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SUMARIO
Introducción. 1. Algunas consecuencias y características que surgen al tratar este problema como un conflicto entre derechos fundamentales. 1.1. Exclusión de soluciones absolutas que sacrifiquen un derecho en aras de otro. 1.2. Derechos limitados: su "periferia" facilita acomodación. 1.3. No requiere que nos agrade. 1.4. Insustituibilidad del juez. 1.5. Superposición con otros derechos fundamentales. 2. Algunas singularidades de la religión relevantes para el derecho antidiscriminatorio. 2.1. ¿Es la religión una "realidad única"? 2.2. Libertad religiosa y no discriminación por motivos religiosos. 2.3. Relación Iglesia-Estado. 2.4. Doble dimensión: colectiva e individual. 2.5. Complejidad doctrinal: ¿esencial vs. accesorio? 2.6. Religiones mayoritarias vs. minoritarias. 2.7. Distinción conducta/creencia. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
La progresiva exigibilidad del derecho a la no discriminación en las relaciones entre particulares -un aspecto más del efecto horizontal de los derechos fundamentales- ha producido crecientes conflictos con otros derechos, entre ellos la libertad religiosa.
Ejemplos de estos conflictos abundan a través de diversas jurisdicciones: ¿puede un colegio confesional rechazar a familias que no practican su fe?1. ¿Se permite al dueño de una pastelería negarse a prestar servicios para un matrimonio homosexual por ser contrario a sus convicciones religiosas?2. ¿Es posible que una empresa excluya coberturas en el seguro de salud de sus trabajadores por considerarlas contrarias a sus convicciones?3.
Estas situaciones, de por sí conflictivas, se han agudizado en el último tiempo, particularmente por los múltiples enfrentamientos que han protagonizado grupos religiosos y minorías sexuales. En efecto, se ha señalado que "We are in the midst of a supposed war between sexual freedom and religious freedom"4, donde ambas partes se demonizan mutuamente como discriminadores e intolerantes5.
Frente a este alarmante fenómeno, el derecho debe entregar herramientas que permitan abordar estos conflictos, proveyendo certeza y evitando extremos nocivos. Sin embargo, enfrentar problemas como los que aquí se plantea exige reflexionar en profundidad sobre los contenidos y características específicos de los derechos involucrados, así como sobre las particularidades de su interacción.
El presente artículo pretende ser un primer paso en este sentido, presentando dos hipótesis que sirvan de base al desarrollo dogmático mencionado. Primero, que existen importantes consecuencias -o características- que surgen de configurar este problema como un conflicto entre derechos fundamentales. Segundo, que la religión presenta particularidades que son relevantes desde la perspectiva antidiscriminatoria.
Considerando que el conflicto entre no discriminación y libertad religiosa se presenta en múltiples jurisdicciones, este trabajo no intenta analizar un sistema jurídico en particular, sino extraer del conjunto de fuentes revisadas, de diversas jurisdicciones, elementos comunes que puedan utilizarse en distintos sistemas que enfrenten estos problemas. Consecuentemente, se privilegió la bibliografía que adopta esta perspectiva general del conflicto analizado -que es principalmente anglosajona-, sin perjuicio de recurrir a ejemplos de diversos sistemas jurídicos, a modo ilustrativo.
1. ALGUNAS CONSECUENCIAS Y CARACTERÍSTICAS QUE SURGEN AL TRATAR ESTE PROBLEMA COMO UN CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
El presente trabajo asume como premisa que el conflicto en comento enfrenta a dos derechos fundamentales: la libertad religiosa y la no discriminación. Ambos son bienes jurídicos de la máxima importancia, reconocidos como tales por diversos ordenamientos constitucionales y por tratados internacionales sobre derechos humanos. En esta sección identificaremos algunas consecuencias y características que fluyen de lo anterior.
1.1. Exclusión de soluciones absolutas que sacrifiquen un derecho en aras de otro
Tanto la libertad religiosa como la no discriminación son derechos fundamentales, y como tales merecen el mayor respeto posible6. Ambas custodian dimensiones imprescindibles y complementarias de desarrollo del ser humano, son exigencias de su dignidad esencial7 y su promoción constituye un deber esencial para los Estados8.
Como consecuencia de lo anterior, sacrificar un derecho en aras de otro no es una solución aceptable. No se trata, por tanto, de "disciplinar la religión"9. Tampoco de crear verdaderas "islas religiosas de discriminación" dentro de la sociedad. Por el contrario, de existir conflictos, resulta imprescindible buscar alguna forma de acomodación o conciliación que permita la subsistencia de ambos derechos, en la mayor medida posible.
Esta necesidad de alcanzar compromisos ha sido especialmente destacada por la doctrina a la luz de los conflictos entre confesiones religiosas y minorías sexuales10, quienes no solo comparten algunos de sus miembros, sino que además suelen ser aliadas en la lucha contra otras desigualdades11.
