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SUMARIO
Introducción. 1. Vulnerabilidad: orígenes y alcances. 2. Vejez y vulnerabilidad: evolución jurisprudencial argentina. 3. Modelo complejo y enfoque diferencial: estándares y presunciones normativas. 4. Hacia nuevos criterios para la toma de decisiones judiciales. Conclusiones. Referencias
INTRODUCCIÓN
Vivimos en una época histórica signada por un sostenido envejecimiento poblacional. Recordemos que este fenómeno tiene alcance mundial1 y se ha feminizado por la actual mayor sobrevida de las mujeres2. Además, se ha vuelto más evidente con la pandemia de covid-19, a causa de las difíciles decisiones públicas y privadas que han debido adoptarse sobre las personas mayores, sus víctimas principales. Vale la pena recordar que, en el marco de la ASPO3, hubo intensos debates sobre las restricciones específicas impuestas a las personas de 70 años y más para realizar actividades básicas fuera de sus hogares, ya que les imponían desiguales condiciones con respecto a todas las demás. También, a causa de la naturalizada percepción de la vejez como una etapa de la vida en la cual los seres humanos nos volvemos irremediablemente vulnerables y descartables, hubo amplias discusiones sobre la decisión de darles o negarles a los mayores el último respirador, cama o medicamento, o sobre su acceso a las vacunas4.
Sin embargo, en este tiempo pospandémico se torna necesario preguntarnos si efectivamente somos todos vulnerables al envejecer y cuáles son las respuestas jurídicas sostenidas al respecto, sobre todo en la esfera judicial. Como hipótesis de partida sostengo que las personas mayores no son -ni esencialmente, ni siempre- vulnerables. Antes bien, resultan presas de un paradójico proceso jurídico de "desigualdad sobreviniente por el acceso a la edad de la vejez". Así, al mismo tiempo que el derecho desarrolla dispositivos tuitivos de asistencia, genera también mecanismos de angostamiento de oportunidades, recursos, derechos y libertades para las mismas personas mayores, colocándolas en clara situación de desventaja social.
Este trabajo tiene por objeto estudiar el papel que específicamente tiene la jurisprudencia argentina en este paradójico proceso, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de las Personas Mayores en la República Argentina, pionera en la defensa de estos derechos ante Naciones Unidas desde 19485. Para ello se abordará el concepto de vulnerabilidad y su relación con el mundo jurídico. Seguidamente, se observará la evolución jurisprudencial en torno a las definiciones de vejez y vulnerabilidad en este país. En tercer término, se estudiarán los actuales alcances de los estándares de derechos humanos en vigor en este campo. Posteriormente, se analizará la incidencia de la Convención en las practicas judiciales argentinas. Por último, se postularán criterios jurídicos que puedan ser de utilidad para adoptar decisiones judiciales acordes con el actual enfoque de la vejez.
1. VULNERABILIDAD: ORÍGENES Y ALCANCES
La noción de vulnerabilidad ha sido introducida en el mundo jurídico por dos vías principales. La primera apareció con la implementación de sistemas de defensa frente a desastres naturales, guerras o situaciones de emergencias humanitarias o riesgos6. La segunda se generó gracias al desarrollo de la biotecnología, la inteligencia artificial y la bioética, en expansión hacia el Bioderecho7. Ambas tuvieron un fuerte impulso en los inicios de Naciones Unidas, y adquirieron alcance masivo por la globalización productiva. También incidieron en la gran notoriedad que este concepto alcanzó en el campo de los derechos de los consumidores, dando lugar a la categoría de los "hipervulnerables"8.
Pero ¿qué es la vulnerabilidad? ¿Cómo definirla, ya que se trata de una noción multívoca, que abarca diferentes significados aplicables a ámbitos también diversos entre sí?
Etimológicamente, la vulnerabilidad alude al riesgo de ser heridos o de recibir una lesión, física o moral, o de ser afectados por algún imprevisto9.
