SUMARIO

Introducción. 1. La acción de inconstitucionalidad: entre la democratización y la privatización. 2. Datos. 3. Estrategia empírica. 4. Resultados. 5. Análisis de resultados. Conclusiones. Referencias. Anexos.

INTRODUCCIÓN

El modelo de defensa constitucional adoptado en Colombia decidió repartir las facultades de control entre varias autoridades y desconcentrar las herramientas de protección de la Carta Política en varias cabezas. Servidores públicos, autoridades y ciudadanos particulares cuentan con varios medios para hacer valer el principio de integridad y supremacía de la Constitución¹. Es el caso, por ejemplo, de la acción pública de inconstitucionalidad (API): un instrumento ciudadano de procedimiento rogado y concentrado en la Corte Constitucional.

La API tiene dos objetivos principales: por un lado, servir como herramienta para garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Por otro, permitir la participación política e integración social apuntando a ampliar las bases sociales de la democracia². Por eso, la API se diseñó como un mecanismo de titularidad universal al cual todo ciudadano pudiese acceder. Esencialmente, el ciudadano radica una demanda señalando el contraste entre una norma y la Constitución, en espera de obtener de la Corte Constitucional una sentencia que se pronuncie de manera definitiva sobre su compatibilidad, y decida en consecuencia si esta debe permanecer o ser retirada del ordenamiento jurídico³.

El Decreto 2067 de 1991 regula el régimen procedimental de los juicios y actuaciones ante la Corte Constitucional. El artículo 2.° señala el contenido y la forma de presentación de la API⁴. Desde muy temprano, la jurisprudencia ha definido los alcances y el contenido de esa norma. Por ejemplo, ha sido clara en subrayar que la única calidad que debe acreditarse para presentar esa acción es la de ciudadano. Es decir, por tratarse de una acción pública, no se requiere de apoderado judicial para presentar esa demanda⁵.

Sin embargo, desde 1993 hasta la fecha han existido, por lo menos, dos posturas al interior de la Corte Constitucional en relación con la importancia otorgada al cumplimiento del numeral 3 del artículo 2.° del Decreto 2067 al evaluar la admisibilidad y trámite de las demandas presentadas. Esa norma establece que uno de los requerimientos básicos de toda demanda de inconstitucionalidad es la exposición de "[l]as razones por las cuales dichos textos [las normas constitucionales] se estiman violados [por la norma acusada]"⁶.

Frente a ese requisito, la Corte adoptó originalmente una posición que se inclinaba por expedir un pronunciamiento de fondo a pesar de las posibles deficiencias que pueda tener la presentación de las razones que soportan el objeto de la demanda. En otras palabras, dirigirse a examinar el reproche constitucional formulado, restándole importancia a los yerros argumentativos que puedan tener los cargos respecto a la incompatibilidad de la norma señalada y la Constitución. La segunda tiende hacia lo opuesto. Es decir, a otorgarle una mayor importancia al cumplimiento estricto de las exigencias argumentativas mínimas con las que deben contar los cargos de inconstitucionalidad presentados antes de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

Esta oposición finalizó con la expedición de la Sentencia C-1052 de 200⁷. En ese fallo, la Corte Constitucional hizo una relectura del artículo 2.° del Decreto 2067 de 1991 y calificó -en un controvertido ejercicio hermenéutico- la manera en que debían ser presentadas las razones del reproche constitucional. En la práctica, aumentó el umbral de exigencia argumentativa a las razones que soportan los cargos presentados por el demandante. Su inobservancia, por tanto, deriva en la expedición de un fallo inhibitorio bajo el argumento de la 'ineptitud sustantiva de la demanda'⁸.

El efecto más visible de adoptar esa posición fue la proliferación de un mayor número de sentencias inhibitorias. A ese fenómeno se le ha denominado "inhibicionismo"⁹. La doctrina ya ha estudiado algunos de sus efectos. Por ejemplo, en materia de acceso a la justicia¹⁰. O, por otro lado, en cuanto al desafío constitucional que implica la imposición de ese tipo de exigencias por parte de una Corte y no de un órgano legislativo¹¹. Sin embargo, no se ha realizado un análisis empírico de cómo el inhibicionismo de la Corte ha impactado sobre la titularidad del derecho de acción de la API. El presente artículo pretende responder a ese interrogante.

Nuestra hipótesis es que el aumento del umbral de exigencia argumentativa a las demandas de inconstitucionalidad terminó concentrando la titularidad de la acción en un grupo de ciudadanos que comparten un rasgo común: su vocación profesional. A ese fenómeno lo hemos denominado privatización de la acción de inconstitucionalidad. De esta manera, la 'privatización' tiene un efecto doble: por un lado, restringe el goce del derecho a controlar el poder político al conjunto de la ciudadanía; correlativamente, profundiza una desigualdad injustificada en el acceso entre quienes comparten esa vocación profesional y los demás ciudadanos.

Nuestro artículo parte de un enfoque interdisciplinar denominado 'sociológico' o 'tercera divergencia deóntica', que contempla las diferencias entre la formulación del derecho y la realidad. Es decir, entre la formulación del deber ser jurídico y la experiencia jurídica concreta¹². La idea es evaluar las diferencias entre la formulación nominal en la Constitución y la ley sobre el acceso universal y ciudadano a la API, por un lado, y la realidad concreta para quienes se aproximan a este mecanismo antes y después de la Sentencia C-1052 de 2001, por el otro.

Para hacer esa evaluación realizamos un ejercicio empírico. Tomamos las demandas de inconstitucionalidad presentadas entre 1992 y 2017 y construimos unos modelos probabilísticos que nos permitieron analizar las dos etapas más relevantes en el ejercicio del derecho de esta acción: la admisión y el fallo. Contrastamos las decisiones de la Corte en ambas etapas de cada demanda frente a las características de los demandantes. A estos últimos los dividimos entre abogados y no-abogados. Eso nos permitió, no solamente medir la proporción de participación de los abogados en relación con el resto de los ciudadanos en el ejercicio de la acción, sino también estimar la probabilidad de que la Corte Constitucional admitiera, inadmitiera, fallara de fondo o se inhibiera en función de si se encontraba ante una demanda presentada por un abogado o por un no-abogado.

En ese sentido, el problema que abarcamos no cuestiona la desigualdad que se deriva de la presentación de demandas de inconstitucionalidad. Es decir, es apenas natural que procedimientos que se tramitan ante una Corte y versan sobre conflictos de normas, si bien públicos y abiertos, atraigan sobre todo a los abogados. Nuestra pregunta apunta a cuestionar y explorar otra desigualdad: la derivada de privilegiar tanto en la etapa de admisión como en la de fallo de fondo aquellas demandas presentadas por abogados sobre las presentadas por los demás ciudadanos, teniendo en cuenta que se trata de una acción pública, ciudadana y de vocación incluyente. De igual manera, nuestro modelo también analiza otras posibles categorías, más allá de la vocación profesional del demandante, que también explicarían la desigualdad de trato a las demandas de inconstitucionalidad. Es el caso del sexo del demandante¹³ o la norma objeto de la demanda¹⁴.

Por consiguiente, el artículo está organizado de la siguiente manera: en primer lugar, presentamos un marco teórico en donde se encuadra nuestra pregunta de investigación. Allí, apelamos a una revisión jurisprudencial y doctrinal sobre la materia para explicar nuestra hipótesis en detalle. En la siguiente sección se describe el método que utilizamos para nuestro análisis, indicando la especificación del modelo, seguido de una descripción de los resultados. Finalmente, hacemos un análisis de nuestro modelo y de la evidencia, corroboramos nuestras hipótesis y proponemos una serie de conclusiones y posibles nuevas preguntas de investigación.

1. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: ENTRE LA DEMOCRATIZACIÓN Y LA PRIVATIZACIÓN

El control de constitucionalidad corresponde "al conjunto de mecanismos e instituciones, articuladas para la defensa de la Constitución Política y la efectividad del principio de supremacía de la Constitución"¹⁵. Entre estos se encuentra la acción pública de inconstitucionalidad (API). Interponer esta clase de acciones, según el texto constitucional, hace parte del derecho a conformar, ejercer y controlar el poder político¹⁶. Su finalidad constitucional y social es hacer efectivo el mandato constitucional de proteger la primacía del texto constitucional sobre las demás normas¹⁷.

