1.1. El consumo de productos ultraprocesados como factor de riesgo de sobrepeso y obesidad

La obesidad es el resultado de múltiples factores individuales, familiares y comunitarios que derivan del ambiente social, económico y cultural¹¹. Sin embargo, el consumo de productos ultraprocesados ha demostrado ser uno de los factores de riesgo de obesidad y sobrepeso, los cuales son, a su vez, condiciones que incrementan el riesgo de contraer diabetes méllitus, enfermedades cardiovasculares, ciertos tipos de cáncer, caries y otras enfermedades tanto en niños como en adultos¹². Estudios recientes han encontrado además una relación entre el consumo de productos ultraprocesados y el aumento en el riesgo de muerte prematura¹³. Para 2017, las muertes atribuidas a riesgos dietarios fueron la segunda causa de muerte en Colombia¹⁴. Se calcula que de cada 100.000 muertes, 1.687 están relacionadas con dichos riesgos¹⁵.

La obesidad infantil, por su parte, se encuentra asociada a discapacidad, muerte prematura en edad adulta, así como múltiples enfermedades no transmisibles. Los niños obesos sufren con mayor frecuencia de dificultades respiratorias, riesgo de fracturas, hipertensión, mayor riesgo de cardiopatías, resistencia a la insulina y efectos psicológicos¹⁶. De acuerdo a las cifras de la ENSIN, la prevalencia de exceso de peso en menores de 18 años, entre 2005 y 2015, se ha incrementado en un 70%¹⁷. Dicho aumento está asociado al consumo frecuente de productos ultraprocesados y a la disminución de la actividad física. Según esta misma encuesta, el 88,8% de los niños entre 5 a 12 años consumieron golosinas o dulces 0,9 veces al día, y el 81,8% consumieron gaseosas 0,5 veces al día o 3,5 veces por semana¹⁸. En niños y adolescentes entre 13 y 18 años este consumo es mayor. En efecto, el 85,5% consumieron golosinas o dulces 1 vez al día, y el 85,4% consumieron gaseosas 0,7 veces al día¹⁹. Estas cifras justifican que el Estado tome medidas de prevención que desestimulen el consumo de ultraprocesados al tiempo que incentiva el consumo de alimentos saludables.

1.2. Influencia de la publicidad en el consumo de productos ultraprocesados por parte de niños y niñas

La promoción y publicidad de ultraprocesados influye de manera significativa en los patrones de consumo de las personas que perciben dicha publicidad. Diversos estudios han mostrado que la promoción y publicidad de estos productos influye desproporcionadamente en las preferencias, solicitudes de compra y consumo, particularmente, de niños y niñas²⁰, incentivando el consumo de ultraprocesados con altos contenidos de grasa, sodio y azúcares adicionados, y con bajo contenido nutricional²¹. Aunque todavía no existen estudios para América Latina o Colombia que expliquen la relación entre la publicidad de ultraprocesados en televisión y el incremento de la obesidad en niños²², la evidencia más general sugiere que la exposición a la publicidad de estos productos está relacionada con un mayor incremento calórico y obesidad infantil²³.

El principal problema con la publicidad de estos productos dirigida a menores de edad es que, a diferencia de los adultos, estos no cuentan con el desarrollo cognitivo suficiente para distinguir entre la información real y la publicidad, por lo que son altamente influenciables²⁴. Las investigaciones sobre el desarrollo de los menores confirman que, si bien desde los 8 años los niños tienen la habilidad cognitiva para entender el intento de venta de un producto, solo después de los 11 años desarrollan las habilidades cognitivas para entender qué es la publicidad y protegerse de sus mensajes²⁵. Este descubrimiento ha sido clave para señalar que la publicidad dirigida a niños y niñas, particularmente aquellos menores de 12 años, es inherentemente engañosa²⁶. En efecto, se trata de una información orientada a una población que no está facultada para comprender la intención comercial del mensaje sino que da una interpretación literal al contenido del mismo²⁷.

Por otra parte, la exposición de niños y niñas a este tipo de publicidad contribuye a la creación de malos hábitos alimentarios que pueden incluso persistir cuando llegan a la edad adulta. Estudios han encontrado que niños de 2 años reconocen logos de marcas de paquetes en productos²⁸, y niños de 5 años recuerdan marcas vistas en televisión²⁹. Esto puede llevar a que los niños desarrollen preferencias por determinadas marcas, preferencias que pueden llegar hasta la adolescencia y la adultez.

En cuanto a los medios o canales más frecuentes de publicidad de estos productos, la televisión es el más popular. La televisión influye fuertemente en la obesidad infantil en tanto que, al corresponder a una actividad sedentaria, se relaciona con bajos niveles de actividad física, al tiempo que aumenta el consumo de productos con alto contenido calórico. Adicionalmente, la exposición a esta publicidad incrementa la posibilidad de que los niños intenten comprar estos productos o los demanden de sus padres³⁰. En América Latina la mayoría de los productos comestibles y bebibles que se publicitan en televisión son ultraprocesados y tienen un bajo contenido nutricional, incluso peor que el ofertado para adultos³¹. Algo similar ocurre en Colombia, donde un estudio mostró que el 89.3% de los mensajes publicitarios que se transmiten en televisión corresponden a productos altos en grasa, sal o azúcar³². Esto es particularmente preocupante si se tiene en cuenta que, en el país, casi siete de cada diez niños entre 6 y 12 años permanecen más de dos horas diarias frente a una pantalla³³. Estudios también han mostrado que el incremento de la actividad laboral de los padres y la ausencia de condiciones de seguridad o espacios de juego hacen que se incremente la exposición de los niños a la televisión³⁴, situación que sin duda se agrava en momentos de emergencia sanitaria que obligan al cierre de las escuelas. Toda esta evidencia refuerza la necesidad de establecer medidas que reduzcan la exposición de los niños a la publicidad de estos productos.

