los límites de este trabajo. En este sentido, nuestros resultados deben verse mucho más como un respaldo a los efectos positivos del proceso de confirmación ante el Senado, antes que como una crítica al sistema ADP.
En términos generales, estos resultados son significativos para la discusión sobre qué modelos institucionales utilizar a la hora de designar a las autoridades superiores de agencias reguladoras, especialmente cuando buscamos fortalecer su autonomía. Esta es una discusión crucial para todos los países de la región que han iniciado procesos de reforma institucional destinados a incorporarse a organismos internacionales con mayores estándares de calidad reguladora. Aunque hay varias limitaciones en nuestro estudio, los datos que ofrecemos corroboran parte de las expectativas que la literatura latinoamericana viene sosteniendo desde el inicio de los procesos de privatización a finales del siglo pasado. Ellos confirman que la existencia de modelos instituciona-les distintos es relevante, y que los esfuerzos por sistematizarlos permiten identificar resultados heterogéneos. Esta heterogeneidad de resultados, por su parte, es importante a la hora de ilustrar la conexión que existe entre los distintos modelos institucionales, la idoneidad técnica de sus cuadros directivos y la intensidad de su afiliación política. Ahora bien, este estudio es solamente el punto de partida. Nuestra investigación debe complementarse con el análisis de otros factores relevantes para entender de mejor manera el impacto de los distintos diseños institucionales en el comportamiento de los reguladores. A la luz de nuestro trabajo, el siguiente paso pareciera ser encontrar una manera de comparar el Desempeño entre modelos donde varios directivos son nombrados simultáneamente y podrían ser objeto de negociaciones entre las coaliciones políticas, con aquellos donde solamente se evalúa un directivo a la vez.
