1.1. Aproximación teórica del problema: el modelo de globalización en acto

Las críticas más contundentes sobre el avance en la garantía de los derechos humanos frente a la acción empresarial trasnacional se concentran en la interpretación que varios autores han hecho sobre el modelo de globalización en acto. Estas perspectivas sostienen esencialmente que no es posible garantizar derechos humanos en un contexto de globalización antidemocrático y radicalmente opuesto a las necesidades del Estado constitucional de derecho. Una aproximación adecuada de las perspectivas críticas sobre la materia se puede encontrar en las tres hipótesis planteadas por Zubizarreta², quien confirma de forma convincente que (1) es necesario "abandonar la idea de inevitabilidad de la globalización, tal y como se está desarrollando, o sus consecuencias 'naturales' fruto de un determinismo mecanicista" posiblemente construido mediante formas de pensamiento ahistóricas y no genealógicas; (2) el derecho enfrenta un desafío "a la hora de abordar la regulación de los múltiples factores que subyacen a los cambios provocados por el proceso globalizador"; y (3) el binomio democracia-desarrollo humano está siendo sustituido por el de elecciones formales-mercado desarraigando necesidades sociales de las mayorías por sobre las necesidades económicas de ciertos grupos de poder privilegiados.

1.2. El anarcocapitalismo globalizado como fundamento ideológico de la globalización³

Las consecuencias del fenómeno globalizador, que observa al anarcocapitalismo global como modelo, han impedido una cierta "democratización de las relaciones jurídicas de actores trasnacionales"⁴. En el modelo de globalización en acto, al vértice de la pirámide normativa se encuentra la tutela de los derechos del mercado -objeto de regulación mercantil- y no los derechos humanos. Esta jerarquización antidemocrática "no depende de ningún proceso inevitable, es fruto de la sacralización del mercado"⁵; sacralización que observa a las lógicas de mercado como futuro inevitable y mesiánico que permitirá al hombre redimirse de la acción coordinadora del Estado mediante la coordinación del mercado. Aquí, el mercado, entendido desde una perspectiva cientificista desarraigada del devenir histórico y más bien fundada en el positivismo lógico, se pone como mesías redentor de la "opresión diabólica" del Estado. Desde el anarcocapitalismo, esta posición queda clara mediante las palabras de Huerta de Soto, exponente actual del modelo:

La concepción dinámica del orden espontáneo impulsado por la función empresarial que ha desarrollado la Escuela Austriaca de Economía ha echado por tierra toda esta teoría justificativa del estado: siempre que surge una situación (aparente o real) de "bien público", i. e. de oferta conjunta y no rivalidad en el consumo, surgen los incentivos necesarios para que el ímpetu de la creatividad empresarial la supere mediante las innovaciones tecnológicas, jurídicas y los descubrimientos empresariales que hacen posible la solución de cualesquiera problemas que pudieran plantearse (siempre y cuando el recurso no sea declarado "público" y se permita el libre ejercicio de la función empresarial y la concomitante apropiación privada de los resultados de cada acto de creatividad empresarial)⁶.

Resulta evidente que el modelo anarcocapitalista aquí expuesto observa al Estado como "enemigo" sustentado en la idea según la cual el mercado es un proceso inevitable y la globalización una consecuencia directa de este. Para Zubizarreta, en cambio, se hace indispensable abandonar la idea de inevitabilidad de la globalización tal y como se está desarrollando. Esta creencia de superioridad jerárquica del mercado y con ella, la imposición de las normas del mercado como normas fundantes de todo derecho, en el contexto global, obliga sin duda una profunda reflexión sobre el papel del derecho, y con él, por supuesto, el de los derechos humanos.

En efecto, las teorías de la constitucionalización imperantes en el derecho del Estado democrático contemporáneo pugnan con la idea de la desregulación radical. Basta con recordar la definición ferrajoliana de derecho fundamental, expuesta magistralmente por el tratadista italiano en su monumental Principia Iuris⁷, de que los derechos fundamentales son "derechos subjetivos de carácter público". A partir de esta definición la teoría constitucional contemporánea finca la garantía de todo derecho fundamental en la acción del Estado -garantías téticas-, garantías no impuestas por el ordenamiento jurídico sino impuestas mediante acciones concretas del Estado, intervenciones. En ese sentido la globalización del anarcocapitalismo no supone una simple adecuación del concepto de derecho fundamental o derecho humano a las lógicas de una mundialización o una universalización simplemente "desordenada" o "distinta", al prescindir del actor coordinador de las garantías de protección, es decir, al prescindir del Estado, el modelo anarcocapitalista supone en esencia una pugna por la erradicación del sistema de garantías, su exterminio, su negación total.

