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SUMARIO
Introducción. 1. Una mirada doctrinal y convencional de las legítimas expectativas en el derecho internacional de las inversiones. 1.1. Las legítimas expectativas y el trato justo y equitativo. 1.2. Las legítimas expectativas y las expropiaciones indirectas. 2. Una mirada práctica de las legítimas expectativas: los cuatro elementos comunes identificados en los laudos arbitrales dictados en el periodo 2010-2020. 2.1. La limitación temporal de las legítimas expectativas: creadas al inicio y, en ciertas oportunidades, durante la ejecución de la inversión. 2.2. Limitación material de las legítimas expectativas: la específica actuación estatal que las generó. 2.3. El examen de la conducta del inversionista: el deber de debida diligencia. 2.4. La privación sustancial de la propiedad como elemento identificador de las expropiaciones indirectas. Conclusiones. Referencias.
INTRODUCCIÓN
A pesar de la adversidad económica causada por la pandemia1, los inversionistas continúan buscando nuevos mercados y, superada la crisis, es muy posible que los flujos de inversión foránea aumenten de nuevo. Uno de los aspectos más observados por los inversores a la hora de emprender económicamente en un mercado que no es el suyo corresponde a la seguridad jurídica ofrecida por el Estado receptor. Recordemos que la relación inversor-Estado anfitrión es de larga duración, por lo que la búsqueda de mitigación de riesgos (políticos, económicos y sociales) se realiza en una etapa previa al inicio de la inversión y continúa durante el tiempo de su ejecución.
El derecho internacional de las inversiones es considerado un área dentro del derecho internacional económico, cuyo propósito consiste en alcanzar un balance entre el poder regulatorio que asiste a los Estados en pro de proteger sus objetivos legítimos y la necesidad de los inversionistas de ser amparados bajo estándares o garantías materiales de protección frente a las consecuencias de las medidas adoptadas por los Estados anfitriones2. En efecto, esta disciplina jurídica está compuesta por una red compleja de tratados internacionales que, a su vez, contienen reglas materiales y procesales para regular la relación inversor-Estado: cláusula de nación más favorecida, tratamiento nacional, libre transferencia de capitales, definiciones de conceptos básicos contenidos en los tratados y leyes y, en particular, el trato justo y equitativo y la expropiación.
La identificación de una medida expropiatoria de carácter indirecto corresponde al análisis de varios elementos, y de ellos se estudia la potencial frustración o no de las legítimas expectativas del inversionista frente a la conducta del Estado anfitrión. Este trabajo tiene como objetivo estudiar el espectro que comprende dichas expectativas desde el punto de vista doctrinal y convencional, contrastarlo con los análisis realizados por los tribunales arbitrales en 63 casos inversor-Estado presentados entre 2010 y 2020, y determinar si en la práctica se han considerado como criterio identificador. De esta forma, en primer lugar, analizamos las apreciaciones doctrinales y algunas soluciones convencionales en la materia. Luego, en segundo término, revisamos el análisis práctico sobre las legítimas expectativas, bajo el método case-by-case approach, de dichos laudos arbitrales dictados en la referida década. Como producto de ese estudio, presentamos cuatro elementos o razonamientos comunes realizados por los tribunales llamados a conocer y decidir estos asuntos.
1. UNA MIRADA DOCTRINAL Y CONVENCIONAL DE LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
Un elemento común del trato justo y equitativo y la expropiación (en particular, la expropiación indirecta) corresponde al análisis de las legítimas expectativas de los inversionistas extranjeros. Veamos con más detalle esta vinculación.
1.1. Las legítimas expectativas y el trato justo y equitativo
El trato justo y equitativo corresponde a una garantía material que generalmente poco es definida en los tratados internacionales en materia de inversión3, salvo ciertas excepciones4. En términos generales, se entiende como la obligación de los Estados receptores de brindar trato adecuado a los inversionistas extranjeros, de manera tal que puedan desarrollar su inversión con normalidad. La doctrina ha distinguido dos grandes vertientes de esta garantía. Por un lado, desde el punto de vista sustantivo, el trato justo y equitativo exige al Estado anfitrión el compromiso de actuar con la debida transparencia, proporcionalidad y no discriminación en sus decisiones gubernamentales, y de no frustrar las legítimas expectativas de los inversionistas generadas a partir de su propia actuación. Y, por otro, desde el punto de vista procesal, implica que el Estado garantice al inversor el derecho a la tutela judicial efectiva, el respeto al debido proceso y el derecho a la defensa5.