Desde el punto de vista filosófico, el término denota la fragilidad y las limitaciones propias de nuestra condición humana. Da sustento al deber ético de no dañar a los demás, y funda la obligación moral de erradicar las llamadas "leyes del odio". Es decir, exige trabajar para erradicar las prácticas, normativas y valoraciones que alimentan los discursos del odio y atentan contra la libertad de expresión10.
Asimismo, existe un amplio desarrollo bioético que define a la vulnerabilidad de manera taxonómica11. Frente a lo cual Florencia Luna ha señalado con fundamento que es más claro y útil comprenderla desde la metáfora de las "capas", ya que los factores que la causan son múltiples y operan de manera concurrente y entramada12.
Por último, la vulnerabilidad adquirió un sentido político al ser asociada a las condiciones de vida, oportunidades y recursos desfavorables (ambientales, sociales, económicas, culturales o de otro tipo) que generan situaciones de discriminación. "De ahí que se hable de poblaciones vulnerables para referirse a aquellos grupos de personas que, a consecuencia de las condiciones desventajosas que el medio les impone, están en una situación de mayor susceptibilidad al daño"13.
El mundo jurídico ha utilizado estos sentidos de vulnerabilidad -el etimológico, el filosófico, el bioético y el político- para generar herramientas de protección a personas en situación de fragilidad. Así, el derecho previsional fue la primera respuesta frente a la toma de conciencia de estas vulnerabilidades. Y, en la actualidad, lo hace el derecho de la vejez, de una manera más amplia e integral. Sin embargo, estos campos deben crecer aún mucho más con el fin de responder a los nuevos requerimientos y demandas de justicia de las personas mayores.
Recordemos que en el siglo XIX el derecho previsional surge con el propósito de protegernos frente la vejez, a la cual concibe como contingencia, declinar vital o enfermedad, es decir, como etapa vulnerable en sentido etimológico y filosófico14. A comienzos del XX, el derecho y la geriatría lo asociaron con la fragilidad y discapacidad, con enfoques cercanos al sentido bioético de la vulnerabilidad. Pero a partir de 1969 y 1970 Robert Bulter15 y Simone de Beauvoir16, entre otros, demostraron que estas perspectivas expresaban estereotipos y prejuicios que no hacían otra cosa que alimentar los "viejismos" (o discriminación por vejez) y la exclusión social de las personas mayores solo a causa de sus avanzadas edades.
Desafortunadamente, la discriminación por vejez todavía no ha podido ser totalmente erradicada en nuestras sociedades. Más aún, con frecuencia son las mismas políticas públicas, los sistemas normativos en vigor o las propias decisiones judiciales los que terminan promoviendo viejismos jurídicos, todo lo cual alimenta el desarrollo de "desigualdades sobrevinientes", que vulneran acabadamente los derechos y libertades de las personas mayores17. Este tipo de desigualdad se genera a partir de la puesta en marcha de un proceso sostenido -y admitido como válido- de reducción y angostamiento de oportunidades, bienes o servicios, sin otra justificación -prejuiciosa, por cierto- que la avanzada edad de las personas a las cuales van dirigidas18. De modo tal que en las relaciones jurídicas que entablan, las personas mayores quedan situadas en una posición doblemente desventajosa, tanto respecto de las condiciones de acceso y de ejercicio de derechos con las que cuentan todas las demás personas como en relación con ellas mismas ya que a partir de cierta edad (70 años o más) se les niegan derechos que hasta ese momento podían ejercer sin dificultades.