Frente a la inacción del derecho constitucionalizado en ámbito trasnacional Zubizarreta hace una magnifica aproximación al problema, inicialmente desde una perspectiva sociojurídica, el autor nos hace ver que "las instituciones multilaterales, las corporaciones transnacionales y los Estados imperiales forman una nueva dimensión política, económica y jurídica que sustenta el proyecto neoliberal"⁸ y que ha presentado una fuerte oposición a los axiomas básicos del antiguo Estado liberal, a saber:

El derecho en ámbito trasnacional se torna entonces en una herramienta técnica de coordinación entre actores de poder sin limitaciones autoimpuestas, y es que el proceso histórico de constitucionalización del derecho estatal ha permitido hacer del derecho una herramienta de autolimitación de los actores que lo ponen en práctica, los derechos humanos son la base de esa capacidad auto limitativa. Por el contrario, el derecho del contexto globalizador se encuentra vacío de todo contenido autolimitativo. Zubizarreta, citando a Pietro Barcellona lo expone en modo más claro.

Pietro Barcellona considera que al derecho moderno se le encarga crear nuevas condiciones para la convivencia plural "por lo que pierde todo fundamento de justicia y se convierte en artificio, regla de juego, en espacio para la negociación de los intereses económicos en conflicto. El derecho ha de vaciarse de todo contenido para convertirse en pura técnica formal..."⁹. Un desarrollo exclusivamente técnico-formal puede conducir a situaciones en las que los mecanismos jurídicos se perfeccionan a la vez que la situación social se deteriora.

1.3. La "dogmática jurídica actual" como obstáculo

La segunda hipótesis de Zubizarreta gira en torno a la poca idoneidad del derecho actual en la gestión de los conflictos sociales derivados del fenómeno globalizador, su crítica se centra en el modelo positivista clásico de la categoría de dogmática jurídica¹⁰, para hacerlo se apoya en Faria, quien sostiene:

[L]a dogmática jurídica aspira a hacer posible la reducción de la experiencia a la estricta dimensión de la norma, configura lo jurídico como capaz de no verse condicionado ni por poderes absolutos ni por ideologías, un derecho únicamente observado como estructura carente de contenido o estructura a la espera del contenido derivado de la actividad negocial de los agentes, esta perspectiva bien puede ser llamada dogmática jurídica clásica positivista (paleo positivista); por ejemplo, L. Ferrajoli, se ha considerado siempre un positivista y su modelo pretende dejar atrás lo que él llama Paleo positivismo, este modelo del Estado Liberal clásico tiende a olvidar los fines sociales de la acción jurídica y con ello sus consecuencias políticas y éticas. "Al ver así al derecho no como un hecho social ni como un valor trascendental sino simplemente como un conjunto de reglas positivas bajo la forma de un orden coactivo, la dogmática permite la conversión del pensamiento jurídico en un aparato conceptual depurado de contaminaciones valorativas"¹¹.

Parece que Zubizarreta, Faria, Barcellona y Ferrajoli concuerdan en que los derechos humanos serian entonces una respuesta para erradicar la "apatía" del derecho dogmático por los fines sociales y no niegan, a pesar de sus diferencias, la búsqueda de conceptos morales en el derecho. De nuevo Zubizarreta propone un programa concreto de investigación:

Ahora, más que nunca, abordar los nuevos desafíos normativos requiere revisar viejas controversias zanjadas desde el dogmatismo jurídico. Así, la legalidad y la legitimidad, la confrontación entre derecho y justicia o la subordinación normativa a las relaciones de poder. Por otra parte, la especificidad científica del derecho deberá incorporar los conocimientos de la Sociología, la Economía, la Política. La interdisciplinariedad se impone ante el carácter multifacético que incorpora la globalización¹².

