1. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. DEFINICIÓN

El vocablo discriminación tiene dos acepciones, una llana o general que lo remite a los usos cotidianos del lenguaje y conforme a la cual discriminar significa "distinguir o separar"³, y una variante menos imprecisa, en la que se entiende como la forma negativa de tratar a una persona o grupo, debido a factores como la raza, el sexo, las creencias religiosas, orientación sexual⁴, entre otros.

En el primero de los significados, el término no posee un sentido necesa riamente negativo o desventajoso, toda vez que no postula la discriminación como una acción invariablemente guiada por criterios axiológicos o de inten cionalidad política. Sin embargo, en el segundo existe siempre un componente de vulneración que implica un trato de inferioridad y una diferenciación por motivos como la raza o la religión, por ejemplo⁵.

En principio, existe discriminación allí donde se advierte un trato desigual a personas en una situación igual o comparable, sin razones objetivas y sin justificación razonable, con lo cual se genera una desventaja o se restringe un derecho a quien lo recibe. Bajo esta fundamentación de igualdad formal e igualdad de trato surge la prohibición de discriminación como oposición de trato diferenciado⁶. Por lo tanto, el concepto de discriminación que uti liza la cultura jurídica moderna se refiere a la diferencia de trato individual (a una violación de la igualdad formal)⁷.

En este sentido, la Corte Constitucional de Ecuador, arrojando luces sobre la complejidad del concepto, aplicado a la diversidad de situaciones que pueden sobrevenir, ha manifestado que no todo trato idéntico es siempre equitativo, al igual que no toda diferenciación conduce a la discriminación. Por tanto, un trato diferenciado solo se justifica cuando su finalidad sea potenciar o mejorar la igualdad real de las personas; y solo si el trato diferente constituye una desventaja nos encontramos ante un supuesto de discriminación⁸.

De igual forma, aduce la Corte que se podrá determinar la presencia de un trato discriminatorio si se encuentra que los individuos sobre quienes recae la conducta que se reputa discriminatoria están en semejantes o idén ticas condiciones. Al no existir el elemento de comparabilidad, no se podría considerar un trato diferenciado como discriminatorio, puesto que existirían diferencias que lo justifican y que no permiten brindar un tratamiento idéntico o equiparable⁹.

Para comprender el concepto de discriminación, la primera diferencia ción que debemos hacer es entre la discriminación genérica y la discriminación legalmente tipificada, también llamada "discriminación propia". Conforme refiere Kaufman¹⁰, la discriminación genérica estaría dirigida a personas que no pertenecen a un grupo específicamente protegido por la legislación antidiscriminatoria; sin embargo, en la discriminación propia existe una regulación jurídica o jurisprudencial.

Del análisis de estos conceptos se establece que si bien la discrimina ción genérica no se encuentra reconocida expresamente en la protección legal antidiscriminatoria, esta constituye una opción que puede fijar nuevos supuestos discriminatorios no previstos en la ley. Reconocerla implica una comprensión de la complejidad de las dinámicas sociales que constituyen una fuente permanente de situaciones donde pueden generarse nuevos supuestos discriminatorios. Recuérdese además que al ser la igualdad también un valor, se convierte en un objetivo, por lo cual toda acción o circunstancia que atente contra ella debe ser corregida.

La discriminación es una conducta culturalmente fundada y socialmente extendida de desprecio contra una persona o grupo de personas¹¹, cuyos per juicios están relacionados con una desventaja inmerecida que les impide el acceso a oportunidades socialmente relevantes¹². En sentido técnico, discri minar significa tratar de manera desigual a personas o grupos sobre la base de prejuicios sociales¹³, con la consecuencia de limitar o negar los derechos fundamentales y las oportunidades relevantes de las personas que los integran.

Las acciones de discriminación son aquellas que privan a una persona del goce de sus derechos, o de cualquier beneficio, por tener determinadas condiciones económicas, sociales, étnicas, políticas, religiosas, de identidad sexual¹⁴ o de género¹⁵, situaciones de salud, como vivir con vm-sida, por ejemplo, constituyéndose como un proceso en el que se identifica a la per sona por alguna de las condiciones anteriormente mencionadas. Ahora bien, el concepto de discriminación no se agota en la ruptura de la igualdad de trato¹⁶, sino que abarca todas las áreas del patriarcado (violencia, familia, sexualidad, entre otras) y se asienta indisolublemente, de acuerdo con una diferencia de status o de poder de carácter estructural.

Conforme a nuestro criterio, se entiende la discriminación como toda dis tinción, exclusión, restricción o preferencia que, mediante acción u omisión, con intención o sin ella, que no sea objetiva, racional, ni proporcional, tenga por propósito o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento o goce de cualquier derecho reconocido a un individuo, independientemente de su condición.