En el mundo, el derecho ha ido respondiendo a estos desafíos de manera paulatina, desde que la República Argentina planteó por primera vez en Naciones Unidas la necesidad de aprobar un "Decálogo de los derechos de la ancianidad", en septiembre de 1948. Recordemos que en ese tiempo la Asamblea General se iba a reunir en París con el fin de comenzar a elaborar los primeros documentos en materia de derechos humanos, de cuyo proceso surgió la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de diciembre de ese año19. A partir de entonces, la Argentina sostuvo este pedido hasta que la Asamblea General en 1982 logró aprobar el primer documento específico sobre el tema: el Primer Plan Internacional sobre el Envejecimiento de Viena20. Después se desarrollaron otros documentos internacionales relevantes, tales como los Cinco Principios en favor de las Personas de Edad21, el Segundo Plan de Acción sobre el Envejecimiento, de Madrid, de 200222, la constitución de los Grupos de Trabajo de Composición Abierta (OEWGA) para debatir la posibilidad de logar una Convención Universal (desde 2010)23 y la creación y designación de una "Experta Independiente" para auditar estos asuntos, que funciona desde el año 201424.
En Argentina, este proceso hizo posible el desarrollo del derecho de la vejez (o derecho de la ancianidad), una nueva especialidad jurídica, transversal, que comprende el estudio de cinco cuestiones principales:
La discriminación por vejez, la vulnerabilidad y la capacidad jurídica de las personas mayores.
Los derechos humanos de autonomía referidos a la autodeterminación, la libertad y la propiedad en la vejez.
Los derechos humanos de participación vinculados a la familia, la inclusión social y la participación política.
Los derechos sociales fundados en las exigencias de la igualdad material de las personas mayores.
Los sistemas de protección y garantías con el propósito de asegurar el acceso a la justicia de este grupo.
A su vez, cada uno de estos ejes está vinculado con cada uno de los Cinco Principios en favor de las Personas de Edad. Así, la problemática de la discriminación por edad, la vulnerabilidad y capacidad jurídica de las personas mayores está ligada al principio de la autorrealización. El segundo eje, destinado a los derechos humanos de autonomía, se asocia con el principio de independencia. Los derechos humanos de participación, con el principio homónimo (participación). Los derechos sociales se vinculan con el principio de los cuidados. En tanto que el principio de dignidad, por último, informa todo lo relativo a las garantías y los sistemas de protección.
En el apartado siguiente observaremos cómo ha ido operando este mecanismo de desigualdad sobreviniente en la práctica judicial argentina. Para ello analizaremos las definiciones de vejez y vulnerabilidad que se han utilizado en la jurisprudencia hasta la entrada en vigor de los estándares gerontológicos de derechos humanos.
2. VEJEZ Y VULNERABILIDAD: EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL ARGENTINA
Tal como he venido advirtiendo en anteriores investigaciones, la jurisprudencia argentina ha ido evolucionando lenta pero sostenidamente, en favor de los derechos de las personas mayores25. Con respecto a la relación entre la vejez y la vulnerabilidad, los fallos registrados y analizados permiten identificar un proceso evolutivo que dio lugar a cuatro etapas principales:
La etapa geriátrica30 (1853-1982) se abre en la Argentina con la entrada en vigor de su Constitución Nacional (1853), la adopción de las primeras leyes previsionales31 (desde 1858 a 1904)32 y la puesta en marcha del Poder Judicial (entre 1853 y 1863)33.
Durante este período, la vejez es percibida como amenaza o "peste debilitante"34, de acuerdo con los enfoques de la seguridad social de fines del siglo XIX y los constitucionalismos sociales, que sostenían visiones geriátricas asistencialistas35. En consecuencia, todos los fallos judiciales de la época asociaban de manera lineal vejez con contingencia, declive, fragilidad, enfermedad, impotencia o discapacidad negativamente interpretada36.
En la etapa gerontológica37 (1982-1994) la jurisprudencia cambia su enfoque de la vejez ya que comienza a comprenderla dinámicamente, como un proceso que se puede desarrollar de manera normal, o bien, patológica. Esta mirada se acerca al concepto bioético de vulnerabilidad.