1.4. Sustitución del binomio democracia-desarrollo por el de elecciones formales-mercado

La tercera y última consideración de Zubizarreta frente a los efectos que el modelo de globalización anarcocapitalista aquí expuesto ha causado a la democracia del Estado liberal clásico se centra en observar la transformación de los objetivos impuestos por el modelo de constitucionalización del derecho; es decir, las relaciones de derecho comercial trasnacional parecieran no perseguir el mismo canon democrático que persiguen las normas de un Estado constitucional de derecho. Después de todo, el derecho comercial internacional pretende ser un sistema normativo en función de las necesidades de los contratantes, usualmente traducida en eficiencia económica de todo acto jurídico, mientras que el derecho constitucionalizado pretende la garantía de derechos y libertades mediante la intervención pública de las relaciones privadas sin que ello suponga una ruptura absoluta de la voluntad privada. La globalización anarcocapitalista generaría entonces una ruptura en la concepción monista del derecho en donde el Estado es desplazado en la producción legislativa y el pluralismo jurídico corporativista y global se consolida como poder performativo de una legalidad supraestatal, formal e informal dispuesta por las instituciones y los agentes económicos dominantes, una suerte de feudalismo global multijurisdiccional coordinado mediante la sacralización del mercado e interpretado desde la "iglesia" de las agencias de rating. "El derecho comercial global, es decir la lex mercatoria, se encuentra condicionada [sic] por las relaciones de poder entre Estados y sectores dominantes, que desplazan al derecho estatal construido en torno a la nación"¹³.

En suma, el binomio democracia-desarrollo humano está siendo sustituido por el de elecciones formales-mercado. La incapacidad del derecho constitucionalizado de responder de forma coherente a los efectos del modelo globalizador en acto se ha hecho cada vez más evidente. Veamos.

2.1. Un tratado internacional: el desgaste utópico de las organizaciones sociales

Se han puesto en marcha varios esfuerzos que pretenden "mejorar" la actividad responsable de los actores trasnacionales frente a violaciones graves a los derechos humanos. Ninguna de estas iniciativas es orgánica ni posee la capacidad de lograr responsabilidad en tanto el modelo de globalización en acto se lo impide.

Inicialmente, la iniciativa para consolidar un tratado internacional en materia de empresas y derechos humanos ha logrado avanzar hasta el tercer borrador (en adelante, el borrador) elaborado por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta, por sus siglas en inglés, la intención de constitucionalizar las relaciones de los actores trasnacionales mediante un tratado internacional se concentra precisamente en la actividad judicial como eje de funcionamiento. Pese al loable esfuerzo y ante el apabullante cabildeo puesto en práctica para detener la iniciativa, el ejercicio no tiene hoy puerto seguro. Una de las críticas más recurrentes frente al tratado es que el debate ha aumentado la conflictividad y radicalizado las posturas derivando en posiciones poco realistas y altamente parcializadas. A mi juicio, es verdad que la existencia de un tratado tiene la capacidad de estipular obligaciones claras y distinguibles para los Estados; sin embargo, en el contexto actual, si las eventuales ratificaciones provienen de los Estados cuyo ordenamiento jurídico es constitucionalizado, el impacto sobre aquellos ordenamientos no constitucionalizados será inocuo, lo más probable es que el modelo de globalización en acto "desincentivará" la firma y ratificación del instrumento en los Estados constitucionalizados y en aquellos Estados no constitucionalizados prohibirá, en cuanto le sea posible, la firma y ratificación poniendo todo su empeño en evitar mecanismos judiciales o, en todo caso, mecanismos independientes e imparciales. Si se observa con detenimiento el tercer borrador la intención de constitucionalizar las relaciones de los actores trasnacionales se concentra precisamente en la actividad judicial como eje fundamental de funcionamiento. Pese al loable esfuerzo, es posible presentar algunos reparos sobre el instrumento, al respecto me he ocupado en el pasado sosteniendo que el algunas de sus prescripciones son redundantes y por tanto solo capaces de buscar responsabilidad en los ordenamientos jurídicos ya constitucionaliza-dos, esto hace que el capital anárquico (eje del modelo globalizador en acto) aumente las inversiones en Estados no constitucionalizados y totalitarios¹⁴.

2.2. La actividad judicial: un intento descoordinado y poco eficaz

La praxis judicial como mecanismo de resolución de los conflictos sociales derivados del modelo globalizador ha sido excepcional e insuficiente; de hecho, la puesta en marcha de acciones coercitivas respecto de casas matrices ubicadas fuera de las jurisdicciones nacionales -acción extraterritorial de los jueces- es una praxis incipiente¹⁵; esta incapacidad puede tener varias causas, entre ellas, (1) la falta de certeza conceptual en materia y (2) la inexistencia de herramientas institucionales más coherentes de coordinación y cooperación judicial.