Los motivos más frecuentes que la propician se pueden enlistar de la ma nera siguiente: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apariencia física, las características genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales, la edad, entre otros. Sin embargo, resulta válido aclarar que no toda desigualdad de trato por razón de nacimiento, origen racial o étnico, edad, entre otras, es necesariamente discriminatoria, sino sólo aquellas que no puedan justificarse por una finalidad legítima, y como medio adecuado, necesario y proporcio nado para alcanzar la igualdad real.

De las definiciones esbozadas se colige que la discriminación no equi vale a una distinción o desigualdad por sí sola, pues ambas se refieren a la conducta de diferenciar dos entidades para dispensar tratamientos distintos a cada una, y justamente en ello radica la diferencia. La discriminación es una distinción, cuyo criterio para efectuarla es arbitrario o injustificado; mientras que en la simple distinción o desigualdad el criterio para realizarla es justificado, racional o razonable.

El concepto de discriminación utilizado por la cultura jurídica moderna se refiere a las acciones que ocasionan una diferencia de trato individual (violación de la igualdad formal), ante lo cual interviene el derecho para garantizar una igualdad real y efectiva entre los grupos. Este carácter es un aspecto determinante en el principio antidiscriminatorio, es decir, no se tra ta de hacer justicia a situaciones de individuos que pertenecen a un mismo grupo, sino que, precisamente, lo que el derecho antidiscriminatorio intenta disminuir es el entorno de injusticia que sufren quienes pertenecen a un deter minado grupo. Por tanto, para hablar de discriminación, es necesario que se materialicen tres factores: que exista un sistema de diferencias entre grupos; que los grupos estén jerarquizados; y que existan estructuras y discursos que apoyen esas relaciones jerárquicas y de dominio de un grupo sobre otro¹⁷.

La discriminación como tratamiento diferenciado, desfavorable o injusto hacia una persona por las razones aludidas tiene carácter grupal o colectivo, debido a que se establece sobre la base de características que una persona comparte con un grupo, a pesar de la heterogeneidad interna que se da en todo colectivo¹⁸. Con respecto a los grupos, se afirma que cuando han sido estigmatizados con argumentos tales como "a las mujeres no les interesa la política", "los indios son flojos", se produce la justificación social que permite a los aventajados el usufructo del cierre social para beneficio suyo; al mismo tiempo que juega en perjuicio de los potenciales discriminados¹⁹.

En aras de comprender el carácter grupal del principio antidiscriminatorio, enmarquémonos en el siguiente ejemplo: se presentan dos personas del mismo sexo ante una empresa con la intención de ser contratadas por esta, ambas demuestran las mismas condiciones profesionales y años de experiencia. Por tanto, no existe un factor de peso que distinga entre la capacidad profesional de una u otra. Al final del proceso, la empresa escoge solo a una de ellas, pudiendo la otra persona aspirante sentirse discriminada bajo el argumento de que posee las condiciones para merecer el puesto. Sin embargo, en este supuesto, no sería válido el argumento de la discriminación si la diferenciación que motivó la selección se basa en una razón individual, y ambos sujetos pertenecen al mismo grupo o sector.

El principio de no discriminación supone la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemática y tradicional mente marginados, lo cual demostraría que en determinados sectores (disca pacitados, homosexuales, migrantes, entre otros) de la población se constatan situaciones desventajosas no solo carentes de razonabilidad sino contrarias a la dignidad de la persona²⁰. Para Añong Roig²¹ la noción de grupo no es una entidad esencialista o naturalista, caracterizada por un conjunto específico de atributos comunes, sino que requiere la existencia de una historia de discri minación que se proyecte sobre su situación actual y que pueda ser probada.

El principio antidiscriminatorio tiene una serie de características que lo distinguen de otros principios, entre ellos el de igualdad, que, de acuerdo con Díaz Revorio²², podrían concretarse en las siguientes:

Los preceptos del derecho antidiscriminatorio tales como el trato preferencial justificado; el trato diferencial cuando no existe parámetro de comparación; el trato diferencial permanente (por ejemplo, en relación con la discapacidad) y las acciones positivas han sido desarrollados bajo bases de igualdad dife rentes a la puramente formal²³.

Estas dos condiciones de igualdad y dignidad humana deben considerarse herramientas del derecho antidiscriminatorio, demostrando que en el desarrollo de su concepto no se pueden concebir sus objetivos si se basan en una igual dad formal; por ello, para el derecho antidiscriminatorio el valor de la dignidad humana contribuye a determinar los límites de los derechos constitucionales, a decidir si un grupo determinado ha sido o no discriminado; y, por último, a determinar cuándo una supuesta conducta es en efecto discriminatoria.