El estudio de las legítimas expectativas era inicialmente desconocido para el derecho internacional de las inversiones, aunque en las legislaciones nacionales y, particularmente, en el derecho administrativo sí han sido estu-diadas6. Con el transcurrir del tiempo, la práctica arbitral inversor-Estado y la doctrina han contribuido a su desarrollo y orientación actual7. Se ha considerado como una situación en la cual el inversionista actúa confiando en la conducta desarrollada por el Estado receptor de su inversión, por lo cual si este último no cumple con lo pautado puede causar daños al primero8. Uno de los primeros casos donde se ventiló este tema fue el asunto Metalclad v. México, litigio en el cual el tribunal arbitral condenó al Estado receptor por violación del trato justo y equitativo y expropiación9. Antes de iniciar la inversión, las autoridades federales de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de San Luis de Potosí habían organizado todo para el otorgamiento de permisos federales de construcción y operación de una planta de confinamiento de desechos tóxicos. Los funcionarios mexicanos aseguraron al inversor estadounidense que obtendría también los permisos municipales. Basándose en esas promesas, Metalclad construyó la planta en forma pública y notoria frente a todos los niveles de gobierno con la expectativa de que los obtendría, hasta que recibió la orden de clausura basada -precisamente- en la falta del permiso de construcción de la municipalidad. Tal conducta atribuible al Estado violó las garantías mencionadas y consagradas en el Capítulo Once del Tratado de Libre Comercio de América del Norte10.
Ahora bien, debemos acotar que la doctrina concibe a las legítimas expectativas como la protección al inversor frente las promesas y los compromisos ofrecidos por el Estado anfitrión, pero también como la exigencia a este último de mantener cierto nivel de estabilidad y consistencia en su marco legal11. Esta noción constituye una importante base para comprender el elemento sustantivo del trato justo y equitativo: se requiere del Estado receptor un trato acorde al inversionista, que no afecte la confianza que este último depositó en aquel cuando realizó la inversión, manteniendo -en la medida de lo posible- la estabilidad legal necesaria para el desarrollo de la misma12. Varios elementos de esta afirmación son relevantes.
En primer lugar, la doctrina hace referencia al estudio de las expectativas del inversor para el momento inicial de la inversión13. Y es que, lógicamente, en esa fase es cuando generalmente los Estados ofrecen las condiciones legales y económicas para atraer capital foráneo14. Esto no quiere decir que, en cierto momento, se impida al Estado ejercer su potestad regulatoria, o que no ocurran crisis financieras o de otra índole que puedan afectar la inversión. Los inversionistas son conscientes de que esto puede suceder15. Sin embargo, cuando los cambios regulatorios implican la modificación radical y arbitraria de las reglas bajo las cuales venía desarrollándose la inversión, lógicamente sufre la expectativa que tenía el inversionista para el momento inicial, esto es, cuando decidió ejecutarla, y, consecuentemente, se quebrantan las condiciones de seguridad y de previsibilidad jurídica.
En segundo lugar, las expectativas protegidas se refieren a aquellas generadas legítimamente por la conducta del Estado anfitrión, no a las genéricas que puede tener cualquier inversionista cuando inicia su inversión16. A modo ilustrativo, en el caso LG&E v. Argentina, el panel de árbitros indicó que las justas expectativas del inversionista presentan una serie de características:
... están fundamentadas en las condiciones ofrecidas por el Estado receptor para el momento de la inversión; no pueden establecerse unilateralmente por una de las partes; tienen una existencia real, por lo que son exigibles; su incumplimiento por parte del Estado receptor hace nacer en él la obligación de indemnizar los daños causados por tal incumplimiento, salvo aquéllos producidos durante estados de necesidad; sin embargo, las justas expectativas del inversionista no pueden dejar de considerar parámetros como el riesgo del negocio y los patrones habituales en la industria17.
Y, en tercer lugar, la actuación del Estado receptor es objeto de escrutinio por parte de los tribunales arbitrales, toda vez que cuando el inversionista alega la violación del trato justo y equitativo deben los árbitros examinar la conducta de los agentes del Estado y cuán previsibles o no eran los cambios que podrían afectar la estabilidad regulatoria y económica del mercado. Más aún, se revisa si las medidas estatales dictadas -y que potencialmente afectaron las expectativas del inversor- realmente atendieron a la consecución de un objetivo de interés público (el medio ambiente o la salud colectiva, por ejemplo), si fue o no discriminatoria o si fue proporcional.
Por todas estas consideraciones, no es casual que los tribunales arbitrales analicen la estabilidad del marco regulatorio estatal que atrajo la inversión y sus sucesivas modificaciones; que sean revisadas las condiciones particulares bajo las cuales pactaron el Estado receptor y el inversionista foráneo, y hasta sea examinada la conducta que tuvieron en cada caso las autoridades o agencias del Estado anfitrión. De allí que la doctrina advierta que el análisis de las legítimas expectativas no sea producto de un estudio mecánico y frío, sino que involucra la revisión de una serie de situaciones políticas, económicas, sociales y culturales del Estado receptor que generaron la confianza en el inversionista para emprender económicamente en ese país18.