En algunos casos, sin embargo, la presión de la sociedad civil, la fuerte exposición mediática negativa y la acción de mediación de los gobiernos han logrado acuerdos indemnizatorios más o menos justos. Al respecto es importante resaltar, por ejemplo, el caso Rana Plaza en Bangladesh¹⁶, donde una coalición internacional de organizaciones puso en marcha una acción legal que llevó de un lado a las empresas involucradas a cambiar sus sistemas de seguimiento a las cadenas de suministros (regulación parcial) y del otro a una solicitud de justicia fundamentada en la obligación de proteger (principio rector) en cabeza de las empresas estadounidenses Penney Co y Walmart Stores Inc, quienes tercerizaban su producción mediante trabajo en condiciones indignas, trabajo infantil y explotación (caso Abdur Rahaman et al. v. J.C. Penney Co. Inc., The Children's Place and Walmart Stores Inc.). El caso fue desestimado por falta de jurisdicción por el juez Mary M. Johnston de la Corte Superior de Delaware. En modo similar y, tal vez, con consecuencias mucho peores, cabe recordar también el caso Pfizer Nigeria¹⁷, una batalla legal sin precedentes en la historia de ese estado africano que obligó a Pfizer a buscar un acuerdo económico de compensación para las víctimas (Abdullahi v. Pfizer, Inc. i, ii, ¡i y Estado de Kano v. Pfizer), donde la presión mediática y de las organizaciones sociales llevó a la luz una práctica ilegal generalizada en varios países africanos. Importante también, en el contexto jurídico colombiano, la intención de acción extraterritorial de la justicia estadounidense mediante el caso de La Chiquita Brands Inc¹⁸ expuesto ante la Corte Distrital de la Florida (Doe v. Chiquita Brands International) por violaciones graves cometidas en territorio colombiano, mediante el cual se solicita la aplicación del Alien Tort Claims Act ¹⁹(en adelante, ATS). Respecto de la aplicación del ATS son también interesantes: Filartiga v. Peña-Irala, Doe v. Unocal, Wiwa v. Shel y Sosa v. Álvarez-Machain. Es importante resaltar también la reflexión sobre el papel de las empresas en situación de posconflicto. Al respecto la experiencia de los tribunales colombianos ha sido importante, sobre todo en cuanto a la actividad de empresas vinculadas a violaciones graves y crímenes de guerra.

[El] Tribunal Superior de Justicia y Paz de Medellín (Colombia) solicitó investigar a más de 12.000 empresarios vinculados con actividades de grupos paramilitares de Córdoba, la sentencia adicionalmente manifiesta que es necesario investigar a aquellos empresarios bananeros, ganaderos y/o industriales que en la denominada zona del Urabá antioqueño, por convicción y/o convivencia, contribuyeron y financiaron voluntariamente a grupos armados al margen de la ley, entiéndase FARC, EPL, ELN y la Corriente de Renovación Socialista; organizaciones armadas que hicieron presencia en esa zona desde la década de los años 70 y fueron presumiblemente autoras de un sinnúmero de hechos delictivos como homicidios selectivos, masacres colectivas, desplazamientos y desapariciones forzadas entre otras²⁰.

Recientemente, el Tribunal Supremo del Reino Unido, en el caso Vedanta v. Lungowe²¹, al resolver sobre la decisión de primera instancia respecto de la validez de conocer ante su propia jurisdicción un caso cuyo daño se produjo en Zambia, sostuvo que "los tribunales del Reino Unido pueden conocer de las demandas contra las casas matrices del Reino Unido y sus subsidiarias extranjeras por presuntos daños ambientales causados en el extranjero". Puntualmente, sostuvo que la jurisdicción del Reino Unido se podría activar siempre y cuando se demuestre suficientemente que existe un "real issue", es decir, que se demuestre que el litigio en cuestión existe, esto es, que sea factible trabar adecuadamente la litis entre las partes, derivando de los hechos un posible nexo causal con los daños. Además, sostuvo que debe probarse suficientemente el "proper place", es decir, que el lugar del litigio adecuado para obtener justicia concreta es el Reino Unido.