1.2. Derechos limitados: su "periferia" facilita acomodación
Los derechos no son absolutos, esto es, no priman siempre y en toda circunstancia. Tampoco son ilimitados, sino que están sujetos a una serie de constricciones, tanto propias del derecho como impuestas por el ordenamiento jurídico. Más aún, varios sistemas constitucionales (e.g., Alemania, Chile) adhieren a la teoría de la esencia de los derechos fundamentales, según la cual aquellos poseen un núcleo esencial (que los hace reconocibles como tal) y una "periferia" regulable y limitable12.
En razón de lo anterior, es posible justificar su restricción parcial para lograr una acomodación. Más aún, en el caso del derecho a la igualdad y no discriminación, cabe recordar que su estándar o cartabón tradicional es la racionalidad. En consecuencia, el derecho en cuestión no excluye toda distinción, sino solo aquella que es arbitraria, es decir, aquella que no se encuentra suficientemente justificada, que es caprichosa, contraria a la equidad o la ética elementales, irracional o injustificable13. Este es un estándar flexible que permite tomar en consideración las características específicas del caso en cuestión.
Es cierto que el estándar de racionalidad puede ser demasiado laxo14, y que no siempre es aplicable (en ocasiones el ordenamiento jurídico prohíbe discriminaciones "racionales"15). Sin embargo, no cabe duda de que aquel otorga un espacio suficiente para "acomodar" la no discriminación con el ejercicio de otros derechos, como la libertad religiosa. En otras palabras, la invocación de las convicciones religiosas podría ser una consideración relevante para demostrar la no arbitrariedad de una diferencia de trato.
Ahora bien, esta constatación requiere de una cualificación, así como de una advertencia. En cuanto a la primera, no se trata de una justificación automática: el solo hecho de invocar el ejercicio de la libertad religiosa no podría redundar sin más en la exclusión de la arbitrariedad de una diferencia. Lo contrario implicaría aceptar una jerarquía entre derechos fundamentales, subordinando la no discriminación a otros derechos.
En consecuencia, cuando señalamos que el estándar de racionalidad permite acomodar el ejercicio de la libertad religiosa, no significa que siempre deba o pueda hacerlo. No se trata de una excepción a todo evento de la norma de no discriminación, sino de una apertura o posibilidad de acomodación, la que deberá ser en definitiva resuelta por el juez.
En cuanto a la advertencia que mencionábamos, se trata de la posible imposibilidad práctica de distinguir entre la racionalidad de invocar la convicción religiosa como justificación de una diferencia de trato, y la racionalidad de la creencia en sí. En otras palabras, el juez que califica una creencia religiosa como justificación razonable para una distinción, de alguna manera está juzgando la razonabilidad de la creencia, cuestión que levanta una serie de preocupaciones que veremos en la sección 2.
Si retornamos ahora a la libertad religiosa, la posibilidad de acomodación también se facilita en aquellos ordenamientos constitucionales que reconocen como límite a aquella los derechos de terceros. Pero aun si tal límite no aparece en la respectiva Constitución, en ocasiones se invocan otros bienes jurídicos como limitaciones a la libertad religiosa que pueden cumplir un rol similar. El caso más evidente es el orden público (e.g., España, Chile), ya que podría afirmarse que el respeto a los derechos fundamentales es parte de ese concepto16, y que por tanto no sería posible ejercer la libertad religiosa de forma que vulnere el derecho a la no discriminación. Esta afirmación, sin embargo, también presenta problemas. El primero es que nos puede conducir nuevamente en la jerarquización de derechos: la libertad religiosa no puede ceder automáticamente frente a otro derecho fundamental, como lo es la no discriminación.
En segundo lugar, el contenido del orden público, y de otros conceptos similares como seguridad pública, interés nacional, entre otros, es indeterminado. Si bien esto entrega flexibilidad al juez para realizar la acomodación entre derechos, también provoca incerteza y el riesgo de una interpretación demasiado amplia de la excepción, de manera que termine afectando desmedidamente el derecho a la libertad religiosa.
En definitiva, si bien subsisten las dificultades, afirmamos que la consagración constitucional de los derechos fundamentales en juego normalmente ofrece ciertos espacios para lograr una acomodación. Estos espacios pueden ser aprovechados por el legislador, pero especialmente por el juez, dado su carácter intrínsecamente contextual.
1.3. No requiere que nos agrade
Los derechos fundamentales otorgan a sus titulares un conjunto de facultades que, si bien están sujetas a límites, pueden ser ejercidas a su discreción. Así, salvo excepciones, no es necesario el acuerdo o consentimiento de terceros.
En consecuencia, no se requiere que nos agrade la forma en que un individuo o grupo ejerce su libertad religiosa. Podemos no estar de acuerdo, e incluso disgustarnos. Pero eso no podría afectar el ejercicio del derecho en sí, ya que de lo contrario dejaría de ser un derecho.