En esta sección haremos un recorrido histórico por la literatura, la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los requisitos exigidos para la admisibilidad y trámite de una API que evidencian el tránsito que ha tenido dicha acción: de una visión activista o democratizadora de la acción a una más formalista que finalmente condujo a su 'privatización'. El objetivo del presente artículo es aportar a cubrir la brecha de la literatura sobre cuál ha sido el impacto de aumentar el umbral argumentativo a las demandas de inconstitucionalidad en la titularidad del derecho de acción.

El origen histórico de la API en la legislación colombiana aún genera controversia. Es común referirse al artículo 41 del Acto Legislativo n.° 3 del 31 de octubre de 1910 como la norma que da luz al control de constitucionalidad moderno¹⁸. No obstante, ya existían en las constituciones de la primera mitad del siglo xix acciones con rasgos similares. Era el caso, por ejemplo, de la 'acción popular'¹⁹. Por tanto, la innovación de 1910 no fue tanto en materia de control judicial, sino en relación con la función arbitral de la acción²⁰. En efecto, a la API se le revistió de un novedoso rol: servir como mecanismo de equilibrio frente a la tensión que existía entre los modelos de las tendencias judiciales y legalistas en materia de control constitucional de la época²¹.

Sin embargo, desde su origen, se tomó la decisión de hacer que la titularidad de esta acción fuese siempre pública y ciudadana. Muy pronto, con la Sentencia C-003 de 1993, sentencia hito²² fundadora de la línea jurisprudencial sobre el carácter y naturaleza de la API, la naciente Corte Constitucional confirmó el carácter civil de la acción²³. De igual manera, detalló cómo esa característica implicaba permitirle a cualquier ciudadano ejercer el derecho de participar en el control del poder político sin necesidad de intermediarios²⁴.

Dada la naturaleza política de la acción²⁵, la Sentencia C-275 de 1996 indicó que las exigencias de índole puramente formal para presentar una demanda de esta naturaleza debían ser mínimas. Afirmó entonces la Corte:

No puede olvidarse el carácter político de la acción de inconstitucionalidad, pues ella implica, de una parte, la participación del ciudadano en defensa del orden jurídico que encuadra y limita el ejercicio del poder y, de otra, toca de manera directa con la estructura política básica del Estado. Resulta imposible desconocer que, especialmente a partir de la Constitución de 1991, la cual profundizó y fortaleció los mecanismos propios de la democracia participativa, y en obedecimiento al mandato de su artículo 228, que consagra la prevalencia del Derecho sustancial en todas las actuaciones de la administración de justicia, vienen a ser mínimas las exigencias de índole puramente formal para acceder a la acción pública de inconstitucionalidad²⁶.

Las exigencias de tipo formal se refieren a los requisitos argumentativos mínimos exigidos a los demandantes en su formulación del reproche de constitucionalidad en una API. Como puede constatarse, la Corte Constitucional originalmente adoptó una posición que apuntaba a flexibilizar los criterios de evaluación de admisión de este tipo de demandas. Atendiendo el fondo del reproche constitucional señalado por el demandante -sin prestar demasiada atención a las virtudes o vicios de su argumentación-, la Corte le apostó a posicionarse activamente en los debates constitucionales, sentar una posición normativa y establecer precedente. Esa fue la postura hegemónica durante su primera década de funcionamiento.

Sin embargo, con la renovación de los primeros magistrados, esa posición comenzó a transformarse. Lentamente y casi en un contexto de sombra decisional²⁷, empezaron a surgir algunas providencias judiciales que hicieron una relectura de los requisitos con los que debía contar una API para poderse tramitar ante la Corte. Se señaló, por ejemplo, que los reproches de constitucionalidad debían contar con unas 'cargas argumentativas mínimas' para permitir su estudio de fondo, so pena de que fuese imposible desentrañar las pretensiones del demandante y que, en consecuencia, la Corte se viese forzada a declararse inhibida²⁸. Poco a poco esa visión fue tomando fuerza en la jurisprudencia. Finalmente, se sintetizó en la Sentencia C-1052 de 2001.

Esa nueva sentencia hito, que modificó la línea jurisprudencial en la materia, compiló las justificaciones de los futuros rechazos e inhibiciones de la Corte²⁹.

En ese fallo la Corte Constitucional introdujo una especie de nuevo barómetro argumentativo contra el cual se medirían en adelante los cargos señalados por el demandante. A partir de entonces, si uno de los cargos señalados por el demandante en el marco de una acción de inconstitucionalidad no cumple estrictamente con tales 'cargas argumentativas mínimas' establecidas por la propia jurisprudencia, violará el requisito del numeral 3 del artículo 2.° del Decreto 2067 de 1991. La consecuencia concreta de ese caso es la expedición bien sea de un auto de inadmisión o rechazo o bien, en un segundo momento, de un fallo inhibitorio³⁰. De cualquier manera, se frustraría "la expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional"³¹.

Son cinco las características que deben tener las demandas de inconstitucionalidad: i) claridad, ii) certeza, iii) especificidad, iv) pertinencia y v) suficiencia. La claridad implica conducencia en el concepto de violación. Es decir, la construcción de un hilo argumentativo que le permita al juez constitucional entender cuál es el contenido de la demanda y la justificación de tramitarla³². La certeza se refiere a que las pretensiones del demandante estén basadas en una "proposición jurídica real y existente y no simplemente [en una] deducida por el actor, o implícita"³³. La especificidad exige que la demanda cuente con una exposición razonable y concreta de la manera en que la norma acusada viola la Constitución Política³⁴. La pertinencia apunta a que el demandante demuestre cómo la norma acusada contrasta con la Constitución. Dicho de otro modo, el reproche señalado por el demandante debe estar "fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado"³⁵. Así pues, la Corte señala que son inaceptables aquellos argumentos que no están fundamentados en una norma, sino en consideraciones legales, doctrinarias o que expresen puntos de vista subjetivos. Finalmente llegamos a la suficiencia, que quizás es el cargo más exigente. La Corte señala que se trata de la manera en que la demanda de inconstitucionalidad "guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche"³⁶. Es decir, los argumentos que sustentan el reproche constitucional deben ser de tal vocación persuasiva que permitan superar la presunción de constitucionalidad de las leyes y, de esa manera, convenzan al juez constitucional de la necesidad de estudiar esa demanda.

Ahora bien, la Corte fue consciente de la magnitud de la ruptura de su propio precedente, y pretendió matizarlo. En el texto de la Sentencia C-1052 de 2001 se da a entender que la imposición de estos requisitos materiales no puede constituirse en una limitación del derecho a ejercer control del poder político³⁷. Por tanto, indica la Corte, estos requisitos deberán ser valorados a la luz del principio pro actione:

En todo caso, la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo³⁸.

En realidad, este principio es una garantía. Se busca que la Corte haga un esfuerzo hermenéutico que permita preservar el derecho de los ciudadanos que ejercen la API a pesar de las deficiencias formales que pueda tener una demanda. En estricto sentido, consiste en "que cuando se presente duda en relación con el cumplimiento de los mismos [los requisitos formales] se resuelva a favor del accionante y en ese orden de ideas se admita la demanda y se produzca un fallo de mérito"³⁹. Es decir, la Corte hace una apuesta por que ese principio le permita balancear la realización del derecho de acción y la salvaguarda de la observación de los requisitos materiales en una API. Sin embargo, como será evidenciado en las siguientes secciones, ese objetivo no se cumplió.

La Corte esboza una razón práctica para explicar su posición respecto a la admisibilidad de demandas de inconstitucionalidad: la imposición de estos requisitos surge debido a que la Constitución escogió un modelo de control judicial rogado respecto a aquellas leyes sobre las cuales no existe control automático y oficioso. Es decir, por más que quisiera, esta corporación no podría ir más allá de lo estrictamente señalado por el demandante, so pena de convertir a la API en un mecanismo oficioso y, por tanto, actuar inconstitucionalmente⁴⁰.