1.2. Las legítimas expectativas y las expropiaciones indirectas
Como advertimos al inicio de este trabajo, las legítimas expectativas del inversor son también consideradas bajo ciertos tratados como criterio para identificar la existencia de una expropiación indirecta. A diferencia de las expropiaciones directas, en las que media un título formal traslativo y deben ser cumplidos los requisitos de contener expresamente la causa expropiandi, no ser discriminatorias, respetar el debido proceso y ser pagada una compensación, las expropiaciones indirectas se caracterizan por la inexistencia del título traslativo de la propiedad y por ser medidas (actos u omisiones) estatales que traen como consecuencia la pérdida del derecho de propiedad o pérdida sustantiva de la inversión.
En la identificación de este tipo de expropiaciones, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) coinciden en afirmar que deben ser analizados el grado de interferencia de la medida estatal en la propiedad del inversionista (impacto económico, duración de la medida), el carácter del acto estatal en estudio (análisis de la proporcionalidad de la medida) y la vulneración de las legítimas expectativas del inversor19. En referencia a ellas, la UNCTAD explica que este último aspecto responde al análisis de la interferencia que eventualmente puede tener una medida, comportamiento u acción del Estado receptor de la inversión sobre la confianza del inversor -y generada por el propio Estado-20.
Las soluciones convencionales, lejos de constituir fuentes estáticas, han ido adaptándose a las nuevas realidades socioeconómicas que enfrentan los Estados y los inversionistas foráneos. En la actualidad existen más de 3.000 tratados de inversión, y buena parte de ellos contienen previsiones sobre expropiación directa. Sin embargo, en referencia a las expropiaciones indirectas el criterio no es uniforme: algunos tratados contienen una mención genérica sobre esta temática, con la frase "medidas equivalentes a una expropiación o expropiaciones directas e indirectas"21; otros -como el Tratado Modelo de Inversión de Estados Unidos y el de Canadá- poseen la lista de criterios de identificación sugeridos por la UNCTAD y la OCDE (que incorporan la afectación de las legítimas expectativas)22, mientras que otros tratados expresamente no la contemplan23.
Como sucede también con el trato justo y equitativo, las legítimas expectativas no se refieren a la confianza general que tiene el inversor en el momento inicial de la inversión, sino a aquella generada por las declaraciones y acciones del Estado anfitrión sobre la base de las cuales el inversionista considera que obtendrá ciertos beneficios económicos o regulatorios especiales24. Es precisamente el inversor quien tiene la carga de la prueba de demostrarlas en el curso del proceso arbitral25.
Por lo tanto, las legítimas expectativas responden a la identificación de una medida expropiatoria indirecta26, muy especialmente cuando la acción u omisión del Estado anfitrión trae como consecuencia la pérdida de alguno de los atributos del derecho de propiedad (privación sustancial) del inversionista foráneo. En esos casos, lógicamente sufre la confianza que tenía el inversor en el momento inicial, cuando decidió ejecutarla. Puede ocurrir también que se generen otras expectativas durante el curso de la inversión y luego no sean honradas por el Estado receptor27.
2. UNA MIRADA PRÁCTICA DE LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS: LOS CUATRO ELEMENTOS COMUNES IDENTIFICADOS EN LOS LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN EL PERIODO 2010-2020
Además de la revisión doctrinal y convencional en esta materia, resulta imprescindible el análisis de la práctica arbitral sobre las expropiaciones indirectas para comprender el estado del arte de este tema, basado en el método del case-by-case approach28. A pesar de la inexistencia de una única respuesta sobre qué se entiende por legítimas expectativas y respecto de cómo a través de ellas se identifican las expropiaciones indirectas, debemos revisar las circunstancias de cada caso y del tratado que resulta aplicable.
La doctrina refiere que su aplicación como criterio especial no es claro para la expropiación indirecta, considerando el amplio espectro de la garantía del trato justo y equitativo29. De ahí que la revisión de la práctica arbitral en la década 2010-2020 puede arrojar orientaciones generales respecto a cómo los árbitros analizan las legítimas expectativas. Advertimos que no fueron incluidos laudos sobre admisibilidad o jurisdicción, como tampoco aquellos referentes a la violación de otras garantías (como las cláusulas de nación más favorecida, plena protección y seguridad o tratamiento nacional). Solo se incorporaron en este análisis litigios donde los inversores reclamaban a los Estados anfitriones la expropiación indirecta de su inversión y la violación del trato justo y equitativo. En total fueron identificaron 148 laudos arbitrales. De ellos, para la redacción de este trabajo estudiamos 63.