Otro medio frecuente de publicidad es el internet, con el uso de estrategias digitales de marketing³⁵. Estas estrategias son preocupantes si se tiene en cuenta el uso frecuente de celulares, tabletas y otros dispositivos por parte de menores de edad, cada vez a edades más tempranas y sin la supervisión de adultos. Sin embargo, la forma en que este tipo de publicidad opera y la influencia que tiene en las decisiones de compra son fenómenos que aún están pendientes de ser comprendidos en su totalidad. Con frecuencia los desarrollos tecnológicos en los que opera este tipo de publicidad van por delante de los estudios de comportamiento que puedan explicar su impacto, aunque cada vez son más frecuentes los estudios que muestran que estas formas de publicidad influyen en los hábitos alimenticios y el estado de salud de niños y niñas a mediano y largo plazo³⁶.

Otros medios de publicidad, como la que opera en escuelas y otros lugares frecuentemente visitados por niños (guarderías, parques infantiles, centros de juegos en centros comerciales, etc.), son particularmente riesgosos si se tiene en cuenta que estos sitios se asumen como lugares seguros por parte de padres y cuidadores. Igualmente, el uso de personajes animados que buscan crear una relación emocional con los niños y estimular así la lealtad a una marca³⁷, o la utilización de promociones, juegos y objetos coleccionables con el fin de promover compras, así como el recurso a 'influencers'³⁸, o el patrocinio de eventos deportivos y musicales dirigidos a niños, son estrategias comunes de marketing de estos productos. La evidencia para comprender cómo operan dichos medios y estrategias en el comportamiento de niños y niñas se encuentra todavía en desarrollo; sin embargo, cada vez es más claro que estas formas de publicidad influyen en los hábitos alimenticios y el estado de salud de niños y niñas a mediano y largo plazo.

Por eso, con el fin de contrarrestar el influjo excesivo que tiene la publicidad de la industria alimentaria en las decisiones de consumo, la OMS y la OPS han recomendado a los países tomar medidas para restringir la promoción y publicidad de ultraprocesados dirigida a niños y niñas³⁹. En particular, la OMS ha hecho un llamado a los Estados para que establezcan políticas orientadas a "reducir el impacto que tiene sobre los niños la promoción de alimentos ricos en grasas saturadas, ácidos grasos de tipo trans, azúcares libres o sal"⁴⁰. En el mismo sentido, la OPS ha recomendado que "el objetivo de la política debe ser reducir la exposición de los niños a la promoción de los alimentos con alto contenido de grasas, azúcares o sal, a fin de proteger y promover su salud"⁴¹. Otros informes más recientes también han hecho un llamado para proteger a los niños de las prácticas publicitarias de la industria y garantizar así sus derechos⁴². En Colombia, un análisis del Ministerio de Salud señaló que la restricción total de la publicidad tendría un efecto estimado del 2,7% en la reducción de la prevalencia de exceso de peso en menores de 18 años. Si la restricción fuera parcial, la reducción en exceso de peso para esta población sería de, apenas, el 1.40%⁴³.

1.3. Los principios de prevención y precaución en materia de salud y su aplicación en el debate sobre las restricciones a la publicidad de ultraprocesados

El principio de prevención en salud está ampliamente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC) que en su artículo 12 establece: "Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para [...] c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas"⁴⁴. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante "el Comité"), en su Observación General n.° 12, señaló que dicho artículo exige "que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento"⁴⁵. Aunque el Comité no hace mención a la obesidad y el sobrepeso, estos han sido llamadas por la OMS como una "epidemia global"⁴⁶. Estos, además, tienen un componente comportamental, cual es el consumo excesivo de productos comestibles no saludables, dentro de los factores de riesgo que los hacen susceptibles de los programas de prevención y educación a los que se refiere el Comité.

Por otro lado, el Comité también señaló que dentro de dichas medidas deben incluirse aquellas que "promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género". Por su parte, la literatura especializada ha señalado que el mercadeo es uno de los canales por medio de los cuales las industrias de productos no saludables influyen en el comportamiento de los consumidores, constituyéndose así en un determinante comercial de la salud⁴⁷. Si la exposición por parte de niños y niñas a la publicidad de ciertos productos es un factor que influye negativamente en su salud, esta debería ser entonces objeto de medidas de prevención.

En Colombia, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de prevención, original del derecho ambiental, aplica en aquellos casos en que es posible conocer las consecuencias que un proyecto o actividad tienen sobre el medio ambiente, la salud u otro factor relevante, de manera que las autoridades pueden tomar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca⁴⁸. En tanto la evidencia que relaciona el consumo de ultraprocesados como un factor de riesgo de sobrepeso y obesidad es concluyente, es posible afirmar que existe un interés legítimo de las autoridades en tomar medidas que traten de reducir el consumo de dichos productos con el objetivo de prevenir el sobrepeso y/o la obesidad. Este principio sería clave para fundamentar por qué las autoridades deberían tomar medidas para limitar la publicidad en televisión de ultraprocesados dirigida a niños y niñas, teniendo en cuenta el cúmulo de evidencia que sustenta la relación entre este tipo de publicidad y la creación de hábitos no saludables. Esto sería aplicable incluso a la publicidad digital, si se toma en cuenta la creciente evidencia que muestra que este tipo de publicidad podría tener mayor impacto que la publicidad en televisión. Por ejemplo, algunas empresas han reportado que el retorno en inversión en publicidad digital es cuatro veces mayor que el de la publicidad televisada.