En el conflicto que se analiza, el mero hecho de que una práctica religiosa cause una diferencia que provoque rechazo (e.g., solo las mujeres están obligadas a utilizar el velo o hijab) no permite prohibirla. Similarmente, la incomodidad o el desagrado causados por quienes invocan su derecho a no ser discriminados para ingresar a espacios "exclusivos" de ciertos grupos (e. g., asociaciones cerradas a mujeres) no es argumento suficiente para impedir su ejercicio.
Por supuesto que lo anterior tiene límites. Como ya mencionamos, los derechos fundamentales no son absolutos y están sujetos a un conjunto de limitaciones, entre ellas la prohibición de daño a terceros, el respeto a otros derechos fundamentales y el bien común17. En consecuencia, no es posible invocar un derecho con el único objeto de causar perjuicio. Tampoco puede ejercerse si ello implica un daño desproporcionado a inocentes o a la sociedad en su conjunto.
En conclusión, si los derechos a la libertad religiosa y la no discriminación son tales, no podemos condicionar su ejercicio a que nos agrade. Por otra parte, la mera invocación al derecho no permite hacer cualquier cosa. En consecuencia, de nuevo encontramos un espacio que permite al legislador -y especialmente al juez- buscar un acomodo entre los derechos en juego.
1.4. Insustituibilidad del juez
Como sucede con otros conflictos entre derechos fundamentales, la labor del juez es insustituible, ya que el legislador no puede otorgar soluciones únicas y predefinidas, cuestión que sería inconstitucional e impracticable.
Inconstitucional, porque implicaría establecer una suerte de jerarquía legislativa, más o menos general o manifiesta, entre derechos de rango constitucional, cuestión que excedería la competencia del legislador. Impracticable, porque la litigación sobre derechos fundamentales es esencialmente contextual, i.e., las circunstancias del caso son normalmente determinantes18.
Lo anterior no quiere decir que el legislador no pueda establecer criterios orientadores, estándares, reglas sobre la prueba, etc. Todo ello puede ser muy útil para proveer seguridad jurídica a los actores involucrados, así como legitimidad a las decisiones judiciales.
Una alternativa es la creación de excepciones a las normas antidiscriminación, que beneficien a grupos o conductas religiosos. Así, la misma norma jurídica que consagra prohibiciones de discriminación (u otra norma de igual jerarquía) excluye ciertos ámbitos de su aplicación, con el objeto de permitir el libre ejercicio de la libertad religiosa19. Sin embargo, la existencia y el diseño de estas excepciones son altamente controversiales20.
Otra posibilidad es la identificación de otros factores o criterios que permiten guiar al juez en la calibración del conflicto, por ejemplo, la creación de categorías sospechosas21 (que hacen más difícil la prevalencia de la libertad religiosa sobre la no discriminación); la creación de ámbitos protegidos de discriminación entre privados (e.g., relaciones laborales o de protección al consumidor), o el reconocimiento y limitación de la objeción de conciencia22.
Una tercera alternativa consiste en la consagración de la técnica de la acomodación razonable, la cual permite realizar ajustes no desproporcionados a reglas de aplicación general, de forma de evitar la discriminación o exclusión de ciertas minorías23. Este mecanismo surge en Norteamérica (Canadá y Estados Unidos), justamente vinculado a la inclusión de minorías religiosas24.
En definitiva, como los derechos fundamentales vinculan directamente al juez, y como los conflictos entre tales derechos son esencialmente contextuales, el rol de aquel es insustituible. Sin embargo, el legislador le puede entregar herramientas y orientaciones muy relevantes para facilitar su labor.
1.5. Superposición con otros derechos fundamentales
Los conflictos de derechos comúnmente suponen situaciones complejas en que varios de ellos concurren simultáneamente. En el tópico que comentamos, ambas partes pueden invocar otros derechos complementarios. Así, junto a la libertad religiosa, suele invocarse también las libertades de conciencia, asociación y expresión, así como el derecho a la privacidad25. A su vez, junto a la no discriminación, es común encontrar argumentos de falta de acceso a derechos como la educación y la salud, o incluso a la propiedad.
Lo anterior es relevante porque, en la medida en que otros derechos entran en la discusión, la argumentación tiende a complejizarse, ya que aquellos gozan de sus propias finalidades, justificaciones y exigencias. Por ejemplo, para defender la exclusión de una persona de un grupo religioso es común que se invoque la autonomía del grupo en cuanto asociación, para establecer membresía y estándares de conducta de sus miembros26.
Desde la perspectiva de la no discriminación, la vinculación a otro derecho es particularmente importante en aquellos sistemas donde no constituye un derecho exigible en sí mismo, como sucede en la versión original de la Convención Europea de Derechos Humanos27, ya que la invocación del derecho "adicional" puede ser la única forma de obtener protección.