Como producto de la revisión se obtuvieron cuatro elementos relevantes y comunes respecto del análisis de las legítimas expectativas, que corresponden a: (i) la limitación temporal de las legítimas expectativas: creadas al inicio y, en ciertas oportunidades, durante la ejecución de la inversión; (ii) la limitación material de las legítimas expectativas: la específica actuación estatal que las generó; (iii) el examen de la conducta del inversionista: el deber de debida diligencia, y (iv) la privación sustancial de la propiedad como elemento identificador de las expropiaciones indirectas.
2.1. La limitación temporal de las legítimas expectativas: creadas al inicio y, en ciertas oportunidades, durante la ejecución de la inversión
Un elemento señalado por la doctrina y ampliamente considerado por los distintos tribunales arbitrales en el ámbito de inversiones se refiere a las legítimas expectativas de los inversores que se generan a partir de la conducta del Estado anfitrión para el momento de inicio de la inversión30. Esta conducta se traduce en la preparación y promulgación de normativa regulatoria favorable a la atracción de inversión extranjera para desarrollar y modernizar uno o varios sectores económicos. A modo ilustrativo, en el caso Gemplus et al. v. México, ante la necesidad de disminuir el robo y la delincuencia organizada, se consideró crear un registro nacional de vehículos. A efectos de constituirlo y operarlo, las autoridades mexicanas otorgaron una concesión a los inversionistas de nacionalidad estadounidense, acompañada de un marco jurídico para que esta operación pudiera materializarse31.
En los distintos asuntos contra la República Argentina, uno de los aspectos comúnmente alegados por los inversores fue el proceso de privatización de varios sectores públicos tales como la electricidad o los servicios de agua y gas, emprendido en la última década del siglo XX. Argentina activamente preparó un ambiente de negocios y un marco jurídico para atraer la inversión foránea, ofreciendo convertibilidad cambiaria y términos y condiciones tarifarias favorables para lograr modernizar dichos sectores32. Luego, con la crisis de principios del siglo XXI, todo cambió.
Este también ha sido el reclamo de distintos inversionistas contra Venezuela, quienes, atraídos por los términos de la denominada "Apertura Petrolera" en los años noventa, celebraron con el Estado venezolano -a través de entes de su propiedad- proyectos articulados mediante contratos operativos (de operación, infraestructura o servicios) y convenios de asociación (de ganancias compartidas o de asociaciones estratégicas, según cada caso) a empresas mixtas. Posteriormente, entre los años 2006 y 2007, fue promulgada una normativa conforme a la cual se decidió aplicar retroactivamente, a dichos proyectos, las disposiciones de la nueva legislación en materia de hidrocarburos. Esto se tradujo en la conversión obligatoria de los mismos a empresas mixtas (con mayoría accionaria estatal), así como en la extinción de los convenios de exploración a riesgos y ganancias compartidas y las asociaciones estratégicas que no alcanzaron el acuerdo requerido para migrar a este nuevo esquema33.
Recientemente, en los litigios contra el Reino de España y la República de Italia, los inversionistas del sector energético -y, particularmente, aquellos relacionados con la generación de electricidad solar a partir de plantas fotovoltaicas- han alegado la existencia de expectativas legítimas creadas a partir de la normativa que les permitía mantener una tarifa a largo plazo para su producción. En efecto, a partir de la Directiva de la Unión Europea 2001/77/EC, ambos países promulgaron una serie de legislaciones internas en pro de la promoción de la electricidad generada de fuentes renovables y su incorporación a la red eléctrica nacional, que atrajo a una cantidad de inversores a dichos mercados34.
En la mayoría de los casos analizados, se considera que la generación de la expectativa responde al momento o fase temporal inicial de la inversión35. Es precisamente el periodo de tiempo en el cual el inversor se ve atraído por el sistema regulatorio y las condiciones técnicas y económicas ofrecidas por el Estado anfitrión que lo invita a desarrollar actividades en su territorio36.
Se observa asimismo, en un reducido número de asuntos, que las legítimas expectativas podrían devenir del comportamiento desarrollado en una etapa más tardía de la inversión37. Es decir, una vez iniciada la operación, el inversionista espera del Estado receptor ciertas autorizaciones requeridas para su continuación. Así, en el caso Abengoa v. México, las obras de una planta para el tratamiento de residuos industriales se encontraban en un importante grado de avance y el inversionista de nacionalidad española esperaba la aprobación de autorizaciones ambientales y administrativas para finalizar su construcción. El tribunal arbitral determinó que el Estado receptor había creado en el inversor la expectativa de obtenerlas, por lo que consideró que al negarlas aquel había violado el trato justo y equitativo conforme al tratado de inversión celebrado entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos38.