Entre tanto, el principio de precaución, propio del derecho medioambiental, aplica en aquellos casos en los que no es posible conocer las consecuencias de cierta actividad pero se tiene un conocimiento al menos indiciario del mismo. Este principio habilita a las autoridades a tomar medidas que eviten o minimicen el riesgo o el daño. Así lo estableció el principio n.° 15 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo⁴⁹. Es importante aclarar que la aplicación de este principio no se reduce a temas medioambientales, sino que también ha sido usado para evitar daños a la salud producidos por riesgos medioambientales o de otro tipo⁵⁰. Por ejemplo, en varias sentencias la Corte Constitucional ha protegido los derechos a la salud de menores de edad que viven o estudian cerca de antenas de telefonía móvil. En estos casos, la Corte ha tenido en cuenta que la OMS ha señalado la exposición a estas antenas como "posiblemente carcinógena a los humanos" para ordenar el desmonte de las mismas y la regulación de su localización por parte de las autoridades⁵¹.

Hasta ahora el principio de precaución no ha sido usado para proteger a los niños y niñas de los efectos dañinos de la publicidad en sus decisiones de consumo. Sin embargo, incluso si se asumiera que la evidencia que relaciona la publicidad digital con el consumo de productos alimenticios y bebidas ultraprocesados no es concluyente, este principio permitiría justificar la toma de acciones por parte de las autoridades. En efecto, un informe elaborado por la OMS, Unicef y Lancet ha propuesto la aplicación de este principio para justificar la toma de medidas precautorias por parte de las autoridades en materia de publicidad de ultraprocesados dirigida a niños y niñas⁵². La razón principal es que, dado el rápido desarrollo de la tecnología y las formas de publicidad que sobre ellos se desarrolla, esta población está constantemente expuesta al influjo publicitario, mientras que la evidencia científica sobre sus efectos en el comportamiento y la salud de los menores se encuentra en proceso de consolidación⁵³.

La aplicación del principio de precaución permitiría, en el caso de la publicidad digital, invertir la carga de la prueba, de manera que no sea el sujeto del daño (i.e., los niños o sus padres) quien deba probar la existencia del mismo, sino que, una vez verificado el posible riesgo o la exposición a un daño, corresponda a los causantes de estos últimos (i.e., industria de alimentos y bebidas) probar que dicho daño no existe⁵⁴. La aplicación de este principio en Colombia permitiría justificar medidas que restrinjan la publicidad digital de ultraprocesados a niños y niñas en caso de ser adoptadas.

2.1. Ausencia de un marco normativo en la publicidad de ultraprocesados en Colombia e iniciativas de regulación

A diferencia de otros productos no saludables, como el tabaco, cuya limitación en su promoción, venta y consumo se encuentra claramente establecida en un tratado internacional⁵⁵, en el caso de los ultraprocesados las recomendaciones existentes se han concentrado en documentos técnicos de la OMS, sin que exista todavía un convenio marco o tratado internacional que unifique las recomendaciones en este tema, así como tampoco un modelo de legislación para la región.

Aunque varios expertos y académicos internacionales han recomendado la creación de un convenio marco en sistemas alimentarios, similar al que opera ya en materia de tabaco, con el fin de promover un sistema alimentario que promueva la salud, la equidad, la sostenibilidad ambiental y la prosperidad económicas⁵⁶; o bien el desarrollo de instrumentos internacionales que regulen las actividades corporativas en materia de obesidad y salud global por parte de las Naciones Unidas⁵⁷, o incluso la adopción de un protocolo facultativo a la Convención de los Derechos del Niño,⁵⁸ dichas propuestas aún se encuentra en el papel.

Este vacío normativo a nivel internacional ha sido parcialmente cubierto a través de la expedición de normas nacionales en materia de restricciones a la publicidad de alimentos. Para el año 2017, al menos 67 países habían implementado políticas restrictivas del marketing de alimentos y bebidas no alcohólicas dirigido a niños y niñas. De estas, al menos 45 eran medidas obligatorias instauradas legislativamente⁵⁹.

En América Latina distintos países han tomado medidas legislativas en el mismo sentido. En Brasil, dirigir cualquier tipo de publicidad o marketing a un niño, con intención de persuadirlo para que consuma cualquier producto o servicio mediante la utilización de lenguaje infantil, canciones infantiles, representaciones de niño, personajes o celebridades, diseños animados, muñecos, promociones con distribución de premios, regalos coleccionables, promociones con competiciones o juegos, etc., es considerado abusivo⁶⁰. En Perú, la publicidad dirigida a menores de 16 años no puede incentivar el consumo de alimentos y bebidas con grasas trans, o altos en azúcar, sodio o grasas saturadas, usar argumentos o técnicas que exploten la ingenuidad de los niños, promover la entrega de regalos, premios u otros beneficios, utilizar testimonios de personajes reales o ficticios, conocidos o admirados por los niños, entre otros⁶¹. En México, la publicidad de bebidas azucaradas, bebidas saborizadas, confitería y chocolates no puede ser emitida por televisión abierta o cable en horario infantil⁶². En Chile, la publicidad de los productos altos en calorías, azúcar, sodio o grasas no puede ser dirigida a niños menores de 7 años, y en ningún caso pueden utilizarse juguetes, accesorios, adhesivos, incentivos u otros ganchos comerciales⁶³.