2. ALGUNAS SINGULARIDADES DE LA RELIGIÓN RELEVANTES PARA EL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO
Definir qué es una religión es prácticamente imposible, ya que reúne una serie de elementos, sin que ninguno sea realmente esencial, i.e., presente en todas las religiones28. En efecto: "Religion is a slippery object. It cannot be easily defined, and it escapes most efforts to contain it. There is no legal definition capable of dealing with all the issues revolving around religion. Religions has social, legal, moral and cultural dimensions, not to mention its transcendental dimensions"29.
Esta dificultad, si bien relevante, no es nueva. Es así como los Estados han debido afrontarla en diversos contextos, por ejemplo, al identificar quiénes pueden acceder a exenciones tributarias por motivos religiosos, o a un determinado registro público de religiones. De acuerdo a esa experiencia, si bien los sistemas pueden optar por distintas alternativas para la definición de una religión (e.g., cumplimiento de ciertos requisitos, autopercepción, reconocimiento de pares), en definitiva, la cuestión siempre puede judicializarse. Entregar esta decisión a los jueces, sin embargo, puede producir rechazo30, especialmente cuando se trata de religiones minoritarias, ajenas a la cultura dominante en la judicatura de un país.
Considerando que definir lo que es una religión no es el objeto de este artículo, utilizaremos en adelante una noción amplia de este fenómeno.
2.1. ¿Es la religión una "realidad única"?
Una primera cuestión por dilucidar es la de por qué las creencias religiosas merecerían una consideración especial. En el contexto de nuestro problema, esto se traduce en que las excepciones a normas antidiscriminación normalmente se conceden a religiones y no a otro tipo de ideas, filosofías o doctrinas. Al respecto, existen varias respuestas tentativas. Una posibilidad es sostener que, para una persona religiosa, su fe no es solo un conjunto de normas de conducta, o un conjunto de ideas y doctrinas, sino un elemento central y definitorio de su identidad y auto-respeto31. Más aún, se trata de algo inestimable y preciado, que da sentido y propósito a su existencia, y que es inseparable de su vida cotidiana32. Así, su relevancia y profundidad para el creyente no tendría parangón con aquella que presenta una ideología política o filosofía para cualquier ciudadano. En palabras de Maclure: "there is a special category of interests that humans have that has more normative weight and that deserve special legal treatment. These interests have to do with the capacity to act in accordance with one's deepest and meaning -giving convictions"33.
Otras explicaciones dicen relación con la convicción del creyente de estar obedeciendo mandatos imperativos34; su irreductibilidad a otros factores como conciencia, cultura, etc.35; su "totalidad" en cuanto cosmovisión36, entre otras.
Una tercera línea argumentativa apunta a las religiones como un bien social en sí mismas, que promueven valores y conductas que benefician a la sociedad. Algunos también destacan la contribución de las religiones a la existencia de verdadero y profundo pluralismo en las sociedades democráticas37.
Finalmente, están quienes se limitan a reconocer que las religiones manifiestan diversas dimensiones normativamente relevantes que, simplemente, no pueden ser ignoradas o subsumidas en otras realidades. Así, se aprecia a las religiones: "as a conception of the good, as conscientious activity, as expression of identity, as collective purpose, as a mode of association, as ideal of justice, and so forth"38.
Ahora bien, más allá de estas explicaciones, tratándose de derechos fundamentales, es necesario siempre un juicio de realidad. Y esa realidad nos muestra, guste o disguste, que las religiones son una de las grandes fuerzas en la historia de la humanidad, y que han determinado durante siglos las identidades y conductas de las personas. Su potencia es tal que no solo logra que las personas ordenen su vida en torno a sus contenidos, sino que su influencia se despliega en la más amplia variedad de actividades sociales. Desde la educación hasta la salud, pasando por la asistencia social, la política y la cultura.
Así, la religión goza de un estatus e importancia tal para la vida social e individual que ignorarla o menospreciarla redunda necesariamente en la vulneración de quienes las profesan39.
No obstante lo anterior, desde la no discriminación, esta visión de la religión como "realidad única" presenta ciertos inconvenientes. Lo más evidente es que su especialidad no explica por qué solo la religión podría obtener alguna protección especial o regla de excepción en materia de discriminación. Desde una perspectiva de igualdad constitucional, otro tipo de convicciones podrían también recibir protección40, a pesar de la dificultad para establecer los requisitos -o, si se quiere, las similitudes con la religión- que deberían cumplir para acceder a tal estatus. Se ha hablado de compromisos profundos o "life-defining committments"41, de la necesidad de normas imperativas y éticamente relevantes que no dependen completamente del sujeto42; entre otros. Lamentablemente, ninguna alternativa ofrece claridad o consenso suficiente.