2. EL DERECHO ESPAÑOL ANTE LA DISCRIMINACIÓN. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El ordenamiento jurídico español, como muchos, ha sufrido una evolución paulatina en cuanto al reconocimiento del principio de igualdad y la prohibi ción de discriminación. En esta oportunidad el criterio de selección de este país se fundamenta en los progresos y modos de llevar adelante la regulación e implementación del derecho antidiscriminatorio, y los estrechos vínculos culturales que el Ecuador posee con la cultura hispánica. Nuestros estudiosos y operadores del derecho tienen muy en cuenta la doctrina y práctica española. Por tales razones, se impone un estudio que permita valorar los avances de un orden legal y estatal que guarda importantes analogías con la forma de ver el fenómeno jurídico en nuestra nación, y así poder tomar las experiencias más cercanas a la realidad ecuatoriana en el concierto mundial, y ajustarlas a nuestras características.

Recorriendo los primeros pasos sobre el tema, debe reconocerse la Consti tución de 1931, donde se refrendó la igualdad entre hombres y mujeres, en un intento por eliminar la discriminación que sufrían estas últimas. No obstante, tal prohibición normativa desapareció durante la dictadura franquista, donde la mujer era sometida a la tutela del esposo²⁴.

Años más tarde, el artículo 14 de la Constitución española de 1978 esta bleció la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer dis criminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal. Este principio se convirtió en un fundamento constitucional, fundado en la prohibición de discrimina ción a cualquier persona debido a su origen, nacimiento, sexo, religión, o cualquier otra circunstancia personal o social en relación al ejercicio de sus derechos civiles. Justamente, esta prohibición otorga sustentabilidad al prin cipio de discriminación, que lo diferencia de la regla general de igualdad, aplicándose asimétricamente²⁵.

Tal asimetría en la aplicación del principio antidiscriminatorio implica una diferencia entre la regla de igualdad y la prohibición de discriminación en relación con la realidad social. La referida asimetría se manifiesta en el hecho de que la igualdad presenta dos facetas: la primera, tratar igual lo que es igual; y, la segunda, tratar desigual lo que es desigual. De tal modo, la simetría se rompe en favor de la primera faceta o consideración, en tanto la igualdad no necesita de justificación, pues ella misma es un valor y un principio general del derecho que deviene en presunción iuris tantum. En cambio, la asimetría se presenta en la segunda faceta, el trato desigual, pues la decisión habrá de justificar en cada caso aquello razonable y justo que motiva el trato diferente. Por consiguiente, es allí donde pesa la carga de la argumentación²⁶. Al respecto, en la Constitución española se vislumbra una distinción entre la desigualdad de trato, por diferencia jurídica razonable, y la clasificación sospechosa o prohibición de discriminación en sentido estricto.

Considerando lo anterior, es preciso señalar que el principio de no discri minación se establece como un supuesto independiente del de igualdad. Si bien existe una correlación entre ambos, la importancia y el reconocimiento normativos brindados al principio le otorgan un tratamiento diferenciado y propio²⁷. Así, constituye una norma prohibitiva que busca evitar diferencias de trato de acuerdo con las circunstancias establecidas en el propio precepto, por entender que la distinción basada en alguna de estas causales afecta derechos o bienes básicos de la persona, y que, por tanto, resultan especialmente repudiables en atención a los valores sobre los que se construye el modelo social español²⁸.

El reconocimiento del principio en el derecho español asienta sus precep tos en la normativa comunitaria, los tratados internacionales de los que el país es signatario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España. Foro a partir del cual se reafirma que las causales de discriminación enuncia das en la segunda parte del artículo no limitan la protección legal brindada por el ordenamiento jurídico solo a las allí mencionadas²⁹.

Para reforzar el tratamiento de la causal de no discriminación por razón de nacimiento u origen, se aprobó la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Con base en esta normativa, el gobierno deberá garantizar la efectividad del principio de no discriminación, reconociendo iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España³⁰.

La propia ley conceptualiza la discriminación como todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción o exclusión basada en la raza, el color, la ascendencia, el origen nacional o étnico, las convicciones y prácti cas religiosas contra un extranjero; que tenga como fin destruir o eliminar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural, además de delimitar aquellos actos que se consideran dis criminatorios.