El primer fallo emblemático lo dictó la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires -Sala D-, en 1982. En los autos F. de G.B., A.C. s/ inhabilitación del 22 de junio de 1982, se pronunció sobre la necesidad de distinguir la vejez normal de la senil o patológica, para dar lugar a la inhabilitación requerida para la persona en cuestión38. Con buen criterio, los jueces entendieron que, si bien la vejez trae aparejado un deterioro físico, el anciano puede conservar intactas, y aun enriquecidas por la experiencia, sus facultades mentales. Concretamente, señaló que
ni la actitud básica de comprensión -el discernimiento- ni la adquirida razonabilidad de los juicios, ni la posibilidad de exteriorizar las resoluciones mediante su manifestación disminuyen por el solo transcurso de la vida, sin perjuicio de que deterioros de estos tipos se dan frecuentemente en los ancianos39.
En el derecho argentino, la figura de la "inhabilitación" se incorporó en 1968, con la sanción la Ley 17.711, que reformó el Código Civil originario (redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, el cual entró en vigor en 1871). Desde sus inicios, este dispositivo constituyó un excelente instrumento de flexibilización del rígido y tradicional sistema judicial de incapacitaciones del viejo Código Civil40, tanto en el alcance como en el proceso de decisión y el funcionamiento de esta figura41. En la actualidad sigue en vigor, con algunos ajustes para hacerlo más compatible con los estándares de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, la cual goza de jerarquía constitucional en la Argentina42.
En su comentario al fallo F. de G.B., A.C. s/ inhabilitación del 22 de junio de 1982, Josefa Méndez Costa celebra el uso de la distinción conceptual entre la clásica "incapacitación" y la nueva "inhabilitación". Lo considera muy importante para el legítimo funcionamiento de la determinación judicial de la capacidad jurídica, y para lograr hacerla corresponder con la evolución alcanzada en aquel momento por el derecho internacional43. Recordemos que a mediados de 1982 la Asamblea General de Naciones Unidas, reunida en Viena, había aprobado el Primer Plan de Acción sobre el Envejecimiento, con lo cual inauguró un profundo proceso de revisión crítica sobre los conceptos de envejecimiento y vejez44.
Afortunadamente, poco a poco este criterio fue aplicándose a casos posteriores45, y así llega a la jurisprudencia reciente. Entre las últimas resoluciones
se encuentran los fallos S. I. R. s/ inhabilitación, del 21 de abril de 202046, y M. C., C. c/N., C. A. s/Impugnación/Nulidad de Testamento, del 1.° de agosto de 2020. En este caso, la Cámara actualizó esta línea evolutiva al sostener que la vejez no priva -por sí misma- de la aptitud mental para testar si no se acredita un estado de debilidad psíquica que la afecte47.
La etapa de políticas afirmativas48 transcurre entre los años 1994 a 2017. La reforma de la Constitución Argentina incluyó a los "ancianos" dentro de los grupos desaventajados que requieren acciones de discriminación inversa (artículo 75, inciso 23).
También fue importante la XV Cumbre Iberoamericana del Poder Judicial de 2008. Allí se aprobaron las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad. Este documento consagró herramientas fundamentales para ayudar a erradicar las condiciones de desigualdad que sufren muchas personas mayores en el acceso al servicio de Justicia49. En la Argentina, este documento fue incorporado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Acordada 5/2009, del 24 de febrero de 200950.
Junto a ello es necesario destacar la aprobación y posterior ratificación argentina de la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, ocurridas entre el 2006 y 2008 respectivamente51, y la entrada en vigor del Código Civil y Comercial en agosto de 2015. De manera explícita, el nuevo Código ordena interpretar y aplicar sus disposiciones teniendo en cuenta los tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno52. También en él, se terminó de adaptar el viejo régimen de la capacidad jurídica y el de sus limitaciones (incapacitación e inhabilitación) a los estándares de derechos humanos mencionados53.
Así, este nuevo entramado normativo permitió resolver casos de variadas competencias en torno al concepto político de vulnerabilidad, entre los cuales un grupo importante está referido a vivienda54, salud55, cuestiones tributarias56, jubilaciones y pensiones57.