2.3. Un cambio de lenguaje que paulatinamente y, en la medida de lo posible, constitucionaliza

Me limito aquí a resumir lo ya expuesto en mi aporte de 2021 (Cuatro debates sobre la constitucionalización de las relaciones jurídicas de actores transnacionales...), la existencia de estándares internacionales, es decir de normas de soft law o normas derivadas de tratado -que ha sido la vía escogida desde los principios Ruggie-, ha permitido dos cosas (1) una amplia difusión de la discusión y (2) ha servido como mecanismos de demostración de buena voluntad tanto para organizaciones trasnacionales -empresas- como para Estados. Al poseer un carácter coercitivo indirecto, esto es, que depende de una acción adicional y posterior que perfeccione su obligatoriedad, los sujetos han encontrado en estos estándares un punto de partida adecuado para facilitar sus relaciones con el capital internacional sin deslegitimar del todo su operación ante los sistemas constitucionalizados. Los ordenamientos jurídicos constitucionalizados exigen de las empresas que actúan dentro de sus jurisdicciones una determinada responsabilidad empresarial que, de algún modo, intenta contener los efectos más nocivos de la eficiencia y la técnica. Piénsese, por ejemplo, en la Resolución 17/4 de 2011 emitida por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, conocida como los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos o los estándares de la OEA que han instado a los Estados miembros a que apoyen los programas e iniciativas de promoción de la responsabilidad social de las empresas a través de principios y lineamientos reconocidos internacionalmente; más recientemente, el conocido informe denominado "Empresas y derechos humanos: Estándares interamericanos" de la CIDH y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (REDESCA). La sobre abundancia de estándares voluntarios genera sin duda un impacto en tanto abre la posibilidad al diálogo mediante el "rumeo" constante de conceptos que a través de interpretaciones judiciales comenzará a ingresar al ordenamiento, primero como mero criterio interpretativo de las sentencias, luego mediante la consolidación de reglas y subreglas jurisprudencialmente adjudicadas. Estas normas, pese a su valor de norma internacional derivada -de soft law-, experimentan un fenómeno de validación judicial por medio del cual se convierten en reglas de aplicación inter partes que, de ser utilizadas por varios jueces en la adjudicación de casos análogos, a la postre se consolidan como reglas y subreglas con valor de precedente para todo el ordenamiento nacional²².

3.1. Una aproximación metateórica: la inconmensurabilidad del derecho de los derechos humanos como horizonte hermenéutico-interpretativo

Pensar un modelo teórico del derecho en el cual los derechos humanos sirvan como estructura basilar de la vida social global supone plantear debates desde al menos tres²⁴ perspectivas: la política (derechos humanos como criterios insoslayables del diálogo político), la jurídica (derechos humanos como estructuras reguladoras del sistema jurídico) y la ética (los derechos humanos como interpretación de valores compartidos en todo el globo); cada una de ellas permite observar los derechos humanos desde aristas distintas, que, sin embargo, confluyen en un elemento básico: todas pretenden estipular condiciones normativas insoslayables, incontrovertibles, irreductibles, cuestiones sine qua non, pretenden, en ultimas estipular elementos reinantes en cualquier sistema normativo-social. No obstante, cada perspectiva impone a los derechos humanos funciones divergentes; mientras que la perspectiva ética pretende estipular parámetros de conducta moral, la perspectiva política pretende lograr consensos y transformaciones sociales, mientras que la jurídica pretende hacer posible que tanto el parámetro moral como los consensos se consoliden mediante garantías legales capaces de hacerlos prevalecer a pesar de sus constantes aparentes contradicciones. Bien lo anotaba Bobbio:

[E]l lenguaje de los derechos tiene sin duda una gran función práctica, que es la de dar particular fuerza a las reivindicaciones de los movimientos que exigen para sí y para los demás la satisfacción de nuevas necesidades materiales y morales, pero se convierte en engañosa si oscurece u oculta la diferencia entre el derecho reivindicado, el reconocido y el protegido²⁵.

En ese sentido, podríamos afirmar que los derechos humanos son al mismo tiempo, un imperativo ético, una obligación jurídica y una necesidad política inherente a todo Estado que se pretende democrático o constitucionalizado. Si se acepta como verdadera esta visión de los derechos humanos, entonces cualquier programa que pretenda la constitucionalización de actores trasnacionales (hoy conocido como fenómenos de empresas y derechos humanos) debería dar cuenta de estas tres perspectivas, ubicando cada una en el discurso, pero reconociendo la imposibilidad de fijar límites tajantes entre estos ámbitos de conocimiento.

El derecho en general, en razón de su antiquísima existencia, no solo como fenómeno histórico sino como objeto de conocimiento (a veces tildado de científico, a veces no), posee una cierta cantidad de "paradigmas", modelos teóricos, a partir de los cuales se "fijan" modelos múltiples, disímiles y muchas veces antitéticos de lo que sus autores definen como "Derecho". No posee, pues, una identidad "óntico-ontológica" definida o más o menos definida, se presenta ante sus intérpretes como una realidad extensa e inabordable. Debido a esta condición inconmensurable, su construcción depende de diversas perspectivas o fragmentos de realidad que a veces son compartidos por sus observadores y a veces son antagónicos o rivales -en devenir-²⁶. Una realidad científica que supone siempre un horizonte hermenéutico-interpretativo infinito pero acotable. En medio de este "pluriverso" conceptual, fijar un horizonte concreto y abordable respecto de la categoría "derechos humanos" o "constitucionalización de actores trasnacionales" o de "derechos humanos y empresas" supone tomar posturas, esto es, adoptar "tipos" estipulados previamente que permitan crear a su vez nuevos "tipos" (conceptos o categorías) que permitan el avance del discurso.