En cuanto a la prohibición de discriminación de la mujer en España, la Ley Orgánica 1/2004³¹, referida a las medidas de protección integral contra la violencia de género, tiene como finalidad actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las re laciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o por quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Desde otra arista, con respecto a la igualdad y la prohibición de discri minación entre hombres y mujeres, la Ley Orgánica 3/2007 establece varios preceptos dirigidos a regular la prohibición de discriminación³². En ella se asume como fundamento axiológico del sistema el principio universal que rige la materia de género, denominada el gender mainstreaming (incorporación de la perspectiva de género), mediante la cual se reconoce la prohibición de discriminación y la igualdad entre hombres y mujeres de manera transversal³³.

Esta ley incorpora la Directiva 2004/113/CE al derecho interno, y supone una ampliación de la aplicación de dicho principio a las relaciones contrac tuales, entiéndase bienes y servicios puestos a disposición del público en el mercado. Si bien la ley representa un avance en el reconocimiento y protec ción contra las formas de discriminación, es oportuno señalar que solo se enfoca en la cuestión relativa a la igualdad entre los sexos, es ese su objeto preciso y, por lo tanto, ella misma no es suficiente para proteger todas las formas de discriminación.

En cuanto a la discriminación por discapacidad, se cita la Ley 26/2011³⁴, disposición normativa que promueve la igualdad de oportunidades y la au sencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o sobre la base de la discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restric ción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo³⁵. En ella se reconoce además la posibilidad de que el Estado español adopte medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social.

Por otro lado, el Real Decreto 1/2013, que aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de Personas con Discapacidad y de Inclusión Social, establece que el objeto de ella será garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio efectivo de los derechos de las personas discapacitadas en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, mediante la promoción de la autonomía personal, la accesibilidad universal, el acceso al empleo, la inclusión en la comunidad y la vida independiente y la erradicación de toda forma de discriminación.

La Ley General de Derechos de Personas con Discapacidad y de su Inclu sión Social³⁶ establece los aspectos relativos a la tutela judicial y protección contra las represalias, reconoce las medidas para reestablecer los derechos vulnerados del perjudicado e incluye la indemnización por daño moral. La ley comentada dispone que los sujetos que hayan sido objeto de discrimina ción por motivos de discapacidad están legitimados para solicitar a los tri bunales el amparo de su derecho mediante proceso ordinario.

En cuanto a la interpretación jurisprudencial y aplicación del principio anti discriminatorio en la legislación española, se pueden vislumbrar dos etapas. La primera se refiere a la interpretación unitaria del principio antidiscrimina torio y el de igualdad; mientras que la segunda se dirige a reconocer ambos principios al dotarlos de independencia y reconocimiento judicial diferenciado.

La primera de las etapas mencionadas se refleja en la jurisprudencia cons titucional, en la que el Tribunal Supremo español interpretó de forma unitaria ambos principios, utilizando expresiones como desigualdad discriminatoria³⁷. Este período fue superado con la sentencia del Tribunal Constitucional de España 128/1987³⁸, a partir de la cual se marca un punto de inflexión en la tutela antidiscriminatoria, al lograr diferenciar la igualdad ante la ley como derecho subjetivo de todos los ciudadanos españoles, y las causas reconocidas en el precepto constitucional como discriminatorias³⁹.

Según las normativas analizadas en lo referente al derecho antidiscrimi natorio, podemos decir que en España, a pesar de la amplia regulación nor mativa existente en torno a la prohibición de discriminación, ha existido una dispersión normativa en lo referente a este asunto, lo cual ha hecho difícil en algunas ocasiones su adecuada aplicación.

Por tal motivo, el 10 de junio de 2011 el Gobierno presentó el Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación⁴⁰. El texto del proyecto constituyó una iniciativa legislativa correspondiente al Gobierno, aprobada en el Consejo de Ministros el 27 de mayo de 2011, a propuesta de la ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad. Sin embargo, debido a la disolución de las Cortes Generales y la convocatoria a nuevas elecciones en el año 2011, no se logró su aprobación.

Afortunadamente, gracias al esfuerzo legislativo de algunos años, poste riormente se aprobó el Anteproyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que finalmente, el 14 de julio de 2022, entró en vigor, mediante la aprobación definitiva de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación ("Ley 15/2022"), que nace de la necesidad de establecer un mínimo común normativo que estableciera las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español y sus garantías básicas, trasponiendo los objetivos y fines de las directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE.

Con ella se reconoce el derecho de toda persona al derecho a la igualdad de trato y no discriminación, sin importar su nacionalidad o edad o de si dis pone de la condición de residente legal en España. En consecuencia, garantiza que nadie podrá ser discriminado por razón del lugar de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Su objetivo fundamental ha sido garantizar en España la existencia de una ley que reconoce las garantías básicas necesarias para la protección real y efectiva de las víctimas. Con ello se pone fin a la situación de incompatibi lidad del ordenamiento español con la Directiva 2000/43/CE, que fue intro ducida parcialmente mediante la Ley 62/2003, otorgándoles una protección jurídica general a las causas de discriminación, tal como lo establecen los ordenamientos jurídicos alemán y británico.