Por último, la etapa jurídica integradora58 comienza con la aprobación y entrada en vigor de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, en 2015 y 2017, respectivamente. La Argentina la adopta en octubre de 2017, por Ley 27.360, le dio jerarquía constitucional mediante la Ley 27.700, y con ello inició un nuevo período de actuación judicial59.
Un desafío clave de este tiempo consiste en determinar con más precisión que en las etapas anteriores el significado de la vulnerabilidad y de su relación con la vejez. Respecto a estas cuestiones cabe recordar que el Informe de 2017 de la Defensoría Pública Curaduría n.° 7 y la Resolución 230/17 del Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, los cuales advirtieron con toda claridad sobre la necesidad de considerar con detenimiento "la concurrencia de las distintas circunstancias de desvalimiento que pesan sobre una misma persona, ya que ello aumenta su condición de vulnerabilidad para contrarrestar su dificultad para el acceso a la justicia y defensa de sus derechos"60.
Sin embargo, para lograr este cometido es necesario puntualizar los sentidos que la gerontología y los derechos humanos otorgan a esta etapa de la vida, tanto como a su relación y la vulnerabilidad.
3. MODELO COMPLEJO Y ENFOQUE JURÍDICO DIFERENCIAL: ESTÁNDARES Y PRESUNCIONES NORMATIVAS
La gerontología actual, transdisciplinaria y transversal, comprende a la vejez desde un enfoque positivo y la reconoce como un subgrupo social con características específicas61. Para definirla, acude a un enfoque complejo, tridimensional y flexible, al advertir que la vejez es el resultado de la articulación de la dimensión biopsicosocial con la dimensión normativa y con el plano cultural, en las personas y sus comunidades62.
La Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores63, de la Organización de Estados Americanos (OEA), define a la vejez como la "última etapa del curso de la vida", aludiendo así a su dimensión material64. Estatuye sus inicios entre los 60 y los 65 años de cada persona -o bien en una edad base menor, conforme a la legislación interna de cada Estado Parte-, refiriéndose así a la dimensión normativa65. También la reconoce como una "construcción social", abarcando su plano valorativo cultural66. De modo tal que este enfoque complejo pone en crisis el modelo médico-geriátrico. Obliga a abandonar los prejuicios que asocian vejez a pérdidas y enfermedades67, incapacidad, o dependencia68, y a desplazarlos por una mirada integral sobre esta etapa de la vida69.
Junto a ello, en el campo gerontológico se identifican tres tipos de procesos de envejecimiento básicos: el robusto, el frágil y el dependiente. En el primero, la persona no registra cambios pronunciados, ni en su cuerpo, ni en sus redes socioafectivas u ocupacionales, ni en la valoración personal que recibe de su comunidad. En el proceso de fragilidad, la persona comienza a experimentar debilitamientos, físicos o psíquicos, que le obstaculizan o restringen el ejercicio de sus derechos y libertades. Por su parte, en la etapa dependiente, la persona ya no puede desarrollar por sí misma ni las actividades instrumentales, ni las de la vida diaria70.
Al respecto es importante recordar que estos procesos no siempre se desarrollan de manera sucesiva, pero pueden aparecer con cada década nueva71. En la Argentina, por ejemplo, el 60% de las personas de 75 y más años vive una vejez robusta, en cambio el 40% experimenta fragilidad y dependencia72.
La Convención Interamericana mencionada precedentemente, en su artículo 2, define al envejecimiento como un proceso gradual que se desarrolla durante el curso de vida y que conlleva cambios biológicos, fisiológicos, psico-sociales y funcionales de variadas consecuencias, las cuales se asocian con interacciones dinámicas y permanentes entre el sujeto y su medio. También se refiere al envejecimiento activo y saludable como aquel proceso por el cual se optimizan las oportunidades de bienestar.
En consecuencia, la perspectiva gerontológica adoptada por la propia Convención impone al derecho la necesidad de reconocer la complejidad tridimensional de la vejez73. Como también esperamos que lo haga la futura Convención Universal de Derechos Humanos de las Personas Mayores, actualmente en discusión en el seno de Naciones Unidas74.