Es cierto que el derecho antidiscriminatorio dista de ser simétrico, en el entendido de que normalmente existen ciertos grupos más protegidos que otros. Es lo que sucede con la noción de categorías sospechosas, o con la instauración de medidas de discriminación positiva para los grupos desaventajados. La obtención de estas medidas tiene mucha relación con el poder de cada grupo, ya que aquellas tienden a beneficiar a aquellos colectivos que logran reunir una cuota relevante de influencia para presionar y obtener tales medidas. Mutatis mutandis, en el contexto de excepciones o acomodaciones de la norma antidiscriminación, la religión sería un grupo más en competencia, en forma similar a filosofías, creencias, etc. Destacamos, sin embargo, que bajo esta perspectiva las religiones mayoritarias y estructuradas gozarían de una ventaja relevante sobre el resto.
En definitiva, nos parece que una aproximación coherente con el derecho antidiscriminatorio llevaría a reconocer, a lo menos, que si bien la religión goza de ciertas características especiales que la podrían hacer acreedora de un trato o estatus especial, no es posible cerrar tal posibilidad a priori a otro tipo de convicciones o creencias.
2.2. Libertad religiosa y no discriminación por motivos religiosos
En los conflictos con la no discriminación, el fenómeno religioso se puede abordar desde la libertad o desde la igualdad, esto es, desde la libertad religiosa propiamente tal o desde la no discriminación por motivos religiosos43.
La primera es la forma tradicional, proviene de las experiencias históricas de represión o cooptación religiosa por el Estado, y enfatiza la prescindencia estatal44, esto es, "the freedom to follow one's religions without inordinate government interference"45. Impone así obligaciones principalmente negativas, las cuales se han extendido del Estado a los privados, para proteger un ámbito autónomo de decisión.
La segunda perspectiva postula que sancionar a las personas religiosas por sus creencias implicaría una discriminación en su contra. Según McCrudden, esta segunda forma es cada vez más utilizada46 y presenta ciertas diferencias relevantes con la precedente. Entre ellas, destaca que mientras la libertad religiosa se asocia a ciertas conductas y tiende a ser reducida a la esfera privada, la segunda se vincula a un "estatus" y es plenamente aplicable a la esfera pública47. Así, la religión se convierte en una categoría similar a la raza o la etnia.
Desde la perspectiva antidiscriminatoria, esta segunda aproximación es muy interesante, porque plantea el problema en estudio como un conflicto entre dos formas de discriminación: la ejercida por los creyentes y aquella sufrida por los creyentes, ambas en razón de su fe48. Una consecuencia de lo anterior es la aplicación de las mismas nociones, categorías y herramientas del derecho antidiscriminatorio, tanto en contra como a favor de la religión. Así, por ejemplo, una religión podría reclamar una protección especial en virtud de su estatus desaventajado; o utilizar las aproximaciones hacia el daño y el estigma propios del derecho antidiscriminatorio; o recurrir a la noción de acomodación razonable para intentar mantener sus prácticas discriminatorias hacia otros grupos.
2.3. Relación Iglesia-Estado
Las relaciones entre religiones y Estados siempre han sido complejas. Actualmente no existe un patrón único para tales relaciones, variando desde regímenes de agresiva identificación entre una religión y el Estado (e.g., Irán) hasta la abierta oposición y erradicación (e.g., Corea del Norte). Frente a esta diversidad, la doctrina ha propuesto distintos modelos para identificar y clasificar las alternativas existentes, adquiriendo creciente preeminencia la efectiva protección del derecho a la libertad religiosa por sobre otras consideraciones más estructurales o formales49.
En el contexto de los Estados democráticos, respetuosos de la libertad religiosa, encontramos la sobrevivencia de iglesias oficiales (e.g., Reino Unido); preeminencias fácticas (e.g., Latinoamérica, Polonia); colaboraciones estrechas (e.g., Alemania); acomodación de minorías religiosas (e.g., Canadá); "neutralidad" que trata por igual a las distintas religiones y también a lo no-religioso (e.g., Estados Unidos, si bien en este caso existe una valoración basal positiva hacia la religión50), e incluso cierta hostilidad a la presencia de la religión en el ámbito público (e.g., Francia).
Lo anterior se relaciona con una serie de discusiones conceptuales. Así, para algunos, lo secular, neutral o laico requiere que el Estado no se identifique con una religión en particular. Para otros, exige la exclusión del fenómeno religioso51. También existen quienes recalcan que una verdadera neutralidad no es posible, ya que siempre existirá una valoración dentro de la decisión de qué es una religión, o qué es una religión "aceptable" o "buena" para la sociedad52.
Esta situación impacta directamente en nuestro tema. En términos simples, una sociedad en que el Estado valora y colabora con las religiones se encontrará más inclinada a concederles excepciones o acomodaciones, incluso frente al derecho a la no discriminación, que una en donde la religión es apenas tolerada por el Estado e incluso es invisibilizada en el ámbito público.