No obstante, el legislador no logra unificar con esta ley todas las normas que regulan las conductas discriminatorias en España, sino que esta nueva ley se suma como una más a la normativa existente en esta materia. Lo que sí es cierto es que su aprobación constituye el común denominador normativo respecto a las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español. Con ello parece subyacer una conciencia acerca de que actualmente la dificultad de la lucha contra la discriminación no se encuentra precisa mente en el reconocimiento de este problema, sino en el logro de la protección real y efectiva de las víctimas en el ámbito jurídico, en el que el derecho a la igualdad y la no discriminación no puede ser abordado sólo como una cuestión de minorías, porque son situaciones que afectan a toda la sociedad.

Cabe indicar, teniendo en cuenta lo analizado, que la aprobación de la Ley Integral para la igualdad de trato y la no discriminación en el ordenamiento jurídico español se convirtió, sin lugar a dudas, en el colofón de la evolución normativa del principio antidiscriminatorio, el que ha sufrido importantes transformaciones de conformidad con los pronunciamientos de la Comunidad Europea y las directivas implementadas en el ordenamiento jurídico interno. Su aplicación se enmarca en la búsqueda de una protección más amplia y eficaz para abordar los retos de la sociedad española ante las necesidades de integración ciudadana y el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Con ello se pretende situar a España entre los Estados que cuentan con las normativas e instrumentos más eficaces y avanzados en el tema de la igualdad de trato y la no discriminación, convirtiéndose en la norma más importante que regulará todos los aspectos del derecho antidiscriminatorio. Por consiguiente, esta disposición normativa no busca suplir o desplazar las regulaciones exis tentes, sino que su principal objetivo es abordar todas las formas de discrimi nación en un instrumento único, para que sea aplicado de forma armónica e integral, con el propósito de erradicar las prácticas discriminatorias que aún persisten en la sociedad.

3. LA DISCRIMINACIÓN Y SU RECONOCIMIENTO EN EL MARCO JURÍDICO ECUATORIANO

A partir del año 1996, Ecuador promulgó políticas de igualdad de oportuni dades que se concretaron en varias acciones que promovían la ampliación del reconocimiento constitucional brindado en la Constitución de 1998 que reco nocía la igualdad para las mujeres, privilegiando ámbitos civiles y políticos.

Con el desarrollo legislativo se aprueba en el año 2008 la Constitución de la República de Ecuador, lo cual se convierte en el punto de partida para el respeto y la consagración de los derechos en ella contenidos, especialmente la decisión del Estado de construir una sociedad de convivencia pacífica, en respeto a la diversidad para conseguir el buen vivir, el sumak kawsay⁴¹, y, sobre todo, un Estado que cuida y respeta la sociedad desde todas sus extensiones, incluyendo la dignidad de las personas y las colectividades⁴².

De esa forma, desde el preámbulo del texto constitucional, la Constitución se ha inspirado en principios y valores como la libertad, la equidad, la paz, la igualdad, y la dignidad humana, y sobre la base de ellos se desarrollan todos los preceptos del texto constitucional⁴³. Se afirma entonces que uno de los valores principales que protege nuestra Constitución es la igualdad, considerado el valor supremo que irradia todo el ordenamiento jurídico.

Sobre el principio de igualdad, la Constitución de 1998 solo reconocía que los derechos eran garantizados a todos los habitantes del Ecuador sin discriminación. En cambio, la actual Constitución del 2008 enarbola como uno de sus valores principales la igualdad, y a partir de ello no solo reconoce la igualdad ante la ley sino que configura el derecho a la igualdad formal, igualdad material y la no discriminación⁴⁴.

La principal manifestación de esa igualdad como principio que irradia a todo el ordenamiento jurídico es la igualdad formal, mediante el cual todos los ciudadanos son iguales ante la ley. Así se ha plasmado en el artículo 11, numeral 2, primer inciso de la Constitución cuando es definida como un principio de aplicación en los siguientes términos: "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades". De acuerdo con este precepto de origen constitucional, la igualdad formal implica un trato idéntico a sujetos -individuales o colectivos- que se hallan en la misma situación⁴⁵.

No obstante, esta vez la Constitución se pronunció por la consagración de un principio mucho más profundo, derivado de la igualdad, y es que re conoció no sólo la igualdad formal o igualdad ante la ley, sino que consagró el principio de igualdad real mediante el reconocimiento de la igualdad y la diferencia, con lo cual reconoce también la no discriminación, y a partir de ese reconocimiento, desde la Constitución, se han previsto los principios y mecanismos necesarios para la realización efectiva de la igualdad⁴⁶.