Ahora, el desarrollo de este enfoque complejo de la vejez, a mi entender, tiene que estar basado en las dos grandes presunciones que rigen la vida jurídica. De un lado, en la presunción iure et de iure de discriminación y vulnerabilidad, sobre la cual deberá diseñarse toda política de acciones afirmativas, o toda legislación que contenga acciones positivas. Ello contribuirá a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato y a combatir los arraigados viejismos jurídicos. En el derecho argentino, que tomamos como base para este estudio, la presunción iuris et de iure de desventaja social, o vulnerabilidad, está contemplada en el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional. Allí se señala expresamente que corresponde al Congreso de la Nación
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Junto a ello, es importante recordar que, por el artículo 75 inciso 2275, en el año 2022, el Congreso argentino le otorgó jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (Ley 27.700), la cual había sido incorporada al derecho nacional en 2017, mediante la Ley 27.360.
Por otra parte, la relación entre vulnerabilidad y vejez en el ámbito judicial debe considerarse una presunción iuris tantum, a ser definida en el caso concreto. Esto ayudaría a impedir la elaboración de sentencias que promuevan un funcionamiento asistencialista del derecho de la vejez en vigor. En efecto, para aplicar los estándares convencionales a casos particulares, los jueces tendrán que reconocer e interpretar los elementos materiales, formales y valorativos del caso para poder determinar el tipo de proceso de envejecimiento que atraviesa la persona en cuestión. De modo tal que, con base en los resultados de esta tarea será posible establecer la existencia, o la falta, del estado de vulnerabilidad y sus alcances.
Al respecto cabe recordar que existe una nítida correlación entre la dependencia y la vulnerabilidad, a causa de la imposibilidad personal de realizar tareas cotidianas e instrumentales de autocuidado. Por ello, si se acredita la primera, habrá sustento para establecer la existencia de la segunda.
En los envejecimientos frágiles, en cambio, esta asociación no puede seguirse de antemano. No siempre existe una clara correspondencia entre este tipo de vejez y la situación de vulnerabilidad. Para establecerla es necesario realizar un análisis minucioso, detallado y consistente de las condiciones materiales normativas y valorativas que concurren sobre la persona mayor en conflicto, para luego precisar la existencia y los alcances de su vulnerabilidad.
Por su parte, las personas que atraviesan envejecimientos robustos no tienen por qué ser calificadas como sujetos vulnerables sin un atento análisis de su situación y de su contexto de vida, ya que estas no suelen presentar obstáculos para el acceso y ejercicio de derechos. Los casos judiciales en torno a mayores "robustos" suelen estar ligados a ejercicios abusivos de derechos o a situaciones de violencia generadas por terceros con el fin de amedrentar o aminorar -aún más si cabe- a la persona mayor contra la cual dirigen su causa.
Ahora bien, cualquiera sea el tipo de envejecimiento que pueda atravesar una persona mayor, en todo análisis judicial no debe desconocerse que la cultura "viejista" está naturalizada en todo el mundo, que los prejuicios y estereotipos que la representan alimentan sin piedad la discriminación de los mayores, y que son ellos los que fomentan las concomitantes situaciones de desigualdad sobreviniente que viven las personas por el solo hecho de haber llegado a los 60 o más años.
Como vimos en el apartado anterior, la jurisprudencia argentina ha podido evolucionar desde un modelo geriátrico -asistencial, de contingencia basado en lo biológico-, hacia uno basado en el enfoque de derechos. No obstante, aún tiene por delante el reto de sustentar sus decisiones en el enfoque complejo y flexible de la vejez. También deberán determinar si la persona mayor en cuestión está o no situada en una posición vulnerable, a partir de la indagación de los factores -biosociales, normativos y culturales- que concurren sobre ella76.