Esta situación es también relatada y analizada en el caso Crystallex v. Venezuela. En efecto, el inversor canadiense había celebrado un contrato de operación minera para la explotación de yacimientos de oro en el sur del país. En particular, la operación tenía ya cierto grado de avance y requería permisos del Ministerio del Ambiente para continuar. El tribunal arbitral recalcó la importancia de evaluar las legítimas expectativas creadas no solo al inicio de la inversión sino también en etapas sucesivas, tal como ocurrió en este litigio. Muy particularmente centró su atención en una carta enviada por la Oficina de Permisos de la referida dependencia por la cual se prometió al inversor la obtención de los permisos correspondientes. Esta misiva generó en Crystallex la expectativa de poder continuar con el desarrollo del proyecto de explotación, expectativa que luego el propio Estado no cumplió39. El tribunal consideró que hubo violación de trato justo y equitativo y que fueron expropiados indirectamente los derechos contractuales del inversor.
2. 2. Limitación material de las legítimas expectativas: la específica actuación estatal que las generó
Definido el ámbito temporal de generación de legítimas expectativas, debemos ahora identificar qué tipo de conducta u actuación estatal es susceptible de crearlas. En atención al principio de buena fe en el derecho internacional (art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), cuando los Estados celebran acuerdos o tratados de inversión se espera que respeten las garantías materiales en ellos ofrecidas, como también que se honren las condiciones favorables y la confianza depositada por el inversionista en atención a dicha conducta estatal40.
En efecto, el tribunal arbitral del asunto Suez v. Argentina41 así lo expresó. Cuando un Estado anfitrión celebra tratados, realiza declaraciones públicas, organiza licitaciones internacionales y promulga normativa especial para atraer inversión extranjera, genera inevitablemente expectativas en los inversionistas foráneos ávidos de expandir negocios más allá de sus propias jurisdicciones. En el mismo sentido, en el caso Gold Reserve v. Venezuela, el tribunal arbitral afirmó:
Basado en las consideraciones de buena fe y seguridad jurídica, el concepto de legítimas expectativas es encontrado en diferentes tradiciones legales según sean las expectativas razonables o legítimamente creadas por una persona de derecho privado por su constante conducta o promesa de su otra parte, en particular cuando esa parte es la administración pública de la cual la persona privada es dependiente. En particular, en el derecho alemán, la protección de las legítimas expectativas se conecta con el principio de Vertraensschutz (Protección de la confianza), la noción por la cual ha sido fuertemente influenciado el desarrollo del derecho de la Unión Europea, explicando el preciso y específico compromiso otorgado por la administración. La misma noción se equivale en otros países europeos, como Francia, con el concepto de confianza legítima (confiance légitime). La sustancial protección (opuesta a la procesal) a las legítimas expectativas es ahora también encontrada en el derecho inglés aunque solo fue reconocido en la última década42.
Sin embargo, debemos aclarar que no es meramente una conducta estatal generalizada y difusa la que genera la expectativa legítima protegida por los tratados de inversión43. Aunque el tribunal arbitral del asunto LG&E v. Argentina ya lo había advertido en 2006, se trata de un aspecto muy interesante hallado en el estudio de los laudos arbitrales de esta última década.
En efecto, se insiste, en buena parte de los casos analizados, en que la conducta generadora de la expectativa deba ser razonable, específica y desarrollada por el Estado anfitrión, en atención a las circunstancias de cada caso44. No se trata del incumplimiento del contrato por parte del Estado receptor, sino de la violación o no cumplimiento de promesas y comportamientos particulares ofrecidos al inversionista45. Esta actuación estatal puede traducirse en actos administrativos de efectos particulares, sentencias judiciales e incluso actos legislativos considerados "manifiestamente antijurídicos" que atentan contra las legítimas expectativas del inversor46.
También el análisis de los laudos arrojó otro aspecto importante: la carga de la prueba de demostrar la conducta del Estado anfitrión que transgrede las expectativas legítimas le corresponde al inversor, tal como lo aleccionan los asuntos Reinhard Hans Unglaube v. Costa Rica47, CEF Energía B.V. v. Italia48y Antaris v. República Checa49. Aunque no siempre con éxito, del análisis realizado podemos observar un catálogo variado e interesante de acciones estatales que, en opinión de los inversores, incumplen las expectativas afectando gravemente sus inversiones: (i) promesas o garantías de pago por activos expropiados, promesa de pago por productos perdidos durante un proceso de expropiación y promesa de recuperación de deudas luego de un proceso de quiebra50; (ii) cartas y declaraciones públicas de autoridades competentes prometiendo al inversionista el otorgamiento de permisos o autorizaciones para la inversión51; (iii) incumplimiento de pago o modificación unilateral de condiciones de pago de tarifas y condiciones de prestación de servicios52 y de tarifas de energía renovable53; (iv) no reconocimiento de créditos fiscales o créditos de emergencia54; (v) frustración de adquisición y operación de institución financiera55; (vi) órdenes de reducción de producción contrarias a las ofrecidas en convenios petroleros56; (vii) órdenes administrativas y judiciales de no pagar acuerdos de cobertura (hedging agreement)57; (viii) restricción de comercialización de productos o servicios58, y (ix) tardía acción estatal de cierre de planta de tratamiento de aguas residuales59.