La protección del Estado a estos dos principios es reconocida en el artículo 11 de la Constitución ecuatoriana, al establecer que el Estado protegerá a las personas víctimas de discriminación, por ende nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condición migratoria, orienta ción sexual, estado de salud, portar vm, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o como resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, sancionando la ley todas las formas de discriminación⁴⁷.

El apartado número 2 del artículo 11 de la Constitución ecuatoriana de 2008 reconoce las llamadas acciones positivas al disponer la igualdad real⁴⁸, obligando a los poderes públicos a instaurar medidas dirigidas a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el cuerpo constitucional respecto a la igualdad y a la prohibición de discriminación⁴⁹.

En aras de promover la igualdad real y no discriminación de los titulares de derechos que se encuentren en alguna situación de discriminación, la Carta Magna reconoce en su artículo 65 la adopción de medidas de acción positiva con enfoque de género, al regular que el Estado garantizará la representación por igual de hombres y mujeres en cargos públicos.

De esta forma se promueve la igualdad de género y no discriminación por razón de sexo, al equiparar a las mujeres en el ámbito laboral en el artículo 331 de la Constitución, prohibiendo toda forma de discriminación directa o indirecta, o cualquier acción de acoso en el trabajo ejercida sobre las mujeres⁵⁰.

El reconocimiento constitucional abarca además la concepción del ser humano como sujeto principal de su desarrollo económico, propiciando un equilibrio entre la sociedad, el Estado y el mercado, en correspondencia con la naturaleza⁵¹, estableciéndose en el artículo 283 que el sistema econó mico es social y solidario, y tiene como objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir⁵².

Lo anterior refleja que el Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, los que serán de directa e inmediata aplicación en el marco administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

En cuanto a la igualdad entre hombres y mujeres, se reconoce en el ar tículo 70 la obligación del Estado de formular y ejecutar políticas públicas que promuevan la igualdad efectiva entre ambos sexos⁵³.

En relación con ello, la prohibición contra la discriminación se extiende también al ejercicio de los servicios públicos, al reconocerse en el artículo 230 numeral 3 de la Carta Magna que en el ejercicio del servicio público se prohíben las acciones de discriminación de cualquier tipo⁵⁴.

En tal sentido, la discriminación por razón de sexo ha encontrado eco en la jurisprudencia ecuatoriana, que en varias de sus sentencias se ha pronun ciado sobre el asunto⁵⁵. De tal forma, la Corte advierte que la mujer presenta una clara situación de desventaja en el ámbito laboral por la discriminación de la que es objeto por razón de su sexo o condición biológica, lo cual la coloca en una situación de vulnerabilidad y desigualdad material. Por ello, el sexo es considerado por la Corte una categoría sospechosa, pues toda diferencia de trato que se base en ella se ve sometida a un análisis crítico.

En tal sentido, se ha pronunciado el alto foro señalando que, Conforme se evidencia de la normativa actual, y del actuar social, la mujer ha ganado espacios en virtud de los cuales se encuentra en situación de igualdad en relación al hombre, y corresponde al Estado, que esta igualdad a su vez sea efectiva, eliminando cualquier rezago de actuaciones desiguales que contribuyan a perpetuar la inferioridad y exclusión, en este caso de la mujer⁵⁶.

La discriminación de las personas con discapacidad, ya sea física o mental, constituye un asunto central para las políticas públicas en Ecuador⁵⁷, que de muestra la preocupación del Estado ecuatoriano para establecer garantías dirigidas a la protección de estos grupos asiduamente vulnerados, en corres pondencia con la lucha de las personas con capacidades especiales por sus derechos, y por su integración a la vida productiva y pública.

Se demuestra de esta forma que el Estado ecuatoriano reconoce y reafirma el principio de no discriminación, garantizando con ello el ejercicio de los derechos, sobre todo a sectores con capacidades especiales que son víctimas de la discriminación por su condición, lo cual se demuestra mediante el artículo 330, en el que se establece la obligación que tiene el Estado de garantizar la inserción y el acceso en igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con alguna discapacidad, prohibiéndose la disminución de la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia relativa a su condición.

La jurisprudencia ecuatoriana, desde la Corte Constitucional, también se ha pronunciado sobre la obligación del Estado de eliminar la discriminación por razón de discapacidad, reconociendo además que este debe garantizar la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad, de forma tal que puedan insertarse en la sociedad⁵⁸.

Más adelante, en el artículo 340, se define el sistema nacional de inclu sión y equidad social, mediante el cual se aseguran el ejercicio, la garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución en articulación con el Plan Nacional de Desarrollo y el sistema nacional descentralizado de planificación participativa; el que se guiará, entre otros, por los principios de equidad, igualdad y no discriminación.