4. HACIA NUEVOS CRITERIOS PARA LA TOMA DE DECISIONES JUDICIALES
Para responder al desafío de asumir el enfoque complejo de la vejez, es necesario considerar nuevos criterios jurídico-gerontológicos aplicables a la tarea judicial. Como adelantamos en los apartados anteriores, para ello es aconsejable partir de una presunción iuris tantum del estado de vulnerabilidad de la persona mayor, desde la cual se podrán tener en cuenta los siguientes criterios específicos:
En primer lugar, cabe advertir que el principio de igualdad y no discriminación del derecho internacional de los derechos humanos constituye una piedra basal para el derecho interno de todo Estado parte (como lo es la República Argentina). También es importante reconocer y utilizar el enfoque diferencial para el efectivo goce de todos los derechos en la vejez, la perspectiva de género -dada la creciente feminización de esta etapa de la vida- y el respeto por la diversidad cultural, en tanto criterios específicos del derecho de la vejez, reconocidos por la Convención Interamericana en su artículo 3. Así, y en acuerdo con el Informe de la Alta Comisionada de Naciones Unidas del 28 de enero de 2022, debemos partir de un enfoque complejo e interseccional de la vejez77.
En segundo lugar, hay que considerar el plano biopsicosocial de la persona mayor sobre la cual se haya planteado la litis. Para ello es menester determinar si esa persona puede llevar una vida independiente (robusta), o bien si está en una situación de fragilidad o dependencia. Ambos casos tienen su fuente en la menor o mayor gravedad de los obstáculos que le impidan a la persona mayor realizar por sí misma las actividades de la vida diaria (caminar, alimentarse, vestirse, etc.), o bien, las instrumentales que permiten sostener un proyecto de vida propio (pensar, tomar decisiones por sí misma, aprender, enseñar, administrar, disponer de sus bienes, etc.). Junto a ello, los jueces deberán identificar su contexto económico, sus redes afectivas y de asistencia cotidiana. Ello les permitirá saber de manera fundada si la persona mayor está ubicada en un entramado social, económico, cultural, político o jurídico que pone, o no, en riesgo su integridad personal, o la hace susceptible de padecer daños injustificados.
En tercer término, urge ponderar los valores en conflicto y realizar un análisis crítico acerca de los prejuicios que afecten negativamente a la persona mayor en el caso por resolver. También será necesario sopesar y evaluar los derechos fundamentales en juego, y garantizar la construcción de una solución judicial diferenciada, es decir "no viejista", con enfoque de género e interseccional.
La jurisprudencia argentina ha comenzado a reflejar las nuevas respuestas que los actuales desafíos gerontológicos requieren. Entre otras, las siguientes sentencias corroboran esta afirmación: la importante decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en García c/ AFIP s/Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad, del 26 de marzo de 201978, los fallos penales sobre pedidos de prisión domiciliaria de personas mayores vertidos por tribunales inferiores79, o bien los numerosos casos sobre determinación de la capacidad jurídica resueltos por las jurisdicciones argentinas, provinciales y federales, de todos los niveles80. Todos ellos han dejado en claro que la edad "por sí sola" no otorga fundamentos para determinar jurídicamente el estado de vulnerabilidad de una persona.
Un fallo para destacar en este marco es la decisión del Juzgado Nacional Civil n.° 84, el 27 de mayo de 2022 en "R., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica"81, celebrado por la comunidad gerontológica. Ante el pedido del señor R. de no residir más en una residencia gerontológica a la que había ido debido a una fractura de fémur, dos de sus tres hijas iniciaron la acción judicial mencionada. En ella, R. expresó que había pasado demasiado tiempo encerrado, que no quería finalizar allí su existencia y que quería terminar sus días en una casa rodeado de su familia; concretamente, quería volver a vivir con su tercera hija. La evaluación interdisciplinaria acreditó la existencia de deterioros propios de la edad, pero descartó deterioros cognitivos. El defensor público curador del caso solicitó el rechazo de la acción, argumentando que "no puede asociarse la vejez con un proceso judicial de restricción al ejercicio de su capacidad". Junto a ello señaló que el Sr. R. afrontaba sus limitaciones gracias a la colaboración de su hija conviviente, por lo cual no existían razones para que el Estado, a través de la Justicia, interfiera en su vida.