Ahora bien, la Corte es competente para conocer sobre demandas de in-constitucionalidad que versan sobre diferentes clases de normas de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución⁴¹. Entre otras: i) los actos legislativos o reformatorios de la Constitución por vicios de procedimiento en su formación; ii) los decretos con fuerza de ley y los decretos legislativos expedidos por el gobierno y, iii) las leyes tanto en su contenido material como por vicios de procedimiento. Todas las anteriores normas son sujetas a un control posterior y rogado. Sin embargo, mientras que los reproches de las demandas que cuestionen las normas incluidas en ii) y iii) pueden basarse en objeciones por vicios procedimentales o de fondo -y deben cumplir con las cargas argumentativas establecidas en la Sentencia C-1052 de 2001-, aquellos que se dirijan a cuestionar la constitucionalidad de los actos legislativos reformatorios de la Constitución deben cumplir esas cargas y, además, están sometidos a un estándar más exigente.

En efecto, la jurisprudencia ha establecido que el parámetro normativo de control sobre esas normas debe centrarse en los denominados 'vicios de competencia'. En la Sentencia C-551 de 2003, la Corte exploró algunos límites del poder de reforma constitucional con los que cuenta el 'constituyente derivado' en tanto poder constituido y no poder originario. Dijo la Corte:

Una cosa es que cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado -lo cual está autorizado pues en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es el caso de la colombiana- y otra cosa es que so pretexto de reformar la Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente diferente -lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y excedería la competencia del titular de ese poder⁴².

Y agregó:

De manera literal resulta entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución⁴³.

De esta suerte y con relación a los vicios de competencia y sustitución de la Constitución, la Sentencia C-1200 de 2003 indicó que esta última se presenta cuando "el cambio sea de tal magnitud y trascendencia material que transforme a la Constitución modificada en una Constitución completamente distinta"⁴⁴. De igual manera, en la misma jurisprudencia, la Corte estableció unos criterios de identificación de la 'sustitución constitucional' apelando a la 'fórmula política de la Constitución'.

Dada la jerarquía de la norma objeto de reproche, la Corte ha exigido que las demandas de inconstitucionalidad que versen sobre este tipo de normas e incluyan cargos que impliquen una presunta 'sustitución de la Constitución' sean sometidas a un umbral argumentativo aún más exigente que el utilizado para evaluar una demanda de inconstitucionalidad referida a una ley ordinaria. Esto es relevante para nuestro análisis en la medida en que nos permite identificar un punto de referencia dentro de la misma jurisprudencia que revela cómo se ve afectado el derecho de acción de un individuo cuando se eleva el umbral argumentativo utilizado para evaluar los cargos de inconstitucionalidad según la norma demandada.

En efecto, la Corte ha admitido que:

... la carga argumentativa se incrementa considerablemente cuando se trata de descalificar una reforma constitucional por considerarla constitutiva de sustitución constitucional. No obstante, la Corte acepta que dicha exigencia es necesaria si se tiene en cuenta la magnitud de la pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan⁴⁵.

Finalmente, la Corte seguirá una metodología denominada 'test de sustitución', la cual busca uniformizar la manera en que debe decidirse sobre dichos cargos⁴⁶.

Por otro lado, la doctrina ha teorizado sobre el cambio de precedente que significó la expedición de la Sentencia C-1052 de 2001. Parte de la literatura explica que se trató de un cambio de concepción de la Corte sobre el objetivo que cumple la API en el ordenamiento jurídico. Pasó de ser una herramienta de construcción de confianza sobre el ordenamiento jurídico compuesto principalmente por decretos-leyes expedidos en el marco de estados de excepción o de sitio, a una de resguardo del principio de separación de poderes. Esta última visión busca proteger al máximo la voluntad del legislador en la expedición de las leyes. Se entiende que el procedimiento legislativo es legítimo y democrático y, por tanto, el control de la voluntad del legislador a través de la acción debe ser excepcional⁴⁷.

De hecho, una de las razones sugeridas que explica el cambio de postura de la Corte en 2001 es que la adopción de esas cargas argumentativas mínimas se debió a la urgencia de detener el aumento considerable del uso de la acción. En efecto, una de las consecuencias de haber adoptado una posición original menos ortodoxa frente al cumplimiento de los requerimientos argumentativos de la demanda de inconstitucionalidad fue el aumento exponencial del uso de la misma⁴⁸. Por tanto, debía encontrarse una fórmula que permitiera desincentivar su uso o, al menos, evitar que se abusara del mecanismo a partir de demandas deficientemente argumentadas.

De esta manera, parece ser que se trató de un cambio de concepción del control judicial ejercido por la Corte⁴⁹: de uno cuyo fin es participar activamente en la construcción del ordenamiento jurídico a través de sentencias que establezcan definiciones y límites al derecho positivo, a otro cuyo objetivo sea intentar preservar al máximo posible el derecho legislado y garantizar una estricta separación de poderes⁵⁰.

En el plano teórico, la explicación del cambio de postura de la Corte se centra en la denominada "mutación constitucional"⁵¹. En síntesis, 'la mutación' implica un cambio en la interpretación del texto constitucional a pesar de mantenerse intacta su redacción. Así, el contenido de un texto constitucional no se petrifica a través del tiempo, sino que cobra sentido dependiendo del contexto social y jurídico en el cual es interpretado. En otras palabras, la Corte Constitucional pasó de tener una interpretación 'antiformalista' -que permitía un acceso y uso de la API de manera más informal- a una 'formalista', cuyo eje central es la exigencia de que la demanda de inconstitucionalidad cumpla con ciertos requisitos mínimos para ser tramitada, so pena de tener que declararse inhibida⁵². Aparentemente, en la historia legal de la API los grados de exigencia argumentativos exigidos a los demandantes han mutado de acuerdo con el contexto jurídico-histórico. Es decir, la Sentencia C-1052 de 2001 no constituye un fenómeno aislado o novedoso. En efecto, los aumentos o disminuciones en el umbral mínimo para admitir y estudiar dichas acciones han sido consustanciales a la evolución de esa figura en nuestro ordenamiento jurídico desde su incorporación al mismo⁵³.

Así pues, como se evidenciará más adelante, uno de los efectos más sobresalientes de la Sentencia C-1052 de 2001 sobre el desarrollo de la API fue un aumento significativo en el número de fallos inhibitorios. A este fenómeno se le ha denominado, con buen criterio y como ya se recordó, "inhibicionismo⁵⁴. El inhibicionismo ha puesto en cuestión la legitimidad que tiene la Corte para establecer requisitos a una acción que podría colisionar con principios constitucionales como el derecho de acceder a la justicia en condiciones de igualdad⁵⁵. Resulta por lo menos sospechoso que la Corte Constitucional haya optado por regular estas exigencias argumentativas que afectan el desarrollo de esta herramienta a través de su jurisprudencia y no exhortando al Congreso en la expedición de una ley estatutaria sobre la materia.

Hay voces en este punto que se oponen a la imposición de estos requisitos exponiendo razones de legitimidad. Es decir, no se considera legítimo que la Corte limite el ejercicio de un derecho político como la API, en tanto "el fin constitucional, perseguido con el establecimiento de unos exigentes requisitos de procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad, es menor a la vulneración realizada al ciudadano al limitarle sus derechos de acción, supremacía efectiva de la Constitución y participación ciudadana"⁵⁶. Sin embargo, la discusión sigue abierta. Nuestro trabajo no pretende cerrar ese debate. Por tanto, asumiendo que la Corte tiene la competencia para establecer esos requisitos materiales, nos preguntamos: ¿hasta qué punto esto afectó la titularidad de la acción? En otras palabras: ¿de qué manera los requisitos materiales impactan la legitimidad en la causa por activa de la API?

Somos conscientes de que, al tratarse de una acción jurídica, la API atrae naturalmente a un grupo de ciudadanos: los abogados. Es apenas normal que, a pesar de ser una acción pública, sean estos últimos quienes se aproximen más a presentar ese tipo de demandas. Lo que resulta cuestionable es que se creen incentivos para privilegiar a un grupo de personas en el ejercicio y goce de un derecho político fundamental, como el de controlar el ejercicio del poder político a través de la API. Sobre este punto, es necesario recordar que la propia Corte Constitucional e inclusive la Corte Suprema de Justicia -en quien recaía la competencia del estudio de esta acción previo a la Constitución de 1991- han subrayado que para interponer esta acción no es necesario ser abogado puesto que se trata de un derecho político extendido a toda la ciudadanía. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia indicó en su momento:

Para el ejercicio de ese derecho político la Constitución no exige requisitos de ninguna naturaleza, ni comprobación de calidades distintas a la de ser ciudadano colombiano, hasta el punto de que la Corte no considera acto de abogacía la presentación de esta acción pública de inexequibilidad para efecto del desempeño de cargos públicos, así' sea dentro de la rama Jurisdiccional[,] con la única excepción de los Magistrados de la Corte, por ser ellos quienes profieren el fallo correspondiente. Todo obstáculo para la iniciación de estas acciones son trabas para el ejercicio de un derecho político que no se justifica sin precisa fijación legal⁵⁷.