Adicionalmente, desde el derecho antidiscriminatorio, puede señalarse que el proceso de secularización tiende a rechazar las convicciones religiosas como justificación suficiente para tratos diferenciados53. Curiosamente, la secularización en sí misma podría ser considerada como discriminatoria, en cuanto perseguiría la exclusión solo de las ideas religiosas, pero no de aquellas de carácter económico, político, filosófico, etc.54.
2.4. Doble dimensión: colectiva e individual
Las religiones manifiestan dos dimensiones complementarias: una colectiva y una individual. En efecto, las religiones poseen una estructura comunitaria que se expresa en ritos, jerarquías, etc. A la vez, los individuos adhieren en forma íntima y personal a su fe.
Ahora bien, tanto la libertad religiosa como el derecho a no ser discriminado por las creencias religiosas cubren ambas dimensiones -individual y colectiva-, protegiendo tanto al creyente como a la asociación religiosa. Algunos sostienen, sin embargo, que la intensidad de la protección varía, ya sea en favor de las asociaciones religiosas55 o de los individuos56.
Desde la perspectiva de la no discriminación, esta dualidad de la religión presenta consecuencias importantes. En primer término, a diferencia de los individuos, los grupos religiosos suelen invocar en su defensa no solo la libertad religiosa, sino también la libertad de asociación57. Esta les permitiría definir sus propias doctrinas, autoridades y ministros del culto, conductas no aceptadas, etc.58. Más aún, algunos sistemas jurídicos reconocen algún grado de excepcionalidad a las asociaciones frente a las normas antidiscriminación59, particularmente a aquellas entendidas como "expresivas" o "de tendencia"60.
En segundo lugar, surge la posibilidad del disenso o diversidad interna en los grupos religiosos. Así, puede suceder que las creencias y prácticas individuales no se adecuen completamente a las colectivas, o que distintos grupos dentro de una religión manifiesten divergencias sobre creencias y prácticas. Podría pensarse que, en ciertas religiones, la existencia de una jerarquía, así como de un cuerpo doctrinario más definido, solucionaría el problema. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho individual a la libertad religiosa, pervive la preocupación por las creencias personales. Así, incluso si un católico cree o actúa en contravención a lo que sugieren el Magisterio y el Papa, esa creencia o conducta puede ser una parte importante de cómo vive su libertad religiosa. En consecuencia, prohibirla produciría una violación de su derecho fundamental de la misma forma que si se tratara de una creencia "oficialmente" católica.
En la materia que nos ocupa, podría suceder que una norma antidiscriminación entre en conflicto con los dogmas oficiales de una religión, pero no con las convicciones personales concretas de algunos de sus miembros. Lo mismo podría ocurrir al revés: es posible que la religión institucionalizada no manifieste conflicto alguno con la prohibición de discriminación, pero que algunos de sus creyentes consideren que su religión les impone exigencias que entran en conflicto con tal norma. Del mismo modo, es posible que diversos grupos de una misma religión manifiesten diferentes visiones sobre el trato y la aceptabilidad de ciertos individuos, grupos y acciones, como por ejemplo, el rol de la mujer o las conductas LGBTI61.
Surge entonces la pregunta de si es posible que estos individuos o grupos disidentes invoquen la libertad religiosa como defensa frente a una norma antidiscriminatoria, aun oponiéndose a otros grupos o a la jerarquía.
En general, los Estados prefieren no involucrarse en problemas internos de asociaciones religiosas62 y menos aún arbitrar entre distintos subgrupos. Sin embargo, en ocasiones el problema se produce precisamente porque un grupo acude al Estado en busca de protección, frente a otros grupos o la jerarquía.
2.5. Complejidad doctrinal: ¿esencial vs. accesorio?
Las religiones comprenden un conjunto de creencias y conductas que no gozan de igual importancia. En otras palabras, en materia de doctrina y comportamientos existen exigencias y transgresiones que varían en su relevancia para cada religión. Una variante de lo anterior es distinguir entre aquello que es "obligatorio" y lo que solo es "deseable"63 para los fieles.
Por ejemplo, para los católicos faltar un domingo a misa es una falta cualitativamente menor a la profanación de una hostia consagrada. Del mismo modo, para los musulmanes la creencia en que la homosexualidad es un pecado grave (hudd)64 pareciera ser más importante que el estricto cumplimiento de las reglas aplicables a los alimentos (halal versus haram).
Ahora bien, la trascendencia de una determinada creencia o conducta puede ser relevante para determinar el grado de afectación de la libertad religiosa. A mayor importancia de aquella, mayor será la interferencia con el derecho, y viceversa. Para los sistemas jurídicos que distinguen entre la existencia de un núcleo o esencia y una "periferia" en los derechos fundamentales (e.g., Alemania, Chile) podríamos relacionar el respeto a las creencias y conductas "importantes" al núcleo del derecho a la libertad religiosa, convirtiéndolo en prácticamente intangible.