Hablar de constitucionalización de actores trasnacionales y de empresas y derechos humanos es hablar siempre y al mismo tiempo de, por ejemplo, responsabilidad corporativa u organizacional, de reivindicaciones sociales de todo nivel y/o de mecanismos jurídicos y judiciales de garantía. Supone por tanto aceptar la inconmesurabilidad como punto de partida en vez de denostarla pretendiendo una supuesta compartimentación perfectamente delimitada. Tal vez, partir desde aquí nos obligue a afrontar de mejor manera el fenómeno de la fragmentación del derecho.

Siguiendo a Koskenniemi²⁷ (él habla para el derecho internacional pero el fenómeno es el mismo en toda "rama" del derecho), renunciar a la objetividad del derecho internacional supone aceptar una visión perspectivista de su relación con la política y con la moral; no se trata por tanto de intentar desmarginalizar arbitrariamente los límites entre estos tres lenguajes, se trata más bien de aceptar que todo problema en este ámbito puede ser abordado desde uno de ellos o desde todos ellos sin que por eso la acción analítica suponga una "invasión" en el campo de análisis del otro. Se trata de evitar a toda costa una actitud autofrustrante del intérprete que lo ponga en condición de renuncia del abordaje de un campo de análisis, por ejemplo, del de la cuestión moral, respecto de otro, el de la cuestión jurídica. Debe si, ser consciente en todo momento que se verá enfrentado a una superposición de lenguajes y de conceptos de los cuales debe dar cuenta durante su análisis.

Visto de esta forma, podríamos estar frente a un paradigma de investigación específico en donde toda acción analítica suponga siempre la superposición de estos tres espacios de observación (lo ético, lo jurídico y lo político) ¿Cómo estudiarlos, entonces?

3.2. Elegir un modelo de paradigma como elemento epistémico central: diálogo entre lo ético, lo político y lo jurídico para reinterpretar un modelo de globalización más coherente

Para fijar el concepto de paradigma propongo la definición de Khum interpretada desde Sankey: los paradigmas de investigación son "realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica"²⁸. Usualmente, según Kuhn, un determinado paradigma (1) fija una imagen básica de un objeto científico determinado, es decir, lo ontologiza, (2) define lo que debe estudiarse, (3) define los problemas que deben estudiarse y (4) define qué reglas han de seguirse para interpretar las respuestas que se obtienen²⁹.

Ahora bien, según está caracterización de la categoría "paradigma" definida por Kuhn, los criterios de racionalidad son constructos históricos asociados a paradigmas específicos. Es decir, estipular un paradigma supondría "fijar" o "congelar" un modelo concreto que, a la postre, "petrifica" el diálogo epistémico e imposibilita su avance. De esta forma, sus críticos manifiestan que la propuesta precipita la supresión de la racionalidad científica y crea una imposibilidad de acceder a elecciones racionalmente justificadas entre teorías rivales o contrapuestas, lo cual habilita variedades de irracionalismo y relativismo epistémico; tal como expresa Melogno, conducía a que el enfrentamiento entre teorías rivales esté atravesado por severos procesos de ininteligibilidad mutua, reorganización de la experiencia y variaciones de significado, que se comprimían en la célebre formulación kuhniana según la cual "científicos que trabajan en paradigmas diferentes viven en mundos diferentes"³⁰. En el plano del derecho, el problema del paradigma se torna claro. Basta con recordar los "dardos" de iuspositivistas contra iusnaturalistas y de estos últimos contra los ius realistas para ver la magnitud del problema. Parafraseando a Melogno: juristas que precomprenden el derecho como iuspositivistas viven en sistemas jurídicos diametralmente opuestos a sus pares iusnaturalistas y, sin embargo, su práctica es guiada por las mismas leyes.

En efecto, pensar un paradigma capaz de reinterpretar un derecho "cosmopolita" supone aceptar que todo límite entre ámbitos de conocimiento es permeable (inconmensurable) y, por tanto, acoger la categoría de "paradigma" en términos kuhnianos, es decir en términos tajantes de límite entre un saber y otro, resultaría reductivo e insuficiente.