Esta visión fue reafirmada por la Corte Constitucional una vez expedida la nueva Constitución Política. En la Sentencia C-003 de 1993, entendiendo que el fundamento constitucional de la API es el artículo 229 de la Constitución Política⁵⁸, la Corte señaló:

Tampoco podría pensarse, en gracia de una interpretación más laxa, que ella permite presentar la demanda bajo el binomio: ciudadano-apoderado de una persona jurídica. Somos de la opinión [de] que por no tratarse de una acción privada sino pública, no es posible postular personerías supletivas o alternativas para proponerla. Solo deberá' ser admisible en forma exclusiva y excluyente, es decir, haciendo uso de la calidad de ciudadano colombiano⁵⁹.

Y continuó, apostándole a un modelo más activo en el control judicial de las normas⁶⁰, de la siguiente manera:

El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas: se le exige al actor que precise el artículo constitucional que estima violado con el fin de racionalizar el ejercicio de los derechos por parte tanto del ciudadano como de la Corte Constitucional. Ello no es óbice, sin embargo, para que la Corte de oficio confronte además la norma acusada con la integridad de la Constitución. Ahora bien, para cumplir con esta exigencia no es necesario ser experto en derecho constitucional ni mucho menos abogado. Es deber de toda persona "cumplir con la Constitución", según el artículo 95 de la Carta. Además, el estudio de la Constitución es obligatorio, al tenor del artículo 41 de la Carta⁶¹.

Tiempo después, en la Sentencia C-461 de 1995⁶², enfatizó claramente en que no es necesaria ninguna intermediación entre el ciudadano y la Corte Constitucional en la presentación de la demanda. La Corte se reafirmó en su visión indicando:

La acción de inconstitucionalidad, debido a su carácter público, posee requisitos de fondo y forma mucho más flexibles que los de otras acciones judiciales. Teniendo en cuenta que para interponer esta acción no es necesario ser abogado y puede ser incoada directamente, sin necesidad de recurrir a apoderado, el juez debe, en lo posible, evitar que el derecho ciudadano de acceder a la justicia constitucional se haga nugatorio por razones de forma.

Solo fue a finales de la década de 1990 cuando la Corte Constitucional, en Sentencia C-608 de 1999⁶³, resolvió que todo ciudadano que no se encontrara suspendido en el ejercicio de sus derechos políticos por decisión judicial podía actuar ante la esa corporación. De hecho, subrayó: "En consecuencia, puede actuar ante la Corte el ciudadano, probando apenas su condición de tal y, si no se encuentra suspendido en el ejercicio de sus derechos políticos por decisión judicial, la demanda que presente puede tener curso sin necesidad de obrar por conducto de abogado y sin tener que conferir poder para el efecto".

Con lo anterior en mente y teniendo en cuenta que nuestro objeto de estudio es el impacto del endurecimiento de los requisitos argumentativos en la titularidad de la acción, nos encontramos frente a dos fenómenos distintos: i) una 'desigualdad natural' entre abogados y no-abogados en la presentación de demandas de inconstitucionalidad, y ii) una ' desigualdad artificial' que nace del tratamiento diferenciado en la obtención de un fallo de fondo como consecuencia de incentivos establecidos en la propia jurisprudencia que privilegian a los abogados sobre los demás ciudadanos.

Frente a la primera, como fue indicado, estimamos apenas natural que procedimientos tramitados ante a una Corte, a través de un procedimiento reglado y que versan sobre conflictos de normas, si bien públicos y abiertos, atraigan sobre todo a los abogados, por sobre los demás ciudadanos. Esta desigualdad se explica por la naturaleza de la API y por la composición del órgano que la estudia. Al tratarse de una acción de naturaleza jurídica -que sigue unas formas y ritos procesales formal-legales y que es estudiada por una Corte compuesta exclusivamente por abogados- estimamos más o menos natural que los abogados se aproximen mayormente a presentar ese tipo de demandas⁶⁴.

La segunda corresponde al tratamiento diferenciado por parte de la Corte a las demandas que presentan abogados y aquellas que presentan no-abogados. Este será el centro de nuestro artículo. Es decir, nos enfocaremos en la desigualdad derivada del posible privilegio en la etapa de admisión y fallo a las demandas presentadas por unos y otros. En últimas, es ampliamente sabido que la admisión de una demanda y la posterior obtención de una sentencia de fondo es la manera en que se realiza el derecho incorporado en la API.

Nuestra hipótesis a evaluar en las siguientes secciones es la siguiente: el endurecimiento de los requisitos argumentativos en las demandas de inconstitucionalidad ha impactado en la titularidad de la acción en tanto ha dado lugar a un fenómeno que hemos denominado privatización de la acción de inconstitucionalidad. Hemos decidido denominar el fenómeno como privatización, por oposición a la naturaleza supuestamente pública, abierta, incluyente y ciudadana del mecanismo consagrado en la API. De esta manera, la 'privatización' de la API implica dos fenómenos simultáneos y correlativos pero distintos: por un lado, el endurecimiento de los requisitos mantiene o profundiza la restricción al derecho a controlar el poder político al conjunto de la ciudadanía, concentrándolo en un segmento de ese conjunto social. Por otro, ese endurecimiento profundizó en una desigualdad injustificada en el acceso y goce del derecho incorporado en la API entre quienes comparten esa vocación profesional y los demás ciudadanos.

2. DATOS

La base de datos utilizada es de autoría propia, a partir de los datos entregados por la Corte Constitucional y los expedientes consultados en línea⁶⁵. Allí se especifican las fechas de la demanda, el número del expediente, el nombre de los demandantes y el resultado. De esta manera, se indica si la demanda fue archivada como consecuencia del rechazo de la demanda (tanto in limine como rechazo posterior a inadmisión y no subsanación) o una sentencia (tanto de fondo como inhibitoria).

En el Gráfico 1 se pueden advertir las siguientes estadísticas descriptivas: i) en total hay 12.346 de procesos, desde 1992 hasta 2017, de los cuales 11.693 tienen un pronunciamiento de la Corte: inhibición, fallo de fondo o auto de rechazo de la demanda. En promedio, el número de demandas rechazadas desde 1991 a 2017 corresponde al 54% del total, es decir, 6.288; ii) Del total de demandas admitidas, 3.983 obtuvieron un fallo de fondo, mientras un total de 669 obtuvieron una inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda, con 14 rechazos entre los años 1992 y 2000 y 617 entre 2002 y 2017.

Nota: datos con fecha de corte a septiembre de 2017. Fuente: elaboración propia, a partir de la base de datos de la Corte Constitucional.

GRÁFICO 1 Número de acciones públicas de inconstitucionalidad tramitadas (1992-2017) 

Con esa base de datos, acudimos al Registro Nacional de Abogados (RNA) para clasificar a los demandantes entre abogados y no-abogados de acuerdo con si cuentan o no con una tarjeta profesional de abogado⁶⁶.

En ese sentido, encontramos que, de los 12.346 procesos, 8.403 fueron presentados por abogados y 3.290 por no-abogados. Es decir, el 71.9% de los demandantes fueron profesionales del derecho. Estos datos agregados nos permiten evidenciar lo que denominamos como 'desigualdad natural'.

En términos de participación discriminada por sexo, las cifras globales evidencian que el 77.6% de los demandantes corresponden a hombres y solo el 22.4% a mujeres. Antes de 2001 la participación masculina era del 86.2%, frente al 13.8% de mujeres sobre el total de las demandas. Después de 2001, esa proporción fue menos desequilibrada, evidenciando una participación del 75.3% en el caso de los hombres contra el 24.7% de mujeres demandantes.

Posteriormente, se clasificaron las demandas de inconstitucionalidad en tres categorías según su resultado: i) sentencia de fondo, ii) sentencia inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda o carencia de objeto y iii) sentencia inhibitoria por otros motivos. De igual manera, se describen las demandas a las cuales la Corte les aplicó el principio pro actione.