En Colombia, sin embargo, no existe todavía un marco normativo que establezca restricciones a la publicidad de productos comestibles altos en grasa, sal o azúcares, pese a que la Ley 1355 de 2009, o "Ley de Obesidad", establece que el Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud, tiene el deber de regular, vigilar y controlar la publicidad de los alimentos y bebidas con el objeto de proteger especialmente a la primera infancia y la adolescencia⁶⁴.

Hasta ahora, la única protección que establece el legislador es en torno a la publicidad engañosa. Sin embargo, este estándar no solo es insuficiente para la adecuada protección de niños y niñas, sino que además ha sido insuficientemente implementado por parte de los órganos de vigilancia⁶⁵.

Aunque el Congreso es el actor original llamado a completar este vacío, a la fecha, varios intentos de regulación han sido impulsados por parte de la sociedad civil, sin que hasta ahora hayan logrado superar los primeros debates. Los intentos por impulsar una ley que regule la publicidad de estos productos han sido desechados debido al fuerte lobby de la industria de bebidas gaseosas⁶⁶. Otros informes han alertado también sobre la financiación de ciertos partidos y campañas políticas con donaciones de la industria de alimentos y bebidas, lo que dificulta que exista una auténtica voluntad política en estos temas⁶⁷. En la forma en que la industria de alimentos busca detener las propuestas regulatorias que le afectan también existen paralelismos entre las tácticas usadas por la industria de alimentos y bebidas y la industria tabacalera, la cual, en efecto, ha usado el lobby agresivo, la fabricación de evidencia y la financiación de campañas políticas, entre otras estrategias para desviar el debate público⁶⁸.

En general, los proyectos presentados se distinguen por incluir tres características: (i) una restricción a la publicidad de productos comestibles y bebibles en ciertos canales y franjas de horarios; (ii) la prohibición del uso de caracteres, personajes, promociones, regalos y otras formas publicitarias, y (iii) la prohibición de promocionar dichos productos en escuelas y colegios⁶⁹.

En los siguientes apartes se analizará la constitucionalidad de estas propuestas desde el marco constitucional, intentando así dar respuesta a los planteamientos recurrentes de los críticos de estas medidas. Dado que hasta ahora la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la legitimidad de medidas restrictivas a la publicidad de productos comestibles no saludables, se hará referencia a la jurisprudencia constitucional en materia de tabaco, en atención a su aplicación por analogía. En efecto, al tratarse en ambos casos de productos no saludables, con estrategias publicitarias directamente diseñadas para influir a niños y niñas, y con tácticas corporativas de disuasión regulatoria similares, los criterios de ponderación usados por la Corte en materia de tabaco pueden ser útiles para el análisis constitucional de las restricciones de estos productos comestibles y bebibles.

2.2. ¿Es posible restringir la libertad económica en aras de proteger la salud pública?

Con frecuencia, la industria de alimentos y bebidas ha argumentado que las normas que buscan regular la publicidad y el etiquetado de los productos que comercializan impactan en la competitividad de sus industrias y vulneran la libertad económica y de empresa⁷⁰. En relación con este principio, la Corte Constitucional ha recalcado su importancia para la actividad económica y los bienes que de ella se derivan (creación de empleo, pago de impuestos, desarrollo económico, etc.); sin embargo, ha precisado que no se trata de un derecho ilimitado, como no lo es ningún derecho en el ordenamiento constitucional: al contrario, puede ser restringido de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad⁷¹.

Este criterio fue ratificado en la Sentencia C-665 de 2007, que estudió la Ley 1109 de 2006 y que ratificó en Colombia el Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT). En esta sentencia, paradigmática acerca de las medidas de salud pública que puede ejercer el Estado para desincentivar un consumo no saludable, la Corte mantuvo el criterio según el cual las restricciones a la iniciativa privada y la publicidad son legítimas en aras de proteger un objetivo constitucionalmente válido como es el bien común, la salud, el medio ambiente, la seguridad y los derechos de los niños. A propósito de las medidas incluidas en la ley que limitaban la promoción y patrocinio del tabaco, la Corte dijo:

El empresario tiene plena libertad de iniciativa para escoger los instrumentos que considere idóneos y eficaces para ofrecer o anunciar sus productos, siempre y cuando no atenten contra el bien común, los derechos fundamentales, la función social de la empresa, las leyes reguladoras de la actividad económica, y la información que debe suministrarse al público en la comercialización de los productos. Dentro de esos mecanismos se encuentra la publicidad o propaganda del bien o servicio a través de los distintos medios de comunicación. [...] Sin embargo, ha reiterado la Corte, tal facultad puede ser limitada en aras de la protección de "fines plausibles como son: el interés general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños"⁷².

En conclusión, la libertad económica es un principio que puede ser legítimamente limitado con el fin de lograr otros principios relevantes para el Estado, como puede ser la protección de la salud pública. Dicha restricción es legítima siempre que respete principios de razonabilidad y proporcionalidad, como se desarrollará a continuación.

2.3. ¿Es proporcional restringir la publicidad de ultraprocesados?

La Corte Constitucional ha estudiado la legitimidad de ciertas medidas regulatorias establecidas para productos no saludables respecto de los cuales, aunque comercializados de forma legal, existe un interés legítimo por desincentivar su consumo. Nuevamente la jurisprudencia sobre tabaco puede ser relevante en este aspecto. Sobre este producto la Corte ha señalado que las restricciones a su publicidad son legítimas siempre que estas sean razonables y proporcionadas en atención a un test débil de proporcionalidad⁷³.