No obstante, la postura de Kuhn resulta útil en cuanto nos ayuda a fijar criterios (así sean fácilmente "deconstruibles" o "vencibles" entre sí que permiten el diálogo racional pero que, frente al fenómeno de la "inconmensurabilidad" entre lenguajes aparentemente antagónicos permita una flexibilidad. Para esto, Sankey nos propone una visión epistemológica mediante la cual se hace necesario resignificar al paradigma kuhniano en términos histórico-culturales; para ello sería posible construir una imagen más ajustada de la racionalidad en términos historicistas, aceptando que es posible defender una noción relevante de la racionalidad científica, aunque ello suponga admitir la variación histórica de los criterios de evaluación entre teorías³¹. En efecto, una elección entre teorías puede ser racional, si se asume una noción de aceptabilidad racional no inmune al cambio conceptual y a las variaciones del contexto histórico y a la construcción de conceptos genealógicos³² que observen siempre un ámbito hermenéutico-interpretativo cambiante que, sin embargo, podemos fijar en un periodo de tiempo y en un lugar determinados; significaciones relativas que, al mismo tiempo, resultan útiles en el presente, dan cuenta del pasado y promueven el futuro pero al hacerlo mutan.

Entiéndase entonces como "paradigma" una categoría epistémica que, si bien es capaz de fijar teorías, o lenguajes confluyentes -como Kuhn sostiene-, también es mutable y en devenir -como Sankey afirma-, solo así podría ser viable la renuncia a la compartimentación entre lenguaje jurídico y lenguaje político, entre derecho de las inversiones y derecho de los derechos humanos, entre derecho constitucional y derecho internacional, todo aquello es posible si a cada paso del análisis se es consciente de la "proveniencia" (ámbito epistémico) de cada concepto que al interpretarlo genera nuevas formas lingüísticas, innovaciones de ideas. Solo así será entendida la categoría de "paradigma" en las páginas por venir.

3.3. El problema ser-deber ser (lo óntico y lo deóntico) ante la constitucionalización de actores trasnacionales

Si a la estructura previamente estipulada -el carácter inconmensurable de los derechos humanos y la naturaleza perspectivista de los paradigmas del derecho- se le contrasta, ya no con otras teorías, sino que se le utiliza como criterio de observación de un fenómeno social determinado, de una realidad concreta, la situación se hace aún más compleja.

La constitucionalización del derecho internacional (forma base de la responsabilidad trasnacional) abre ante nosotros un horizonte complejo, en tanto las estructuras del deber ser, es decir, normas de derechos humanos, normas constitucionales básicas, pensadas desde lo político, lo ético y lo jurídico, deben ser contrastadas con condiciones fácticas más o menos concretas. En efecto, siendo el fenómeno de la irresponsabilidad trasnacional un problema del ser (un problema interpretable en la realidad social práctica) y los derechos humanos estructuras normativas o de deber ser, resulta pertinente intentar una aproximación epistemológica coherente para concretar el análisis.

Se necesita, pues, un paradigma de investigación capaz de interpretar la condición del ser y del deber ser de la realidad interpretada. Esta relación, en el plano teórico jurídico, puede ser definida como normativismo vs. realismo, concretamente, derechos humanos -normas- vs. acción empresarial trasnacional -fenómeno social en acto-, Frente a este problema considero importante acudir al modelo de derecho estipulado por L Ferrajoli -por él denominado superación del paleopositivismo por el positivismo moderno-, a mi modo de ver, un modelo que supera el positivismo jurídico y lo inserta en otra perspectiva teórica ya no positivista. Pospositivista quizá.

Para Ferrajoli, las condiciones de deber ser o condiciones normativas provienen de la denominada dogmática jurídica (law in books), mientras que aquella condición factual, mediante la cual el derecho no es norma, sino hecho, pertenece al ámbito de la sociología jurídica (law in action)³³.

Esta duplicidad de puntos de vista y sus interpretaciones empíricas derivadas forman el carácter específico de la semántica de la teoría del derecho respecto de cualquier otra teoría de observación, depende de la particular naturaleza y complejidad del universo de la ciencia jurídica, la cual puede ser observada, bien desde el interior del derecho, como universo puramente normativo, bien desde el exterior, como universo puramente factual³⁴.

Al respecto Kelsen, fiel a Hume, sostenía la imposibilidad semántica de interpretar ambos aspectos en un mismo plano. Es decir, la imposibilidad de hacer confluir en un mismo escenario interpretativo las condiciones de ser y de deber ser. Para Ferrajoli, en cambio, esta separación genera aporías y evita a la ciencia jurídica acceder a ciertos contenidos informativos, para el autor, si se logra interpretar ambos campos semánticos en ordenamientos complejos articulados en varios niveles de legalidad (como en el Estado constitucional de derecho) entonces todos los fenómenos normativos pueden ser observados, simultáneamente como hechos (o actos) y como normas³⁵. Por consecuencia, las normas estipuladas en niveles inferiores de un determinado ordenamiento constitucionalizado son también actos o hechos -relaciones jurídicas- que virtualmente pueden presentar contradicciones o vacíos respecto de normas superiores (constitucionales) que regulan su producción.