La variable "Admisión", central en el análisis, es categórica: toma el valor de 0 si la demanda es rechazada (in limine o después de haber sido inadmitida y no subsanada) y 1 si la demanda es admitida. En la variable "Admisión" también se incluyen las demandas originalmente inadmitidas que fueron subsanadas. La variable "Fallo" es discreta y toma 3 valores: 0 si la demanda resultó en un fallo de fondo, 1 si resultó en un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda y 2 si el fallo fue inhibitorio por otras razones que, a nuestro juicio, se ajustan a lo que establece estrictamente el derecho positivo⁶⁷. La variable "Abogado" es dicotómica: toma el valor de 1 si el demandante es abogado y 0 en caso de no serlo. Las variables de control son "Sexo" y "Norma". La primera de ellas también es dicotómica: 0 corresponde a mujeres demandantes y 1 a hombres demandantes. La segunda se refiere al tipo de norma contra la cual se formulan los cargos de inconstitucionalidad. Es decir, discriminamos según el tipo de norma demandada de acuerdo con las competencias de conocimiento de la Corte Constitucional entre decreto ley o decreto legislativo, ley ordinaria y acto legislativo.

3. ESTRATEGIA EMPÍRICA

Nuestro enfoque disciplinar respecto a la API se circunscribe a la denominada aproximación 'sociológica' o 'tercera divergencia deóntica', que contempla las diferencias entre la formulación del derecho y la realidad: "[E]ntre normatividad y efectividad, entre normas y hechos, es decir, entre el 'deber ser jurídico' (o de derecho) y la experiencia jurídica concreta, vinculada al carácter no ya descriptivo sino, precisamente, normativo del derecho con respecto a las conductas reguladas, incluido el funcionamiento real de las instituciones y sus aparatos de poder"⁶⁸.

De esta "se derivan los juicios sobre el grado de observancia e inobservancia de las normas de un ordenamiento determinado, formulados por la sociología del derecho desde el punto de vista externo de la efectividad"⁶⁹. Solo la evaluación empírica del impacto de la API nos permite contrastar las diferencias entre la formulación nominal del derecho y su operación efectiva. Por tanto, utilizamos una aproximación cuantitativa que se describe a continuación.

Para evaluar el impacto del aumento del umbral argumentativo en el estudio de las demandas de inconstitucionalidad sobre la titularidad de la acción, analizamos las diferencias en la probabilidad de admisión y fallo de una demanda de inconstitucionalidad en relación con las características profesionales del demandante, considerando si se trataba o no de un abogado. Para tal efecto, usamos la metodología de análisis de regresión, a partir de dos modelos probabilísticos logit binomial y logit multinomial⁷⁰.

En el primero se examina la primera etapa del proceso de la API, es decir, su admisión. Por tanto, la variable dependiente se analiza a partir del resultado en esa etapa. Lo anterior permite revelar la probabilidad de admisión tomando en cuenta las características de los demandantes. En el segundo estimamos el comportamiento de las demandas una vez admitidas. Esto es, evaluamos el comportamiento de la Corte en la segunda etapa del proceso: en el fallo. Eso nos reveló la incidencia de ser o no abogado en la probabilidad de obtener una decisión de fondo una vez admitida la demanda.

Para abordar la primera etapa del proceso⁷¹ contrastamos el hecho de que el demandante fuese o no abogado con las acciones admitidas y rechazadas (bien sea in limine o por inadmisión y omisión de subsanar). Con esto, advertimos la correlación entre la admisión efectiva de la demanda y la obtención de un pronunciamiento favorable en ese momento del proceso controlando por la característica del demandante: es decir, dependiendo de si se trata o no de un abogado.

Posteriormente, clasificamos los resultados finales de las demandas entre fallos de fondo e inhibitorios. Estos últimos los subdividimos para capturar las inhibiciones que se dieron como consecuencia del establecimiento de las cargas argumentativas mínimas y las inhibiciones por razones aceptadas estrictamente en el derecho positivo. Por tanto, nominamos estas subcategorías como inhibiciones por ineptitud sustantiva de la demanda e inhibiciones por otras razones.

Revisamos tres rangos temporales: i) el periodo completo desde 1992 a 2017; ii) el periodo de 1993 hasta 2001, y iii) el periodo de 2001 a 2017. Lo anterior nos permitió valorar el impacto que tuvo la Sentencia C-1052 de 2001 en esta etapa del proceso tomando en cuenta la variación de la probabilidad analizada antes y después de su expedición.

Ahora bien, parte de nuestra estrategia empírica se concentró en valorar si existe realmente un patrón probabilístico que nos permita advertir que la Corte tiende a ser más exigente en la admisión de demandas de inconstitucionalidad dependiendo del tipo de norma contra el cual se formula el o los cargos de inconstitucionalidad⁷².

En ese orden de ideas, la ecuación (1) presenta la especificación básica del modelo. En primer lugar, se estima el modelo únicamente con la característica "profesionales", haciendo referencia a la distinción abogado/no-abogado. Posteriormente se incluyeron las variables de control de acuerdo con el sexo del demandante y el tipo de norma contra la cual se hace el reproche constitucional.

Ecuación 1:

especificación básica para identificar titularidad de la acción

Con el objetivo de interpretar los coeficientes del modelo binomial es necesario aplicar un cálculo de probabilidades ajustadas. Solo de esta manera es posible conocer el efecto marginal de cada una de las variables. Así las cosas, "Admisión" es una probabilidad que depende de las características del demandante (i) y de las alternativas de cada variable (j)⁷³. Es importante subrayar que corresponde al término error que captura otras potenciales variables no incluidas explícitamente en la formulación de la ecuación y que también podrían explicar el resultado de la etapa de admisión. Es decir, la "Admisión" depende de muchos factores. Sin embargo, en nuestro modelo intentamos capturar únicamente lo relativo a las características profesionales del demandante. Los demás factores se encuentran en el término de error.

Tomando en cuenta que la variable "Fallo" tiene más de dos categorías, utilizamos un modelo multinomial. Tiene un objetivo idéntico al modelo binomial descrito para la variable "Admisión" y también es objeto de un cálculo de probabilidades ajustadas. El método es análogo a lo descrito anteriormente y se puede detallar en la ecuación 2. El término de error cumple el mismo objetivo descrito para el anterior modelo.

Ecuación 2:

especificación básica para identificar el fallo de la acción

Para mayor claridad, imaginemos el siguiente ejemplo. Un abogado hombre presenta una demanda de inconstitucionalidad. El objeto de su demanda es una ley ordinaria. A la Corte, a través de uno de sus magistrados le corresponde decidir si admite o rechaza esa demanda, en esa primera etapa del proceso. Así, la acción tendrá una probabilidad asociada a: i) una admisión de la demanda y ii) un rechazo in limine o una inadmisión y posterior rechazo por ausencia de subsanación de cargos. De esta manera, la probabilidad "Admisión", en nuestro ejemplo, estaría asociada a las características de nuestro demandante: es decir, al hecho de ser abogado y ser hombre, y calculada para la media de las características de los accionantes que comparten esas características. En suma, se trata de una probabilidad media para un tipo de demandante según sus características. Hasta allí nuestro modelo binomial de la primera ecuación.

En una segunda etapa, la Corte Constitucional -una vez admitida la demanda y surtidas las debidas notificaciones, conceptos del Procurador General de la Nación y otros ciudadanos y demás términos del proceso- en Sala Plena se debe reunir y proferir un fallo. En esta segunda etapa, la acción tendrá una probabilidad asociada a: i) un fallo de fondo; ii) un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda⁷⁴, y iii) un fallo inhibitorio por otras razones. De esta suerte, la probabilidad "Fallo", en nuestro ejemplo, estaría también asociada a las características del demandante, tal como se explicó en la etapa de admisión.

Una vez extraídos los coeficientes de cada modelo⁷⁵ se recurre al cálculo de los efectos marginales. En este punto se hace una comparación probabilística de dos escenarios. Se advierte en cuánto cambia la probabilidad de obtener una sentencia de fondo cuando el demandante es un abogado frente a cuando no lo es. Una vez hecho el ejercicio para nuestra variable dependiente (abogado/no-abogado), lo repetimos para cada variable de control (sexo y tipo de norma), manteniendo constantes las demás.