Con base en los fundamentos reconocidos en la Carta Magna, el Estado deberá generar las condiciones necesarias para la protección frente a la dis criminación, por lo cual establece en el artículo 341 que en su accionar priorizará a los grupos que requieran consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación o violencia, o en virtud de su condición etaria, salud o discapacidad⁵⁹.

De conformidad con la prohibición del principio de no discriminación, la Constitución reconoce en su artículo 156 la creación de Consejos Nacionales de Igualdad, que estarán encargados de asegurar la observancia y el ejerci cio de los derechos consagrados en el cuerpo constitucional ecuatoriano, así como promover políticas que combatan la discriminación racial, de género y de otra índole.

El Estado ecuatoriano, a nivel de políticas públicas, también reconoce el modelo del "Buen Vivir" con la puesta en práctica de cuatro planes naciona les -los correspondientes a los períodos 2009-2013, 2013-2017, 2017-2021, denominados "Plan Nacional para el Buen Vivir" y, por último, el "Plan de Creación de Oportunidades 2021-2025"-, mediante los cuales se promueve el desarrollo de una sociedad igualitaria que propicia la participación de todos con independencia de su género, orientación sexual o credo⁶⁰.

En búsqueda del desarrollo del Plan Nacional de Desarrollo, las acciones del Estado ecuatoriano estarán dirigidas a mejorar la calidad y esperanza de vida y aumentar las capacidades y potencialidades de la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución, así como potenciar un sistema económico justo y sostenible que se base en la distri bución igualitaria.

Como resultado de las luchas del gobierno por alcanzar normas más garantistas dirigidas a la protección efectiva contra las formas de discriminación, se instaura en el Estado ecuatoriano el Plan plurinacional para eliminar la discriminación racial y la exclusión étnica y cultural. El objetivo de este plan es eliminar la discriminación y exclusión por razón de raza o etnia, al pro poner un conjunto integral de políticas públicas encaminadas a combatir el racismo a través del desarrollo de ejes y objetivos previamente identificados⁶¹.

En cuanto a la no discriminación por razón de sexo u orientación sexual, en un informe presentado por la Organización Ecuatoriana de Mujeres Lesbianas, el Matrimonio civil igualitario y la Red Internacional de Derechos Humanos en mayo de 2016, se concluye que si bien la prohibición de discriminación encuentra reconocimiento constitucional e internacional, su efectivo cumpli miento no se materializa en la práctica, lo cual se refleja de múltiples formas, destacando que aunque han existido esfuerzos por parte del Estado, aún exis ten prácticas, políticas e incluso normas que devienen en discriminatorias en virtud de la orientación sexual⁶².

En ese orden, aunque la Constitución de 2008 del Estado ecuatoriano con tiene un principio de no discriminación por razón de orientación sexual en su artículo 11, apartado 2, al mismo tiempo contiene una regla discriminatoria por razón de orientación sexual al disponer en su artículo 68 la prohibición del acceso a la adopción a parejas unidas de hecho del mismo sexo.

Se puede interpretar entonces que la disposición contenida en el artículo 67, en el que se establece que solo se reconozca el matrimonio como la unión del hombre y la mujer, se configura como una acción de discriminación por orientación sexual⁶³.

Para cumplir con la protección normativa frente a la discriminación en el Ecuador, se establecen como delitos aquellas acciones discriminatorias previstas en el artículo 176 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, sancionando a todo aquel que incite, propague o realice alguna acción de discriminación por razón de nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migrato ria, discapacidad o estado de salud, a una pena de privación de libertad de uno a tres años. De igual forma el artículo comentado reconoce las acciones positivas al alegar como excepción a esta prohibición los casos previstos por políticas de acción afirmativa.

Por otra parte, la legislación ecuatoriana también protege a las personas con discapacidad frente a la discriminación de la que son objeto, por perte necer a un grupo con capacidades especiales a través de la Ley Orgánica de Discapacidades de 2012⁶⁴, en cuyo artículo 45 se establece el derecho de las personas discapacitadas a acceder a un trabajo remunerado en condiciones de igualdad y a no ser discriminadas en las prácticas relativas al empleo, incluyendo el proceso de selección, además de ampliar su aplicación tanto al ámbito público como al privado⁶⁵.

La prohibición de discriminación es reconocida además en la Ley de comu nicación de 2013, que en su artículo 61 establece que no se admitirá contenido discriminatorio en los medios de comunicación social de forma que puedan causar exclusiones basadas en razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socioeconómica, condi ción migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar vm, discapacidad o diferencia física, y otras que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos⁶⁶.