Un ejemplo ilustrativo de lo anterior lo provee la célebre sentencia del caso Eweida y otros vs. Reino Unido, de la Corte Europea de Derechos Humanos65. Esta sentencia trató cuatro casos distintos, dos de los cuales evidencian el fenómeno aquí comentado. El primero trata sobre la prohibición impuesta por British Airways a Nadie Eweida de llevar una cruz al cuello, por contravenir su política de vestimenta neutral. Uno de los puntos discutidos en este caso, particularmente en la primera instancia doméstica, fue precisamente cuál era la relevancia del uso de una cruz para los cristianos66. El segundo caso enfrentó a un ayuntamiento con una funcionaria que se negaba a participar en la ceremonia y registro de uniones civiles. Aquí un tribunal doméstico declaró que la visión de matrimonio de la funcionaria no formaba parte de la esencia de su religión67. Más aún, la Corte Europea discutió en esta sentencia, en detalle, el grado de conexión entre los actos específicos y la creencia invocada, concluyendo que "el acto debe estar íntimamente ligado a la religión y creencia. Un ejemplo sería un acto de adoración o devoción que forma parte de la práctica generalmente reconocida de una religión"68. Como puede verse, tanto las cortes domésticas como la Corte Europea no solo consideraron que la "esencialidad" de la conducta y/o creencia podía ser determinada, sino que además era relevante para la decisión de estos casos.
Lo anterior también es importante desde la perspectiva de la no discriminación, ya que cuando entendemos a la religión desde esta aproximación (no discriminación por creencias religiosas) suele recurrirse al marco teórico de la igualdad de derechos. Esta se concibe como el igual acceso, goce o disfrute de otro derecho distinto a la igualdad -en este caso, la libertad religiosa-69. En consecuencia: i) la determinación de si una diferencia de trato es suficientemente relevante como para constituir una discriminación es resuelta desde la perspectiva de la afectación de la libertad religiosa (i.e., qué tanto se interfiere con esta última) y ii) la determinación del nivel de escrutinio que se aplica a las desviaciones de la igualdad también es posible que dependa de la relevancia otorgada a la libertad religiosa en un determinado sistema (i.e., a mayor importancia de este derecho, mayor escrutinio a los tratos desiguales que lo afectan).
No obstante lo anterior, esta consideración a la esencialidad o accesoriedad de una creencia o conducta religiosa, para determinar su nivel de protección, provoca ciertos problemas. En primer término, y relacionando este punto con la sección anterior, diversos grupos o creyentes pueden tener visiones distintas sobre la fundamentalidad de una creencia o conducta para su fe. Así, por ejemplo, para ciertos musulmanes el uso del hijab es esencial, mientras que para otros no. Del mismo modo, pueden surgir diferencias entre ciertos individuos o grupos y la jerarquía de su religión.
En sede de litigación constitucional, el problema señalado se traduce en una dificultad evidente, a saber, la de quién debiera determinar la importancia o centralidad de una creencia: ¿se debe atender a la convicción personal del directamente afectado o más bien a la postura institucional? ¿Deberían -o podrían- intervenir los tribunales en su determinación? O, al revés: ¿es posible evitar que los tribunales, consciente o inconscientemente, consideren la centralidad de una conducta o creencia al resolver? Según observa Lim, los tribunales pueden recurrir a distintas fuentes -experiencia del juez, textos religiosos, autoridades religiosas, prácticas de los creyentes, lo que cree el reclamante, lo que creen otros creyentes- pero es muy difícil lograr estándares coherentes70.
Evidentemente, la dudosa capacidad de los tribunales para realizar este juicio disminuye en la medida en que la religión en cuestión sea más desconocida para los jueces, situación que se intersecta con fenómenos tales como la migración y la proliferación de minorías religiosas. Así, si para un juez latinoamericano determinar lo "central" del catolicismo puede constituir una dificultad relativamente superable, el mismo ejercicio respecto de las creencias Bahai se hace mucho más difícil.
2.6. Religiones mayoritarias vs. minoritarias
Una consideración importante es la posición dominante o minoritaria de una religión en una determinada sociedad. Aun cuando no existan religiones "oficiales", la situación fáctica de las religiones puede ser muy diferente.
Desde la perspectiva de la discriminación, este factor es fundamental. En efecto, la religión dominante suele tener gran influencia sobre cómo se observa el fenómeno religioso en general, y las otras religiones en particular. Esta perspectiva también se extiende a diversos fenómenos sociales, como las conductas sexuales71. La religión dominante puede entonces operar como una suerte de filtro respecto de lo que es bueno, conveniente, normal o aceptable. Más aún, es muy posible que, a través de los años, esa religión se haya "adaptado" al Estado -y el Estado a ella72-, lo cual redunda, por ejemplo, en la aproximación de los tribunales hacia las conductas o creencias religiosas73.