De esta manera, el procedimiento se enfoca en una sola característica o rasgo del demandante para advertir sus efectos en cada etapa del proceso judicial⁷⁶. Es importante señalar que la aproximación presentada tiene limitaciones en términos cuantitativos y de interpretación de los resultados. El modelo no intenta capturar un efecto causal a partir de las características del demandante. En este sentido, únicamente se apunta a capturar algunas probabilidades de una API asociadas a un resultado determinado (por ejemplo: que sea admitida o rechazada) a partir de las características del demandante (como su calidad profesional o sexo) o del tipo de norma contra el cual se hace el reproche constitucional. Además, las características incluidas en el modelo no son exhaustivas, por cuanto también se presentan otros determinantes para explicar la "Admisión" o "Fallo" que, como se explicó, están capturados en el término de error de cada modelo.

4. RESULTADOS

En esta sección describimos los resultados de los dos modelos descritos en la sección anterior. En otras palabras, exploraremos cuáles son las probabilidades ajustadas por las características del accionante tanto en la etapa de admisión como en la de fallo.

En primer lugar, antes de entrar a considerar los resultados del primer modelo, es necesario señalar que las estadísticas descriptivas de la sección 2 revelan la existencia de lo que denominamos 'desigualdad natural' en la aproximación a la API. Ahora bien, el primer modelo, que explora la etapa de admisión, confirma la existencia de lo que denominamos 'desigualdad artificial' en el ejercicio de la API. Se evidencia un patrón de privilegio a los abogados en el acceso y goce de la API sobre los demás ciudadanos. En general, las demandas de inconstitucionalidad presentadas por abogados tienen una mayor probabilidad de ser admitidas y, correlativamente, menor probabilidad de ser rechazadas⁷⁷. Ese resultado se mantiene constante en las tres ventanas temporales analizadas: el agregado general y los períodos anteriores y posteriores a la Sentencia C-1052 de 2001.

Los resultados de la Tabla 2 nos sugieren que contar con una licencia profesional de abogado implica que en más de la mitad de las ocasiones la demanda será admitida. Por el contrario, no contar con una está asociado a una probabilidad de admisión de solo un 33%. La regla general es una constante desigualdad artificial entre abogados y no-abogados durante el período total analizado. Asimismo, la diferencia de probabilidad de rechazo es de alrededor de 18 puntos cuando el demandante no es abogado. Sin embargo, las tasas de admisión de las demandas son muy altas. En el caso de los abogados la tasa es del 76%, mientras que en el de los no-abogados es del 59%. Esta última proporción se ve afectada para ambos grupos después de la sentencia de 2001. La tasa de admisión de las demandas presentadas por no-abogados se reduce a poco más del 23% y para las de los abogados es del 41%. Ahora bien, es importante aclarar que a pesar de que se restringe el acceso y goce a la acción a toda la ciudadanía, la diferencia entre las probabilidades de admisión de una API entre abogados y no-abogados se mantiene constante⁷⁸.

Es importante recordar que el momento de la admisión es el más crítico del proceso de la API , puesto que es el escenario en donde la Corte decide si las demandas cuentan con suficientes méritos para ser estudiadas y decidir de fondo sobre ellas. Es en esa etapa en donde se decide sobre la aplicación del principio pro actione. Respecto a este último, la Corte lo ha aplicado en 105 ocasiones: en 93 ocasiones a demandas interpuestas por abogados y en 12 ocasiones a demandas interpuestas por no-abogados. Sin embargo, su impacto agregado sobre el modelo es marginal y no significativo, y por tanto descartamos introducirlo en el análisis.

Respecto a la variable de control "Sexo" en la etapa de admisión de la demanda (Tabla 3), evidenciamos dos tipos de desigualdades. La primera es una desigualdad inter-sexo y la segunda intra-sexo. Respecto a la primera, es decir, las diferencias de resultado de admisión o rechazo de la demanda discriminando entre hombres y mujeres (tanto abogados/as como no-abogados/as), en general, hay una mayor probabilidad de obtener una admisión y un fallo de fondo si el demandante es un hombre. Sin embargo, hay un fenómeno interesante: antes de 2001, la diferencia en la probabilidad de admisión era relativamente pequeña, pero en todo caso favorable a las mujeres: en el caso de los y las juristas, apenas del 4%, mientras que en el de las y los demás ciudadanos era del 6%. Después de 2001, la tendencia cambió. A partir de ese momento, las demandas tanto de hombres abogados como no-abogados cuentan con una mayor probabilidad de admisión que las presentadas por mujeres.

El segundo tipo de desigualdad evidenciada es una diferencia intra-sexo (Tabla 4). Es decir, observamos si la desigualdad entre mujeres abogadas y no-abogadas es igual o superior a la de hombres abogados y no-abogados en la obtención de una admisión o rechazo a la hora de presentar una API. Los hombres abogados tienen una probabilidad mayor de obtener una admisión de su demanda en 18 puntos frente a los no-abogados. Por otro lado, la brecha entre mujeres abogadas y no-abogadas es del 17%.

Por último, la variable de control "Tipo de norma" se encuentra en la Tabla 5. El modelo evidencia que existe una desigualdad en el trato a la admisión de las demandas según la norma contra la cual se dirija el reproche constitucional y según si lo hace un abogado o un no-abogado. Dicho tratamiento se profundizó después del año 2001. En términos generales, para un abogado la probabilidad de admisión de los diferentes tipos de norma es de alrededor del 18%. Lo particular de esta variable es que las tasas de admisión y rechazo en cada tipo de norma se redujeron después de 2001 y que en el caso de los decretos (con fuerza de ley o legislativos) demandados y de los actos legislativos, ser abogado es absolutamente decisivo para obtener una admisión de la demanda.

A continuación entraremos a describir los resultados de la segunda etapa del proceso juridicial, es decir, la etapa de fallo. En este caso, las probabilidades se asocian a si el demandante es abogado o no con los tipos de fallo que tiene la Corte: fallo de fondo o de mérito, fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda o fallo inhibitorio por otras razones.

Los resultados que se reflejan en la Tabla 6 indican que las demandas admitidas de los abogados cuentan con una probabilidad similar de obtener una sentencia de fondo frente a las de los no-abogados. De igual manera, esas demandas cuentan con una menor probabilidad de obtener un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda para el caso de lo no-abogados y una mayor probabilidad de obtener una inhibición por otros motivos.

Respecto a la variable "Sexo", los resultados que se presentan en la Tabla 7 permiten inferir que no existe un patrón de discriminación evidente en esta etapa respecto a las demandas admitidas presentadas por hombres o mujeres. Respecto de la desigualdad inter-sexo, después de 2001 aumentó la probabilidad de que las mujeres obtuviesen un fallo de fondo. En el caso de la desigualdad intra-sexo, durante la misma temporalidad se redujeron las diferencias en las probabilidades de un fallo de fondo entre mujeres abogadas y no-abogadas. Lo mismo para el caso de hombres abogados y no-abogados, tanto en el caso de obtener un fallo de fondo como en el de obtener un fallo inhibitorio por otros motivos. Sin embargo, en el caso de fallos inhibitorios por ineptitud sustantiva de la demanda, las diferencias entre hombres abogados y no-abogados y mujeres abogadas y no-abogadas se equilibraron después del año 2001. De esta manera se evidencia la restricción general del acceso a esta acción después del aumento del umbral argumentativo para las demandas de inconstitucionalidad.

En lo relacionado con la variable de control "Tipo de norma", los resultados indican que, una vez admitidas las demandas, independientemente del tipo de norma sobre el que verse el reproche constitucional, existe una alta probabilidad de obtener un fallo de fondo. Como puede verse en la Tabla 8, hay una mayor probabilidad de obtener un fallo de fondo en el caso de los abogados solamente cuando la demanda es admitida y versa sobre un decreto (ley o legislativo). Naturalmente, después de 2001 existen altas probabilidades de obtener un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda en los tres tipos de norma. La probabilidad aumenta cuando el demandante es abogado. De igual manera, hay mayor probabilidad de obtener un fallo inhibitorio por otras razones en el caso de los no-abogados.

5. ANÁLISIS DE RESULTADOS

En general, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha privilegiado las demandas interpuestas por abogados. En otras palabras, el disfrute del derecho político ejercido a través de la API está marcado por el hecho de contar o no con una tarjeta profesional. De esta manera, se evidencia uno de los fenómenos que hemos denominado como 'privatización' de la acción pública de inconstitucionalidad.