Por otra parte, el Código Orgánico General de Procesos de Ecuador re conoce en su primer considerando que se podrán ejercer, promover y exigir los derechos consagrados en la Constitución de forma individual o colectiva, incluyendo la no discriminación. La inclusión de este principio específi camente en la ley procesal ecuatoriana establece la posibilidad normativa brindada por el Estado de exigir la protección de los derechos vulnerados en el orden judicial.

En síntesis, aunque la Constitución de la República reconoce explícita mente la prohibición de la discriminación, la observancia de esta disposición en la realidad jurídica actual tiende a verse comprometida, pues como se ha visto, aún persisten prácticas discriminatorias en los diferentes ámbitos que les impiden a las personas gozar de forma equitativa de los derechos reco nocidos por el propio ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Esta disparidad entre el reconocimiento normativo y la implementación práctica se refleja en la existencia continua de situaciones discriminatorias que afectan a las personas en el disfrute de los derechos fundamentales que la Constitución les reconoce. A pesar de las disposiciones constitucionales, la presencia de estas prácticas demuestra la necesidad de una revisión y el fortalecimiento de los mecanismos legales y de aplicación para garantizar el cumplimiento de una efectiva igualdad y no discriminación en la sociedad ecuatoriana actual.

CONSIDERACIONES FINALES

Después de haber realizado una revisión exhaustiva sobre el tema, se puede afirmar que la prohibición de discriminación y consecuentemente la igualdad de trato ocupan, sin lugar a dudas, un lugar destacado para el derecho cons titucional. Cuando hablamos de discriminación se afirma que se trata de un fenómeno social que impacta no solo en los derechos de las personas, sino que se extiende hasta el imaginario social, el cuerpo legislativo y el quehacer político de cada uno de los Estados.

Por estas razones, el reconocimiento de la discriminación se extiende a varios ordenamientos jurídicos, incluyendo el ecuatoriano, que, desde su po sición, se ha preocupado por su regulación jurídica. Sin embargo, no existe una posición unitaria o definitiva que lo delimite por la amplitud de su con tenido, reconociéndose así la importancia de su adecuada regulación jurídica.

El reconocimiento del principio de no discriminación en el derecho español asienta sus preceptos en la normativa comunitaria, los tratados internacionales de los que el país es signatario y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como consecuencia, es reconocido a través de leyes específicas, lo que trae consigo que existan varias definiciones de un tipo u otro de discriminación según la norma tratada. Por ello, cada una de las leyes prevé un concepto de discriminación diferente, fragmentando las conductas regulatorias a través del reconocimiento legal de las diferentes causas de discriminación reguladas en la Constitución, tratamiento constitucional que no justifica las diferentes definiciones de las conductas de discriminación que impiden que el derecho antidiscriminatorio funcione como un sistema integral y armonizado.

A pesar del reconocimiento igualitario que reciben las distintas causas de discriminación, unas resultan más comunes que las otras, lo cual ocasiona que se centre la protección en supuestos más usuales como la discriminación por género, sexo o discapacidad; esto no implica a nuestro juicio la condicionante de superioridad de una causa sobre otra.

No caben dudas entonces de que uno de los lastres más pesados que arrastra el ordenamiento jurídico español en materia de protección contra la discrimi nación es la dispersión normativa, lo cual compromete no sólo el necesario enfoque integral que garantice la tutela de la protección contra la discrimina ción, sino que dificulta en muchos casos su cabal aplicación.

En el caso del ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Constitución de 2008 se pronunció por el reconocimiento del principio de no discriminación, y a partir de allí se han previsto los principios y mecanismos necesarios para la realización efectiva de la igualdad. Ejemplo de ello es la regulación jurídica prevista por el constituyente en el artículo 66, numeral 4, del texto magno mediante el cual se reconoce y garantiza a las personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación, configurándose así el principio de igualdad en todas sus manifestaciones.

Sin embargo, aun cuando existen varias disposiciones normativas en el ordenamiento jurídico ecuatoriano que reconocen el principio de no discri minación, en la práctica persisten acciones que vulneran los derechos de los sectores más débiles, siendo necesario que el Estado ecuatoriano promueva el perfeccionamiento de los mecanismos creados para tal efecto, sumando medi das integrales ante supuestos de vulneración de los derechos de las personas.

A pesar de los logros alcanzados, aún subsisten supuestos de discrimi nación que se reflejan en la praxis jurídica y en la jurisprudencia analizada, por lo cual resulta necesario un papel proactivo del Estado ecuatoriano que promueva la adopción de medidas de acciones positivas y promulgue un tratamiento jurídico más integral ante los supuestos de discriminación