Aunque las respuestas a los problemas planteados entre inversionistas y Estados difieren de un caso a otro, es importante hacer valer la labor de algunos tribunales arbitrales en la revisión de las circunstancias fácticas y de la normativa aplicable. Esta valoración es especialmente relevante cuando los tribunales examinan la conducta estatal frente al deber que tiene el propio Estado de velar por los intereses públicos que está llamado a proteger versus los intereses privados de los inversionistas60.
En los laudos analizados se reconoce el poder regulatorio de los Estados anfitriones61. Son estos últimos quienes pueden legítimamente cambiar su normativa cuando la situación de interés público así lo exija, especialmente en momentos de crisis, cuando lo primordial es la salvaguarda de la salud pública, de la economía (incluyendo muchas veces la estabilidad del sistema financiero) o el cuidado del medio ambiente, aun en detrimento de los intereses de los inversores62. No se considera expropiación indirecta cuando estamos en presencia de medidas regulatorias que efectivamente protegen estos intereses públicos legítimos. Ahora bien, por razones de transparencia, se espera que los Estados informen a los grupos de interés sobre las futuras modificaciones de las políticas públicas y de la normativa que puedan afectarlos63. De ahí que no sea casual que, ante el reclamo de vulneración de las legítimas expectativas, los tribunales arbitrales adviertan que los Estados no puedan asegurar una total "inmutabilidad" de su sistema legal, salvo la existencia de acuerdos particulares o de cláusulas de estabilización64.
En buena parte de los asuntos estudiados, los inversionistas reprochan a los Estados receptores el ejercicio arbitrario, discriminatorio o ilegal de su potestad regulatoria. Diversos son los litigios donde se ha demostrado vulneración de las legítimas expectativas por promesas particulares al inversor no cumplidas en forma autoritaria por el propio Estado o por el cambio no justificado y abusivo de los términos y condiciones establecidos en el marco regulatorio del sector económico que involucra a la inversión65.
2.3. El examen de la conducta del inversionista: el deber de debida diligencia
Los inversionistas analizan generalmente todos los riesgos antes del inicio de la inversión y durante el tiempo de su ejecución. Ninguno está exento de sufrir en algún momento eventuales medidas expropiatorias indirectas o incumplimiento del estándar del trato justo y equitativo por parte de los Estados receptores66.
El conocimiento de los riesgos a los que potencial y razonablemente se enfrentará el inversor constituye cada vez más un elemento de interés para los tribunales arbitrales67. ¿Qué puede esperar un inversionista? Espera una rentabilidad razonable de su inversión respetada por el Estado anfitrión, que se cumplan las condiciones particulares prometidas para el desarrollo de la misma o, incluso -aunque ocurran ciertas modificaciones legales en el Estado receptor-, que este último continúe, en la medida de lo posible, honrando los compromisos previamente ofrecidos, en equilibrio con la protección de un objetivo legítimo público68. Pero también, ¿qué se analiza del inversionista? Que sea una persona (física o jurídica) razonable y experta en la materia69, que haya estudiado en forma consciente y racional todos los riesgos a los que se enfrentará en su relación de larga duración con el Estado anfitrión y cómo mitigarlos, si fuere posible70.
Muy particularmente se ha identificado en este estudio el escrutinio realizado por los tribunales arbitrales sobre si hubo o no debida diligencia por parte del inversor, y sobre la existencia de pruebas que permitan demostrar tal actuación, como documentos o informes emitidos por entes públicos y privados (principalmente, despachos de abogados o firmas internacionales de auditoría)71. De esta manera, se verifica si ejerció actividades de investigación sobre la situación legal y económica del Estado receptor antes de invertir72. Incluso, si había previsto el propio inversor que el Estado pudiera realizar cambios o ajustes en la legislación del sector económico que involucra la inversión73. Al respecto, vale la pena destacar la afirmación del tribunal arbitral del caso Isolux v. Reino de España:
El Tribunal Arbitral acepta que no se puede exigir de un inversor que haga una investigación jurídica extensiva. Lo importante para determinar si las expectativas alegadas por el inversor son razonables es lo que todo inversor prudente tiene que saber del marco regulatorio antes de invertir y la información efectiva del inversor que invoca expectativas específicas. En particular, un inversor no puede tener expectativas legítimas generadas por el marco regulatorio cuando su información personal le permitía prever y anticipar la evolución desfavorable de este marco regulatorio antes de invertir. Para vulnerar las expectativas legítimas del inversor, las medidas regulatorias nuevas no deben haber sido previsibles, sea de parte de un inversor prudente, sea de parte de un inversor que, en razón de su situación personal, disponía de elementos específicos para preverlas74.