El test de proporcionalidad es una forma de análisis constitucional por medio del cual la Corte pondera el valor específico de una medida o norma con el fin de determinar si esta es adecuada o no al marco legal. En general, el test débil de proporcionalidad aplica a aquellos casos en los que la medida se presume legítima, mientras que el test fuerte se aplica a aquellos casos en los que la medida tiene una presunción de no legitimidad, ya sea porque afecte ciertas materias que se consideran del fuero interno del legislador (p. ej., impuestos) o porque afecte el ejercicio de un derecho fundamental.

En la Sentencia C-524 de 1995, la Corte Constitucional estudió la exequibilidad de una norma que establecía que las estaciones de radiodifusión, las programadoras de televisión y los cinematógrafos "solo podrán transmitir propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, previo concepto de su Comité Técnico Asesor"⁷⁴. Para el demandante, la norma era violatoria de la Constitución en tanto que permitía la publicidad de productos que afectaban la salud y la vida de las personas.

La sentencia es relevante no solo porque reconoce que el principio constitucional de la libertad de empresa puede ser limitado en aras de proteger la salubridad, sino también porque establece unos mínimos de razonabilidad para dicha limitación. Para la Corte, dichas limitaciones a la libertad de empresa son legítimas siempre que sean "serias y razonables" y no hagan "nugatorio el derecho". En el caso concreto, la corporación sostuvo que la limitación no impedía la divulgación de la publicidad, sino que, simplemente, restringía la emisión en los horarios que determinara la autoridad competente. Dicha restricción era constitucional en tanto que perseguía un fin legítimo, cual era el de proteger los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños. Además, establecía una restricción razonable en tanto que tomaba en cuenta el nivel diferenciado de influencia que ejercía la publicidad en adultos y en niños. Para la Corte, "si los adultos, por ejemplo, son menos permeables a la elección condicionada que los niños (y además están en condiciones de optar libremente), parece razonable que la publicidad por radio y televisión, tenga lugar en horarios menos accesibles a los segundos"⁷⁵.

Aunque la Corte no desarrolla in extenso el test aplicable en este caso, consideró que el balance dado por el legislador en este caso era adecuado.

En otro fallo posterior, Sentencia C-830 de 2010, la Corte Constitucional confirmó su jurisprudencia sobre la legitimidad de restringir la publicidad de ciertos productos no saludables en aras de la protección de un interés superior, pero esta vez profundizó en el tipo de test aplicable. En este fallo la corporación estudió la constitucionalidad de una serie de artículos de la Ley 1335 de 2009^[76] por medio de los cuales se prohibía la publicidad, difusión y promoción de productos de tabaco en radio, televisión, filmes comerciales, medios escritos o producciones en vivo. Las normas también prohibían que los operadores extranjeros de televisión por cable emitieran publicidad de tabaco producida en el exterior. Igualmente, prohibían la publicidad en vallas, así como toda forma de promoción de productos de tabaco y el patrocinio de eventos deportivos y culturales. Para el demandante, dichas normas contradecían los artículos constitucionales que prevén la libre iniciativa privada y la libertad de empresa.

Los criterios desarrollados por la Corte para restringir la libertad económica desarrollados en el título anterior sirvieron de base para aplicar un nivel de escrutinio débil en el análisis de estas restricciones y delimitar los pasos de dicho test. Para la corporación, el test implicaba un análisis en cuatro niveles: (i) la finalidad de la medida, que deber ser de las no prohibidas por la Constitución; (ii) la relación entre el medio escogido y la finalidad, lo que implica demostrar que el medio debe ser conducente al fin; (iii) la existencia de proporcionalidad en esta relación, es decir, que la restricción no sea innecesaria o desproporcionada, y (iv) la ausencia de una vulneración al núcleo esencial del derecho⁷⁷.

Al aplicar el test en el caso concreto, la Corte encontró la medida ajustada a la Constitución en cada uno de los pasos del test. En relación con el fin de la medida, cual es proteger la salud de las personas, el alto tribunal encontró que no solo no se trataba de un fin prohibido por la Carta Política sino que realmente se trataba de una obligación estatal. En relación con el medio, este tampoco se encontraba prohibido por la Constitución, por lo que resultaba legítimo su uso.

Sobre si el medio resultaba adecuado al fin, la Corte encontró cumplido el requisito en tanto que el mismo artículo 13 del CMCT establecía la prohibición de la publicidad como una forma eficaz de desincentivar el consumo de tabaco. En este punto, la corporación sostuvo que, en tanto el control es leve, no es "necesario que se demuestre, a partir de datos fácticos, que el objetivo es cumplido"⁷⁸; basta simplemente con mostrar que existe un vínculo posible o potencial entre medios y fines, tal como sucedió en este caso. En este aspecto, para la Corte fue suficiente con constatar que los demandantes habían señalado la existencia de un vínculo entre la regulación de la publicidad y la disminución del consumo, por lo cual no era necesario verificar si dicha relación se cumplía o no en la práctica.

Finalmente, aunque la Corte no analizó si el núcleo esencial del derecho a la libertad económica o al libre desarrollo de la personalidad era desconocido, constató que la medida no impedía la comercialización ni venta del producto, dejando en el ámbito de la libertad su adquisición por parte de adultos.

Aplicada esta doctrina a la publicidad de ultraprocesados se tiene que las tres restricciones a la publicidad propuestas en la discusión legislativa son legítimas desde el punto de vista constitucional y superan el test leve de proporcionalidad. En primer lugar, en cuanto al fin, se trata de la protección de la salud, que es un fin no solo constitucionalmente deseable sino que representa una obligación estatal. Segundo, en cuanto al medio, se trata de medidas no prohibidas, pues ya han sido aplicadas para desincentivar el consumo de otros productos como el tabaco. Es más, no solo no son prohibidas, sino que de hecho son recomendadas por organismos de salud pública internacionales⁷⁹.