Hemos diferenciado entre dos tipos de desigualdad: natural y artificial. La primera desigualdad está presente desde la entrada en funcionamiento de la Corte Constitucional y se explica, como se indicó, por la atracción natural que puede tener una acción judicial, si bien pública y ciudadana, entre los abogados. Sobre la segunda, encontramos que el privilegio a las demandas presentadas por abogados, a pesar de ser un patrón permanente desde las primeras sentencias de la Corte Constitucional, se ha robustecido después de 2001 con el aumento del umbral argumentativo para admitir las demandas de inconstitucionalidad.

Nuestro modelo evidencia que la etapa de mayor desigualdad en el acceso y ejercicio de la API se encuentra en la admisión de la demanda. Consideramos que a pesar de evidenciar un patrón que favorece la admisión y el estudio de fondo de demandas presentadas por abogados, no es posible concluir que esa diferencia de tratamiento sea una práctica deliberada de la Corte, puesto que es prácticamente imposible para el juez constitucional distinguir si la demanda fue presentada por un abogado o un no-abogado⁷⁹.

Nuestra hipótesis sobre la causa de esa discriminación es que se trataría simplemente de un efecto inconsciente de representación de los funcionarios y magistrados de la Corte Constitucional. Al ser todos abogados, se privilegia el estudio de aquellos escritos que respondan a un razonamiento y un método argumentativo propio del derecho. Es razonable inferir que, si el demandante aplica una lógica argumentativa y una terminología jurídica en el marco de un proceso de esa naturaleza, se le facilita al funcionario de la Corte la comprensión de la demanda y estaría en una mejor disposición para admitirla⁸⁰.

Puesto de otro modo, los funcionarios de la Corte ven representada su propia lógica en los escritos que cuentan con una estructura y un lenguaje jurídico en la medida en que ellos mismos, al ser abogados, cuentan con esa misma formación y están habituados a usar ese mismo lenguaje. Por tanto, sería apenas normal tener un sesgo favorable para admitir aquellas demandas que son más cercanas a su propio modo de argumentar.

En ese orden de ideas, la diferencia de trato en los resultados de la demanda en la etapa de admisión en el caso de los abogados y los no-abogados se explicaría por la captura del lenguaje jurídico y el razonamiento legal de esta acción. Ahora bien, los resultados del modelo soportan la idea de que esa captura se profundizó a partir del año 2001, momento en el cual se estableció un umbral argumentativo más alto para la admisión de las demandas de inconstitucionalidad.

Como se indicó en la primera parte de este escrito, dos de los 'requisitos mínimos' de la Corte son 'la pertinencia y la suficiencia' de la demanda. Esos requisitos son concurrentes. Al mismo tiempo, son muy exigentes en términos jurídicos. La pertinencia exige que el demandante elabore una argumentación en la cual se demuestre cómo la norma señalada contradice la Constitución a partir de argumentos fundamentados en precisas consideraciones legales. La suficiencia exige que la argumentación pertinente del demandante tenga una vocación persuasiva suficiente para convencer al juez constitucional de la necesidad de estudiar esa demanda. Es difícil imaginar el cumplimiento de dichos requisitos sin que ello implique una discriminación hacia las personas que no cuentan con una formación jurídica formal.

Por otro lado, estimamos que también puede haber incentivos orgánicos para que exista la discriminación evidenciada. Por ejemplo, el hecho de que las etapas del proceso de la acción, su terminología (auto, admisión, rechazo, inadmisión, subsanación, etc.) y los requisitos de cada uno estén inspiradas en la práctica jurídico-procesal ordinaria. Es el caso del tratamiento de estos últimos como verdaderos 'presupuestos procesales' adoptando el lenguaje del derecho procesal civil⁸¹. O inclusive, yendo más allá, del hecho de que sea un requisito constitucional y legal que tanto quienes toman decisiones sobre el procedimiento de esta acción como quienes las sustancian sean exclusivamente profesionales del derecho⁸².

Ahora bien, nuestros modelos permiten valorar el impacto de aumentar los 'requisitos argumentativos' para evaluar las demandas de inconstitucionalidad. En primer lugar, la Corte Constitucional efectivamente restringió el goce de ese derecho a abogados y no-abogados por igual en la etapa de admisión. En otras palabras, desincentivó el uso de la acción. Esto evidencia la segunda dimensión del fenómeno que hemos denominado 'privatización' de la API.

En segundo lugar, en la admisión de la demanda se profundiza la desigualdad 'artificial' en el ejercicio de la API, concentrando su titularidad cada vez más en abogados y repeliendo cada vez más a los no-abogados. Esto último se demuestra cuando controlamos por el tipo de norma demandada. Los resultados de las admisiones de las API frente a los actos legislativos, que tienen requisitos de argumentación aún mayores que las leyes, evidencian que cualquier incremento en la exigencia del umbral argumentativo aumenta también las restricciones de acceso a los no-abogados. De esta manera, se concentra correlativamente el ejercicio de la acción en cabeza de los abogados.

Por tanto, es posible afirmar que una causa importante de la 'privatización' de la API es justamente el aumento del umbral de exigencia argumentativa a la hora de evaluar la admisión de las demandas de inconstitucionalidad.

Por otra parte, la valoración del cumplimiento del barómetro argumentativo aplicado a partir de 2001 es más importante en la etapa de admisión que en la etapa de fallo. Según los resultados, en la etapa de fallo existe una enorme brecha entre abogados y no-abogados respecto a demandas admitidas que finalizaron con un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda a favor de estos últimos. Lo anterior implica un fenómeno interesante: ser abogado aumenta la posibilidad de que, una vez admitida la demanda, la Corte termine inhibiéndose. Ese resultado es contraintuitivo en la medida en que, como se ha venido argumentando, el establecimiento de los 'requisitos materiales' a priori favorecería a los profesionales del derecho. Estos últimos, se pensaría, tendrían la capacidad técnica para presentar demandas más ajustadas a los términos establecidos por la Corte.

Lo anterior implicaría una de dos cosas: o que existen motivos distintos a la ineptitud de la demanda por los cuales la Corte toma la decisión de inhibirse una vez admitida la demanda: por ejemplo, exceso de trabajo y falta de recursos para tramitar todas las acciones; o, simplemente, que los abogados que están presentando acciones de inconstitucionalidad son cada vez menos rigurosos. Estimamos que la primera explicación es más plausible. Explorar las causas de esta evidencia escapa del objetivo de nuestro escrito, pero podrá ser abordado en futuras investigaciones. Eso implicaría acercarse al detalle de cuáles demandas han sido radicadas por abogados que han finalizado en un fallo inhibitorio por razones de ineptitud sustantiva de la demanda. Luego, realizar un análisis sobre el agregado de los datos para establecer cuáles son esas razones que conducen a esa decisión. Ahora bien, de llegarse a establecer esa causalidad, implicaría que la Corte estaría implícitamente excusando su incapacidad de tramitar estas demandas a costa de la restricción de un derecho fundamental.

Es cierto que excluimos de los modelos al principio pro actione como medida que compensaría el endurecimiento de los criterios de evaluación de procedibilidad de la acción por su irrelevancia estadística producto de su poca aplicación. Sin embargo, evidenciamos en las estadísticas descriptivas que la Corte lo ha utilizado sobre todo en demandas que han sido interpuestas por abogados. Esto cuestiona su objetivo y fortalece la tesis de la 'privatización'. La Corte, al usar el principio de esta manera está estableciendo e incentivando un diálogo exclusivamente entre abogados sobre la constitucionalidad de las normas. Por tanto, una de las formas de 'desprivatizar' o al menos matizar las consecuencias del inhibicionismo sobre la naturaleza de la API puede ser utilizar el principio pro actione sobre demandas que incluyan razonamientos que no se encuadren dentro de la ortodoxia jurídica-constitucional. En esa medida, se podría reducir la desigualdad artificial al permitir el estudio de demandas interpuestas por no-abogados.