Como consecuencia de lo anterior, miembros de religiones minoritarias pueden sentirse "singularizados" por sus creencias, o incluso incomprendidos o no respetados. Su inclusión o acomodación puede ser más difícil. En el peor de los casos, la religión se convierte en una suerte de estigma74 que redunda en una especie de ciudadanía de segunda clase.
Lo anterior no significa que las religiones mayoritarias no sufran problemas de discriminación, o de afectación de la libertad religiosa75. Ejemplos conocidos en países occidentales son los conflictos ya mencionados entre iglesias cristianas y normas antidiscriminatorias por orientación sexual.
Sin embargo, históricamente han sido las religiones minoritarias las que han encontrado más dificultades, realidad que se ha potenciado con la creciente diversidad religiosa derivada de la migración76. Así, en caso de conflicto con otros grupos desaventajados -como las minorías sexuales- se produce un problema particularmente delicado, ya que dos colectivos desempoderados y estigmatizados se enfrentan y acusan mutuamente de discriminación.
2.7. Distinción conducta/creencia
Suele plantearse que sería posible -y necesario- distinguir entre las creencias religiosas de un individuo y las conductas que emanan de esa creencia. Mientras las primeras quedarían plenamente protegidas -en parte por la concurrencia adicional del derecho a la libertad de conciencia-, las segundas podrían limitarse con el fin de proteger otros bienes. Así, frente a problemas de discriminación, los creyentes podrían mantener sus "creencias discriminatorias", pero no actuar conforme a ellas77.
Desde el derecho antidiscriminatorio, esta distinción ha sido severamente criticada. Primero, porque muchas conductas están íntimamente ligadas a creencias, hasta el punto de que la separación se hace del todo artificial y en ocasiones inaplicable78. Por ejemplo, cuando un musulmán expresa la shahãda ("No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta") o un católico se persigna.
Segundo, porque para diversas religiones e individuos la conducta religiosa puede ser tan fundamental como la creencia. Así, por ejemplo, la observancia del shabbat es primordial para muchos judíos. Por lo mismo, una parte central de la libertad religiosa es su expresión por medio de conductas.
Curiosamente, en los casos de conflictos entre grupos religiosos y minorías sexuales, estas últimas alegan lo mismo, esto es, que los primeros "vean la homosexualidad como conducta en vez de como una característica intrínseca"79. Así, las dos partes parecieran imponer una distinción que se opone a la experiencia real de los dos grupos. Por lo mismo, sería esperable que ambos lograran entender su impracticabilidad.
CONCLUSIONES
Existe una creciente tensión entre los derechos a la libertad religiosa y la no discriminación, la cual cruza las distintas jurisdicciones y posee múltiples manifestaciones. Su comprensión y solución exige construir un marco conceptual y dogmático que considere los contenidos y características específicos de los derechos involucrados, así como las particularidades de su interacción.
Al tratarse de un conflicto entre derechos fundamentales, ninguno es sacrificable. Se requiere, por tanto, un esfuerzo de acomodación, de forma de evitar la pérdida de aspectos invaluables para los seres humanos.
Existen ciertos elementos que facilitan esta acomodación, tales como la distinción entre el núcleo y la "periferia" de los derechos involucrados (existe mayor libertad para limitar esta última), el carácter contextual de estos conflictos, así como del examen de racionalidad de la discriminación, los que otorgan al juez un rol clave y al mismo tiempo flexible en aras de realizar los ajustes necesarios.
Existen dificultades relevantes para esta empresa, tales como aceptar que el ejercicio de los derechos no debe quedar sujeto al agrado de otros, la posibilidad de una errónea intervención legislativa y la superposición con otros derechos fundamentales que concurren a este conflicto con sus propios marcos normativos y exigencias (e.g., libertad de asociación, privacidad, propiedad, educación, salud, etc.).
A su vez, la religión es un fenómeno particularmente difícil de aproximar para el derecho antidiscriminatorio. Su fuerza y proyección identitaria son formidables, si bien no necesariamente exclusivas. Su protección no deviene exclusivamente de la libertad religiosa stricto sensu, sino también del derecho a no ser discriminado por las creencias religiosas. Ambos enfoques son complementarios y pueden sobreponerse parcialmente, cobrando creciente fuerza el segundo.
Acercarse a la religión, desde una perspectiva antidiscriminatoria, exige tomar en consideración un conjunto de fenómenos sumamente complejos, tales como: i) su estatus frente al Estado; ii) su carácter mayoritario o minoritario; iii) su diversidad interna; iv) su dimensión colectiva e individual; v) su complejidad doctrinaria, y vi) la dificultad de distinguir entre creencia y conducta.
Asumir la complejidad descrita es una tarea imponente, pero indispensable si queremos conciliar derechos que son irrenunciables. Esta labor podría ser abordada parcialmente por el legislador, pero necesariamente exigirá la acción del juez, quien podría aprovechar las orientaciones legislativas y doctrinarias disponibles.