Así, con base en la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la magistrada interviniente admitió que si bien el señor R. tenía ciertas limitaciones leves acordes a su edad, ellas no interferían en su vida cotidiana. En la extensa entrevista que mantuvo con él, pudo corroborar que R. era una persona lúcida, perfectamente ubicada en tiempo y espacio, que interaccionaba con el entorno, y podía expresar claramente su voluntad y deseos, y conocía y comprendía el alcance de sus decisiones. La sentencia también remarcó que el señor R. se encontraba en una etapa vital que debía transcurrir con tranquilidad, sin zozobras, con la mayor plenitud posible y siendo respetado en toda su dimensión personal. Razones por las cuales, finalmente exhortó a las hijas a que, en lo sucesivo, dejen de lado la contienda familiar.
En la misma línea interpretativa, el 25 de octubre de 2022 se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina en el caso G. P. , E. N. c/ IGSPER s/ acción de amparo82. Allí destacó la necesidad de resguardar el derecho a la vida, a vivir con dignidad, al disfrute del más alto nivel posible de la salud, y a la protección judicial efectiva en la vejez, sin ritualismos infundados, que se encuentran especialmente reconocidos en la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales en vigor.
Del ámbito jurídico regional es importante recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho enfáticamente en Poblete Vilches vs. Chile83 y en Muelle Flores vs. Perú84, que las personas mayores ahora cuentan con protección reforzada, sobre todo, en torno a su autonomía y dignidad.
En los considerandos del caso Poblete Vilches, la Corte señaló que en determinadas situaciones dicha vulnerabilidad se encuentra incrementada debido al desequilibrio de poder que existe entre la persona mayor y aquellos con quienes interactúa. Por ello, resaltó la importancia de visibilizar a las personas mayores como sujetos de derechos que hoy cuentan con especial protección y que, por ende, son titulares del derecho a recibir cuidado integral con el debido respeto de su autonomía e independencia85.
Además, en Muelle Flores vs. Perú la Corte señaló que la falta de materialización del derecho a la seguridad social del Sr. Muelle Flores por más de 27 años fue lo que generó una precariedad económica que afectó la cobertura de sus necesidades básicas, y por ende también su integridad psicológica y moral, así como su dignidad86.
CONCLUSIONES
A sus noventa años, el psicólogo norteamericano Erik Erikson, referente indudable de la gerontología actual, sostuvo que las personas mayores no deberían ser consideradas frágiles per se, ya que la vejez puede desarrollarse con integridad emocional, productividad y sabiduría87. Sin embargo, también sabemos que ninguna persona está en condiciones de lograrlo si su vida transcurre en una sociedad viejista.
Como componente central de la cultura, al derecho le cabe cumplir un papel emblemático en la generación de las condiciones de posibilidad de acceso a una vida digna a lo largo de todo el recorrido vital. La entrada en vigor de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores ha permitido dar el primer paso, al reconocer el paradigma activo y positivo de la vejez. Ahora, urge consolidarlo a partir del desarrollo de políticas públicas y de legislaciones que se articulen con el firme propósito de prevenir, sancionar y erradicar los viejismos que atentan de manera generalizada contra la integridad jurídica de las personas mayores.
Junto a ello, es preciso sustentar un derecho judicial con enfoque gerontológico, que tenga en consideración la complejidad de la vejez mediante una fina y aguzada casuística, basada en la presunción iuris tantum de vulnerabilidad. En suma, para cambiar la cultura jurídica "viejista" por una inclusiva, es necesario contar con jueces que distingan y comprendan el tipo de envejecimiento que transite la persona partícipe del proceso. Sólo entonces podrán elaborar sentencias en las cuales la vejez sea asociada a la vulnerabilidad únicamente cuando así lo requiera el caso específico