No pretendemos afirmar que toda demanda de inconstitucionalidad presentada deba tener la vocación de prosperar. Nuestro argumento apunta simplemente a extender el uso del principio pro actione a todas las demandas y, de ser posible, utilizarlo en aquellas cuyo lenguaje diste del razonamiento lógico-legal, puesto que probablemente se tratará de acciones presentadas por no-abogados. Eso permitiría balancear la desigualdad natural entre abogados y no-abogados en la aproximación a este mecanismo. De esta manera, se enviaría un mensaje de inclusión a toda la ciudadanía en el acceso y goce del derecho incorporado en la API. En otras palabras, permitiría que el carácter ciudadano y público de la acción reverdeciera.

Por último, respecto a la variable de control "Sexo", fue posible evidenciar en la etapa de admisión que existen efectivamente dos tipos de discriminación: inter e intra-sexo. En este caso, llama la atención que el aumento del umbral argumentativo a partir de 2001 en las demandas de constitucionalidad afectó más a las mujeres, tanto abogadas como no-abogadas. En efecto, se reversó la tendencia que existía hasta el momento, según la cual las demandantes mujeres contaban con mayor probabilidad de obtener una admisión de la demanda que los hombres. Además, el patrón discriminatorio en la admisión de las demandas presentadas por hombres o mujeres no está asociado a una composición más paritaria de los magistrados titulares de esa corporación. Debemos recordar que la primera magistrada de la Corte Constitucional, Clara Inés Vargas, fue elegida en el año 2001, y de ahí en adelante se incrementó tanto la participación de mujeres en la integración de la Corte como en el ejercicio de la API. A pesar de ese fenómeno deseable, la tendencia de una mayor probabilidad de admisión en la demanda se reversó como producto del aumento del umbral argumentativo exigido.

Por otro lado, los resultados de la discriminación intra-sexo en la etapa de admisión evidencian que tener una licencia profesional de abogado es más relevante en el caso de las mujeres que en el de los hombres. La diferencia en la admisión de la demanda de las mujeres es mayor cuando estas son abogadas, si se compara con la misma diferencia que existe entre hombres abogados y no-abogados. Por tanto, existe un explícito privilegio injustificado a las demandas presentadas por hombres abogados. Explorar las causas de esta relación desborda el objetivo de nuestro escrito, pero podría ser abordado en futuras investigaciones.

En el caso de la etapa de fallo el fenómeno de la 'privatización' es parcialmente distinto. Una vez admitida la demanda, prácticamente no existen diferencias de tratamiento entre hombres y mujeres en la obtención de algún tipo de fallo, sea este inhibitorio o de mérito. Aceptando que nuestro modelo no cuenta con la potencialidad descriptiva para desentrañar la causa de esta diferencia de trato, los resultados nos permiten plantear una hipótesis: la exigencia en la etapa de admisión frente a las demandas es mayor en el caso de demandas planteadas por mujeres en la medida en que se deben referir a normas y temas públicos de altísima controversia constitucional frente a los cuales la Corte preferiría tomar distancia. Sin embargo, para comprobar esta hipótesis se requeriría de un trabajo cualitativo que excede el objetivo del presente artículo.

Finalmente, los resultados de la etapa de fallo también reflejan fenómenos importantes. El modelo confirma que, una vez admitida la demanda, independientemente del tipo de norma sobre la cual recae la acción, la probabilidad de fallo de fondo es alta. Esto refuerza la idea de que la etapa de admisión es la más relevante a la hora de analizar el cumplimiento de los requisitos argumentativos con los que debe contar una API y en donde se define la discriminación entre abogados y no-abogados y entre hombres y mujeres.

Ahora bien, durante la etapa de fallo las demandas admitidas interpuestas por no-abogados cuentan con mayor probabilidad de obtener un fallo de fondo en dos de los tres tipos de normas analizados. Sin embargo, es preciso aclarar que ese resultado no contradice el análisis expuesto hasta el momento en la medida en que, en esa segunda etapa, entran en consideración otro tipo de argumentos ajenos al escrito de demanda original. Para entonces la Corte Constitucional ya habrá deliberado sobre la base del texto de la demanda, pero también sobre el concepto presentado por el Procurador General de la Nación y de los demás intervinientes.

CONCLUSIONES

La jurisprudencia constitucional ha 'privatizado' el uso y goce de los derechos incorporados en la acción pública de inconstitucionalidad (API). El impacto del aumento del umbral argumentativo para la presentación de demandas de la Sentencia C-1052 de 2001 sobre la titularidad de la acción ha evidenciado un patrón restrictivo en el acceso y ejercicio del derecho político ejercido a través de la API. En efecto, confirmamos la existencia de una desigualdad injustificable en los resultados de nuestro modelo que evidencia un privilegio de las demandas presentadas por abogados frente a las presentadas por no-abogados. Así entonces, fue posible revelar que una de las causas de esa desigualdad es la aplicación del nuevo barómetro argumentativo para las demandas de inconstitucionalidad. Es más, fue posible demostrar que la causa de esa privatización podría explicarse por el aumento del umbral argumentativo. A mayor exigencia argumentativa a una API, mayor concentración del acceso y goce de la API en cabeza de los abogados. De esta manera, es posible afirmar que existe efectivamente una enorme concentración del privilegio del uso y acceso a esta acción en cabeza de los abogados.

Un resultado similar se presentó cuando controlamos por el sexo de los demandantes. En efecto, la evolución jurisprudencial de la API ha resultado en un 'sesgo constitucional' que privilegia las demandas presentadas por hombres frente a mujeres a nivel inter e intra-sexo en la etapa más importante del proceso de la acción: la admisión. De esa manera se deja planteada una dimensión de género que merecerá la pena abordar en futuras investigaciones.

Ahora bien, existen varias estrategias que pueden tomarse con el objetivo de aumentar la democratización o el margen de goce de ese derecho. Dicho de otro modo, estrategias para 'desprivatizar' la API de los abogados. La primera de ellas puede llevarla a cabo inmediatamente la propia Corte Constitucional. Implicaría extender sistemáticamente el uso del principio pro actione. Es urgente que la Corte Constitucional haga uso del mecanismo que ella misma estableció para evitar las consecuencias negativas previstas frente al aumento del umbral argumentativo para las demandas de inconstitucionalidad. Podría, por ejemplo, empezar a utilizarlo de manera gradual y discriminada, haciendo énfasis en aquellas demandas que no respondan a razonamientos estrictamente jurídicos como los exigidos por la Corte. De esta manera, tendrá una mayor probabilidad de aplicar este principio en demandas cuya titularidad corresponda a un no-abogado o a una no-abogada.

La segunda y la tercera estrategia pasan por el Congreso de la República en la discusión de una futura reforma a la justicia. Este podría procurar incentivar la posibilidad de que a la Corte Constitucional se incorporen profesionales distintos a los abogados con el fin de desjuridificar el lenguaje de las sentencias y del procedimiento constitucional. La diversidad en la representación profesional de los jueces constitucionales permitiría una aproximación más pluralista a esta corporación. Del mismo modo, admitiría una visión más amplia, multidisciplinar e intuitiva del control de constitucionalidad, y podría conducir a aceptar de forma más natural otro tipo de razonamientos que no respondan estrictamente a la lógica jurídica, tal como se ha ido consolidando en el marco del control de constitucionalidad.

La tercera estrategia implicaría desconcentrar el control de constitucionalidad de las normas fortaleciendo y regulando figuras como la excepción de constitucionalidad que se encuentra ya en cabeza de todos los jueces de la República. Solo dando ese paso podríamos abrir la puerta a hacer una disección del funcionamiento de la API que permita estudiarla a fondo en su estructura y efectos a fin de implementar las medidas que permitan superar las desigualdades evidenciadas en este artículo.

Finalmente, consideramos urgente revisar la operación de la API de acuerdo con la evidencia presentada. Lo anterior con el objetivo de tomar una decisión importante: bien sea salvar la naturaleza pública y ciudadana de la API o hacer un ejercicio de sinceramiento constitucional e introducir, por ejemplo, una legitimación en la causa por activa calificada. Esta última podría estar en cabeza de los profesionales del derecho o de cualquier otro grupo -los congresistas o grupos significativos de ciudadanos-, como sucede en la gran mayoría de ordenamientos jurídicos que cuentan con un modelo de control constitucional concentrado similar al colombiano. De esta manera, se reducirían las diferencias entre la formulación nominal del derecho incorporado en esta acción -como instrumento ciudadano y de participación del ejercicio de control político- y su operación real, haciendo más transparente el ejercicio de control de constitucionalidad y más eficaces las normas que lo regulan.