Tercero, se trata de medidas adecuadas al fin, pues son conducentes a disminuir el consumo de estos productos, tal como lo ha demostrado la creciente evidencia científica y como se señala en las recomendaciones de la OMS y la OPS. Aunque la evidencia empírica que demuestre que la efectividad de las medidas de restricción de publicidad en los niveles de obesidad aún está en desarrollo, estudios de impacto en Chile han logrado mostrar que cuando estas medidas son tomadas en conjunto con otras, como la implementación de sellos o la limitación de venta en escuelas, estas pueden ser útiles para reducir la compra y consumo de estos productos⁸⁰. En Colombia, un análisis del Ministerio de Salud estimó que la restricción de la publicidad tendría un efecto de entre el 1,40% y el 2,7% en la reducción de la prevalencia de exceso de peso en menores de 18 años, dependiendo de si se trata de restricciones totales o parciales⁸¹. En este punto es importante resaltar que, como ya se mencionó, para la Corte Constitucional no es necesario demostrar con total certeza que una medida en concreto desestimula el consumo de un producto no saludable, o que el medio es "necesario" al fin. Para ella, basta simplemente con demostrar que la medida es "conducente" para lograrlo, pues se trata de un test débil de proporcionalidad⁸². Exigir un estándar probatorio más alto haría imposible la implementación de cualquier medida novedosa en la promoción de políticas de salud pública.

Cuarto, la medida no viola el núcleo esencial del derecho, pues deja en libertad al consumidor para que adquiera libremente estos productos. En efecto, las medidas no abogan por un enfoque prohibicionista de estos productos, los cuales pueden seguirse comercializando de manera libre a los adultos. Las restricciones publicitarias buscan desincentivar su consumo particularmente en lo que se refiere a los niños, al tiempo que mantienen libre su comercialización entre los consumidores que quieran adquirirlos.

Un argumento similar podría esbozarse en el caso de la prohibición de publicidad de estos productos en las escuelas. En efecto, al tratarse de lugares que reúnen mayoritariamente a niños y niñas, deberían estar igualmente libres de la influencia de la publicidad. La industria ha argumentado que, dado que los colegios reúnen no solo niños y niñas, sino también algunos estudiantes adolescentes y en algunos casos hasta mayores de edad, la publicidad podría estar dirigida a la población estudiantil de más edad. Sin embargo, dichas distinciones suelen ser problemáticas en la práctica si se tiene en cuenta que estudiantes de menor edad, adolescentes y mayores de edad conviven en el mismo espacio físico de la escuela sin que en la práctica sea posible distinguir a qué tipo de público va dirigido el mercadeo⁸³. Un enfoque que realmente proteja el derecho a la salud de los niños debería tomar en cuenta estas distinciones prácticas para establecer una protección efectiva.

2.4. ¿Son las restricciones a la publicidad de ultraprocesados una práctica paternalista?

A pesar de que algunos han criticado las medidas restrictivas de publicidad de ultraprocesados aduciendo que se trata de prácticas paternalistas, la Corte Constitucional ya ha reconocido en materia de tabaco que estas no solo no constituyen tal tipo de prácticas, sino que tampoco implican una violación drástica al libre desarrollo de la personalidad.

En la Sentencia C-639 de 2010, la Corte estudió la constitucionalidad de una medida que prohibía la venta de cigarrillos en presentaciones menores de diez unidades o "al menudeo". De acuerdo con la demandante, esta norma era violatoria del derecho al libre desarrollo de la personalidad por cuanto la prohibición se hacía extensiva no solo a menores de edad sino también a adultos, quienes son autónomos para decidir si fuman o no⁸⁴.

En materia de medidas que promueven ideales de conducta, la Corte distinguió entre dos tipos: aquellas que buscan promover ciertos ideales de virtud o excelencia humana, los cuales al ser parte de un 'perfeccionismo' o 'moralismo jurídico' no son protegidos por la Constitución; y aquellas que buscan proteger los intereses, el bienestar o los valores de la persona. Este segundo tipo de medidas son permitidas por la Carta Política siempre que cumplan ciertos criterios de necesidad y proporcionalidad⁸⁵.

En relación con este segundo tipo de medidas, la Corte distinguió a su vez entre medidas de auto-cuidado, que imponen una sanción en caso de incumplimiento, y medidas que buscan estimular una conducta no por medio de una sanción, sino por cualquier otro medio de política pública. Un ejemplo del primer tipo de medidas es la norma que sanciona con multa a los tripulantes de un automóvil que no usen el cinturón de seguridad o, en el caso de los motociclistas, aquella que sanciona el no uso del casco de protección. Dentro del segundo tipo de medidas entrarían, por ejemplo, las normas fiscales que pretenden desestimular el uso del tabaco o el alcohol imponiendo niveles de tributación más elevados. Para la Corte, el primer tipo de medidas podrían llegar a ser "paternalistas" si no superan el test estricto de proporcionalidad; en el segundo caso, no se consideran "paternalistas" en ningún caso en tanto que no limitan la autonomía del individuo para practicar o no cierta actividad, sino que simplemente le imponen una limitación al ejercicio de su derecho que no llega a atentar contra el núcleo fundamental del mismo puesto que no le impide la compra o el consumo del producto⁸⁶.