Por tanto, la expectativa legítima generada por la conducta estatal apreciada por el inversor para el momento inicial de la inversión se acompaña también de su experiencia y debida diligencia75. Así también, a modo ilustrativo, en el asunto Renée de Levy v. Perú relacionado con el sector bancario, el tribunal arbitral consideró no entender la lógica expuesta por el demandante en el litigio al reclamar la violación de sus legítimas expectativas cuando se demostró que se trataba de una persona con destacada trayectoria en la materia y que esperaba del Estado ciertas actuaciones (aprobación de adquisición y toma de control de una institución financiera y de préstamo solicitado sin garantías) que, dadas las circunstancias del mercado peruano en el momento, este último no podía comprometer76.
2.4. La privación sustancial de la propiedad como elemento identificador de las expropiaciones indirectas
Un último aspecto de relevancia en el estudio realizado corresponde a la distinción de las expropiaciones indirectas. Tal como indicamos en un aparte anterior de este trabajo, la UNCTAD, la OCDE y algunos tratados de inversión indican que, junto a las legítimas expectativas del inversor, deben ser analizados el grado de interferencia de la medida estatal en la inversión y el carácter y proporcionalidad de la medida en sí. El informe de la OECD refiere que, a efectos de determinar la expropiación indirecta, la severidad del impacto económico causado por la medida estatal debe ser sustancial; es decir, que cause realmente la pérdida de atributos del derecho de propiedad del inversor sobre su activo77. Asimismo, la UNCTAD ha expresado en sus estudios que la privación puede ocurrir desde la disminución del valor de la inversión hasta la pérdida total del control del activo por parte del inversionista78.
En este último aspecto, son tres los escenarios encontrados. Podemos afirmar -en primer lugar- que son pocos los casos donde los tribunales arbitrales han considerado la vulneración de las legítimas expectativas junto al resto de criterios para la identificación de la expropiación indirecta79. En el asunto Alpha Projektholding GmbH v. Ucrania, el inversionista austríaco reclamaba a la demandada el dictamen de una serie de medidas que impidieron la continuación de los trabajos de reconstrucción y renovación de una instalación hotelera y que condujeron progresivamente a la nacionalización de la misma. El tribunal arbitral consideró, por un lado, la vulneración de la legítima expectativa del inversor, surgida en los acuerdos iniciales y las negociaciones posteriores, de que las autoridades no interferirían en las operaciones acordadas. Y, por otro, la actuación estatal arbitraria condujo a la falta de pagos pactada entre las partes, lo que, a su vez, privó al inversor del valor económico de la inversión80.
En el litigio de Deutsche Bank v. Sri Lanka, relacionado con un contrato de futuros de petróleo, dado que el Estado se rehusó a honrar el compromiso de pago pactado junto a la decisión del máximo tribunal del país de prohibir hacerlo, tales hechos configuraron la expropiación indirecta del inversionista (quien sufrió pérdidas económicas sustanciales) y también vulneró la razonable expectativa que tuvo para el momento de celebrar dicho negocio. Se evidenció que las medidas adoptadas por Sri Lanka no atendieron a la protección de un interés público sustancial ni legítimo81. También en el caso Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group S.A. y Terra Raf Trans Traiding Ltd. v. Kazajistán, relacionado con la reactivación de yacimientos de hidrocarburos, las medidas dictadas por el Estado condujeron no solo a la expropiación de los activos de los inversionistas, sino también a la violación de la expectativa de continuar ejecutando las operaciones por el plazo acordado a pesar de las manifestaciones de las autoridades que les aseguraban su cumplimiento82.
En segundo lugar, se evidenció en el estudio que mayoritariamente se declara con lugar la pretensión del demandante en casos de expropiación indirecta cuando ha sido demostrada la privación de alguno de los atributos del derecho de propiedad sobre su activo, sin considerar la vulneración o no de legítimas expectativas83. Así se evidenció en los litigios Tenaris Talta (ii) v. Venezuela, Getma International et al. V. República de Guinea (II), Flemingo DutyFree v. Polonia, Serafín García Armas y Karina García Gruber v. República Bolivariana de Venezuela Standard Chartered Bank (Hong Kong) Limited v. República Unida de Tanzania84.