En el caso concreto, la Corte Constitucional consideró que las limitaciones en la venta al menudeo de tabaco no eran medidas "paternalistas" por cuanto no imponían una sanción en caso de incumplimiento. Al contrario, se trataba de medidas que simplemente limitaban una forma de comercialización del producto, pero dejando intacta la autonomía del individuo para comprarlo o consumirlo, es decir, no vulneraba el núcleo fundamental del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Un criterio similar fue presentado en la Sentencia C-830 de 2010, anteriormente analizada. La Corte reiteró que la restricción no constituía una medida "paternalista" puesto que no limitaba la producción o comercialización del tabaco en sí mismo, solo su publicidad. Si se aplica esta doctrina a la restricción de publicidad de ultraprocesados en horario infantil, para el público de infantes o en medios audiovisuales tradicionalmente usados por niños, es claro que se trataría de una restricción legítima que no limita la autonomía del individuo pues tanto los menores como sus padres siguen siendo libres para comprar o consumir estos productos en los establecimientos y canales autorizados.

Ahora bien, en el caso de la prohibición de publicidad en las escuelas, la cual generalmente va a acompañada también de una prohibición total de oferta de estos productos, la medida, aunque más restrictiva de la autonomía de los niños, estaría justificada en la protección prevalente de sus derechos.

De un lado, existe un deber del Estado de proteger a los niños de la influencia de la industria y la publicidad, tal como se explicó en la primera parte de este documento. Este deber se encuentra además justificado en estándares internacionales⁸⁷ y constitucionales⁸⁸. Por otro lado, se espera que las escuelas sean lugares que incentiven valores y hábitos positivos en los primeros años de vida, creando un ambiente favorable para que los niños crezcan protegidos de influencias que puedan ser perjudiciales (i.e., pornografía, alcohol, tabaco, juego, etc.). En ese sentido, la prohibición tanto de la publicidad como de la oferta de estos productos estaría justificada como una medida necesaria para incentivar hábitos de alimentación saludables en una población altamente sensible a la publicidad y que merece por tanto una protección reforzada, así como crecer en un ambiente creado para protegerla.

2.5. ¿Son las restricciones a la publicidad de ultraprocesados una violación a la libertad de expresión de las empresas?

Con frecuencia la industria de ultraprocesados ha señalado que las restricciones a la publicidad implican una violación a la libertad de expresión y al derecho/deber de informar a los consumidores sobre las características de sus productos. Este argumento fue originalmente promovido en los Estados Unidos en la década de 1970 para justificar por qué a la industria tabacalera no se le podría prohibir publicitar sus productos si ello tenía por objetivo informar a los consumidores sobre el contenido y características de los mismos⁸⁹.

En la ya comentada Sentencia C-830 de 2010, la Corte Constitucional hizo una precisión importante en materia de tabaco al señalar que la publicidad comercial no era depositaria del mismo grado de protección que otras manifestaciones o ideas que resultan de la libertad de expresión. Citando otro precedente anterior⁹⁰, la corporación sostuvo que, por lo tanto, el Estado puede intervenir de manera más intensa en su regulación⁹¹. La razón de la diferencia está en que la publicidad "no tiene por objeto alentar la participación y deliberación democráticas, sino simplemente facilitar las transacciones"⁹². Para la Corte, esto justifica que la publicidad comercial pueda ser objeto de un nivel de restricción mayor que el permitido a los mensajes que surgen como producto de la libertad de expresión.

El estándar establecido por la Corte Constitucional de Colombia se distingue entonces de la línea jurisprudencial marcada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en donde la información comercial es una libertad cons-titucionalmente protegida bajo la Primera Enmienda, al igual que la libertad de expresión. Es así como, en el caso Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council (1976) la Corte Suprema derribó una norma que prohibía a las farmacias informar sobre el precio de prescripción de un medicamento⁹³. El alto tribunal consideró que el acceso a información relacionada con el precio era necesario a fin de proteger los derechos de los consumidores para poder comparar y elegir mejor los productos que adquieren. Aunque el precedente estuvo sustentado en el principio de protección al consumidor, en la práctica ha servido para proteger todo tipo de información comercial. Posteriormente, desde 1980 y a partir del caso Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission, la Corte Suprema ha venido protegiendo el discurso comercial como un discurso protegido por medio de la aplicación de un test intermedio de proporcionalidad⁹⁴. Por medio de este test, la corporación (i) verifica que el discurso es legal y no engañoso, y (ii) determina si el interés del gobierno en restringir dicho discurso es "sustancial" o relevante. Una vez estos dos requisitos se cumplen, la Corte (iii) verifica si la restricción contribuye al interés del gobierno y (iv) si la restricción al discurso comercial es más extensa de lo necesario para cumplir dicho interés.

Aunque en el modelo norteamericano el test aplicable al discurso comercial no es exactamente el mismo que el aplicable al discurso no comercial, en la práctica ambos hacen parte de la Primera Enmienda constitucional y tienen niveles altos de protección. Esto ha hecho muy difícil que la Corte permita cualquier restricción a la publicidad de estos productos, pues la considera parte del discurso constitucionalmente protegido. De acuerdo con Jennifer Pomeranz, este tipo de protección constitucional ha hecho que ninguna restricción al discurso comercial haya pasado este test desde 1995^[95].

En el caso colombiano, al establecerse una diferencia entre los dos tipos de discurso, uno más favorable al refuerzo de los valores democráticos (i.e., el discurso no comercial o de interés público) y otro más orientado por el interés de lucro (i.e., el discurso comercial), la Corte Constitucional se distancia del modelo norteamericano y da un paso adelante en la forma en que se interpretan estos derechos.

Esta doctrina fue mantenida por la Corte colombiana en el análisis sobre la legitimidad de medidas que restringen la emisión de mensajes de interés público. En otra paradigmática sentencia, T-543 de 2017, la corporación señaló que los mensajes publicitarios, entendidos estos como aquellos que buscan influir en la decisión del comprador, hacen parte de la libertad económica y pueden ser legítimamente restringidos⁹⁶. El caso trata de la emisión de un mensaje televisado producido por la organización sin ánimo de lucro Educar Consumidores (EC), en donde se informaba sobre la cantidad de azúcar presente en ciertas bebidas endulzadas y el riesgo para la salud que su consumo frecuente implicaba. El mensaje fue emitido justo cuando se debatía en el Congreso un impuesto a las bebidas azucaradas con el fin de alertar al público acerca del riesgo para la salud de su consumo regular. Una reconocida marca de gaseosas nacional denunció el caso por supuesta publicidad engañosa. La entidad encargada de revisar el reclamo, esto es, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), dio la razón a la empresa denunciante y prohibió la emisión del mensaje, ordenando además a la organización que cualquier mensaje futuro sobre esta campaña debía pasar por un examen previo. EC interpuso una acción de tutela por violación a su derecho a la libertad de expresión alegando que los hechos implicaban la censura previa de un mensaje de salud pública.

El caso se destaca en la doctrina constitucional porque, al tiempo que establece la posibilidad de restringir el discurso comercial, establece una protección amplia de los mensajes que buscan la protección de la salud pública. En efecto, la Corte reconoció que los mensajes transmitidos por la organización se enmarcaban en la categoría de "información" y no de "publicidad" en tanto que como organización sin ánimo de lucro no buscaba incidir en una decisión de consumo sino simplemente advertir los riesgos que para la salud podía tener el consumo excesivo de estas bebidas⁹⁷. Dado que el mensaje constituía una "información", caía entonces bajo la protección de la libertad de expresión y, como tal, suponía un test más estricto. Adicionalmente, y en cualquier caso, dichas restricciones no podían imponer una forma de censura previa y solo podrían imponer los controles ulteriores a los que hubiera lugar. En la medida en que la restricción impuesta por la SIC no señalaba concretamente cuál era la finalidad imperiosa que buscaba prevenir, ni tampoco qué tan necesaria era para dicho fin, la medida resultaba excesiva y violatoria de la libertad de expresión, además de que constituía un caso de censura previa expresamente prohibida en la Constitución.

En lo relacionado con el discurso comercial, la Corte reiteró el criterio sostenido en materia de publicidad de tabaco y consideró que la "publicidad" de productos comestibles hacía parte del desarrollo de los derechos a la propiedad privada, la libertad de empresa y la libertad económica, no de la libertad de expresión. Por lo tanto, afirmó la Corte, la publicidad debía estar sometida a la regulación de la "Constitución económica", lo cual implicaba un mayor control constitucional⁹⁸. Aunque el alto tribunal no ahondó sobre el tipo de control aplicable a las restricciones a la publicidad, al estar sometida a los criterios de la "Constitución económica", las medidas que buscaran limitarla debían ser evaluadas bajo un test débil de proporcionalidad.

La diferenciación entre "mensajes de salud pública" y "publicidad", así como la distinción en el test aplicable, más fuerte en el primero, más débil en el segundo, tiene una razón constitucional, y es, como se vio arriba, la protección de los valores fundamentales para una democracia. Impulsar debates de salud pública sustentados en evidencia científica y sin conflicto de intereses resulta fundamental para la garantía de la salud de todo el grupo social e incluso, en determinados casos, para la supervivencia de la especie. Entre tanto, los mensajes comerciales, aunque legítimos dentro de la libertad de empresa, buscan el interés particular de las industrias y grupos que los promueven, por lo cual no pueden primar sobre las discusiones de salud pública, de manera que su protección debe ser más débil.

Las medidas de restricción a la publicidad de ultraprocesados se enmarcan entonces en lo que la Corte ha llamado "la Constitución económica" y estarían sometidas solamente a un test leve de proporcionalidad. En el caso concreto, una medida que, por ejemplo, limite la publicidad de ultraprocesados durante un horario específico de mayor audiencia infantil, o que restrinja el uso de personajes, caracteres y/o promociones, sería legítima de acuerdo al referido estándar. Primero, son medidas permitidas dentro de la baraja de opciones de que dispone el Estado para desestimular un consumo; segundo, distintos organismos internacionales y la evidencia científica disponible muestran que las restricciones a la publicidad contribuyen positivamente a reducir el consumo de estos productos; y, tercero, las medidas no violan el núcleo fundamental del derecho pues la comercialización del producto seguiría siendo permitida.

La sentencia, además, abre el camino para que en el futuro la Corte Constitucional ahonde en el derecho a recibir información sobre las calidades de los productos disponibles en el mercado, y en general en el derecho a un consumo informado. La corporación reconoce que el derecho a informar y el derecho de los consumidores a recibir información "cumple varias funciones esenciales en nuestro ordenamiento, (i) en primer lugar, garantiza el derecho de los consumidores a la información relevante sobre los productos alimenticios que consumen"⁹⁹. El desarrollo de este derecho permitiría en el futuro ahondar en el acceso diferencial que requiere un consumidor adulto promedio respecto a uno menor de edad para obtener información veraz e imparcial¹⁰⁰. Teniendo en cuenta su carácter altamente influenciable, los niños y niñas podrían considerarse consumidores vulnerables, de manera que cualquier medida orientada a garantizar un acceso efectivo (no solo teórico) a información sobre los productos que consumen estaría justificada.