Y, en tercer lugar, el último escenario del estudio muestra la frustración de las legítimas expectativas del inversor por parte de un Estado receptor, sin comprometer necesariamente la privación sustancial de la propiedad del primero. Esto ocurre especialmente en litigios donde se reclama la violación de trato justo y equitativo. En ellos, los tribunales analizan si la conducta (acción u omisión) estatal que generó tal expectativa en el inversor cumplió o no con los estándares requeridos bajo el tratado aplicable85. Así lo demuestran los recientes casos OperaFund Eco-Invest SICAV PLC et al. v. España, Foresight Luxembourg Solar 1 S.A.R.L. et al. v. España, 9REN v. España, CEF Energía v. Italia y Novenergia Il-Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v. España. En estos litigios, los Estados receptores fueron condenados al pago de indemnizaciones a los inversionistas en el sector de generación de energía fotovoltaica, por haber ofrecido ciertas condiciones favorables para la instalación de plantas que luego no honraron86.
CONCLUSIONES
La seguridad jurídica, así como la coherencia y transparencia de las autoridades del Estado receptor, junto a la experiencia profesional y el criterio racional de un inversionista foráneo, pueden dar lugar a importantes acuerdos en pro del desarrollo socioeconómico del Estado receptor y, al mismo tiempo, a relevantes réditos económicos para el inversionista extranjero. De allí que no es casual que los tratados de inversión contengan disposiciones en pro del trato justo y equitativo, como también sobre las expropiaciones (directas e indirectas). En particular, sobre las expropiaciones indirectas el tratamiento convencional no es uniforme dada la variedad de soluciones presentadas por diversos acuerdos en este ámbito: desde su exclusión hasta el enunciado de los criterios de identificación similares a los expuestos tanto por la UNCTAD como por la OCDE.
Del estudio de los 63 laudos arbitrales considerados podemos referir, en primer lugar, que buena parte de los tribunales arbitrales revisan y analizan el tratado aplicable en cada caso, como muestra viva y expresa de la negociación de los Estados involucrados y, en muchos casos, se estudia también el derecho del Estado receptor. En referencia a la fuente convencional, ante la falta de uniformidad respecto al tratamiento de la expropiación indirecta, los tribunales arbitrales tienden a estudiar el petitorio de las partes sobre la base de los citados criterios y también considerando las orientaciones que ha brindado la práctica arbitral.
En segundo lugar, de los cuatro razonamientos comunes encontrados en nuestro estudio, las legítimas expectativas no corresponden a la mera confianza depositada por un inversor frente a la conducta del Estado receptor. La tendencia conduce a la definición clara de la promesa o declaración estatal específica, que genera en el inversor la certeza de obtener ciertos beneficios para el desarrollo de su inversión. El límite temporal analizado y común en buena parte de los laudos analizados corresponde a las expectativas generadas al inicio de la inversión, aunque también ciertos casos revelan que pueden crearse durante la ejecución de la misma, especialmente cuando el inversor espera una autorización estatal para la continuación de las obras.
En tercer lugar, no debemos obviar que los Estados anfitriones se enfrentan a una dura tarea: cuidar de los intereses u objetivos de política pública y, al mismo tiempo, no interferir en los intereses del inversionista. Sin embargo, cuando acontecen circunstancias graves como crisis económicas, sociales, políticas, ambientales y de salud colectiva, deben hacer prevalecer los intereses públicos sobre los privados. A pesar de la diversidad de litigios y de circunstancias fácticas y jurídicas, los tribunales arbitrales que examinan estas medidas observan si responden a un objetivo legítimo o no. Si la actuación del Estado receptor altera estatal gravemente la inversión, podríamos encontrarnos en presencia de la eventual violación del estándar del trato justo y equitativo o, incluso, frente a una expropiación indirecta. En la primera, se analiza si la actuación estatal se condujo bajo los parámetros del tratado aplicable. En la segunda, de los criterios de identificación el estudio arrojó que no siempre la vulneración de las legítimas expectativas se incorpora en el análisis de los tribunales arbitrales. En la mayoría de los litigios, el elemento preponderante ha sido la demostración de la privación sustancial de la propiedad.
Finalmente, ante la diversidad de situaciones que se han presentado en esta década y las que -inevitablemente- se suscitarán durante los próximos años, consideramos que los razonamientos comunes observados en la práctica arbitral continuarán modificándose. Y observaremos, en definitiva, si se consolida o no la tendencia mostrada por los tribunales arbitrales de considerar minoritariamente las legítimas expectativas en los litigios sobre expropiaciones indirectas.