Desde este punto de vista, el análisis del jurista ha de tender, primero, a estipular mediante una conjugación entre la acción política y la reflexión ética, aquellas normas consideradas constitucionales, constitutivas, rectoras o en todo caso normas jerárquicamente superiores; después de todo, estamos frente a normas de derechos humanos de un lado y frente a relaciones jurídicas o actos llevados a cabo por actores trasnacionales del otro. Ambos elementos, derechos humanos -normas- y acciones trasnacionales deberían poder ser interpretados mediante el criterio jerárquico como "meta-norma deóntica o regulativa" (L. Ferrajoli).

Por consecuencia, investigar la constitucionalización de actores trasna-cionales supone establecer, prima facie, al menos las siguientes condiciones:

Evidentemente, intentar resolver estos cuestionamientos en las siguientes páginas resultaría una empresa imposible, su magnitud y complejidad requieren de un análisis juicioso y prolongado que puede constituir toda una vida dedicada a su estudio. Pese a ello, a continuación expondré algunos avances en esa dirección.

La propuesta ferrajoliana según la cual toda norma es también un acto y viceversa propone una salida más o menos coherente al análisis de la realidad descrita. Después de todo, es a partir de aquí como el autor italiano ha dado vida al fenómeno de la constitucionalización del derecho, ha interpretado un sistema de garantías de derechos fundamentales y ha definido brillantemente la categoría de derechos fundamentales (todas son herramientas conceptuales sin las cuales no es posible concebir la praxis de la administración de justicia actual).

Acudo ahora a un paradigma concreto del derecho que, tomando como punto de partida la apertura expuesta por Ferrajoli, intenta superar el positivismo de Ferrajoli sin renunciar a sus mejores bondades. Este modelo ha sido propuesto por Manuel Atienza, por él denominado constitucionalismo pospositivista. En honor a la verdad, frente a la constitucionalización de actores jurídicos trasnacionales, el constitucionalismo pospositivista nos muestra más problemas que respuestas concretas. Aun así, este paradigma se adecua más o menos a las necesidades meta teóricas arriba descritas: (1) inconmensurabilidad, (2) diálogo teórico entre disciplinas disímiles y (3) transito óntico-deóntico.

Como se verá, el constitucionalismo pospositivista permite una interpretación en clave normativa o deóntica y en clave realista (óntica) de la realidad social analizada. Nos demuestra, pues, una perspectiva jurídico-analítica que, sin embargo, no renuncia al análisis de los fines últimos del derecho y permitiendo una inclusión concreta del discurso moral y el discurso político dentro y por debajo del discurso jurídico.

4.1. No hay constitucionalización sin método analítico

Acogiendo los postulados de la escuela positivista del derecho³⁶, el constitucionalismo pospositivista otorga elementos importantes para cualquier ejercicio de análisis jurídico. El Positivismo jurídico y la filosofía analítica poseen una estrecha vinculación y el método desarrollado por esta corriente de pensamiento -llamado método analítico- es uno de los aspectos más relevantes que el positivismo jurídico aportó a la cultura del derecho. Ese método suele cifrarse en el uso y aceptación de ciertas distinciones, por ejemplo, entre enunciados descriptivos y prescriptivos o reflexiona sobre las condiciones de unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos. Pese a su gran aporte teórico, esta escuela tiende a reducir el derecho a un fenómeno de autoridad que se niega a entender la existencia de relaciones sociales intrínsecas en la existencia de los sistemas jurídicos sin reparar en las relaciones sociales subyacentes a la formalidad del derecho. Resulta tremendamente útil a la hora de teorizar los sistemas jurídicos y sus particularidades, no lo es tanto a la hora de enfrentar sus conclusiones lógicas con las decisiones humanas. Esta condición epistemológica del método analítico, como se explicó antes, concuerda con la crítica presentada por Zubizarreta³⁷.

4.1.2. El tenue avance hacia la constitucionalización de las relaciones jurídicas de actores trasnacionales

Actualmente, la teoría jurídica internacionalista, puntualmente la del llamado derecho internacional público, fundamentada también en el iuspositivismo moderno³⁹. ha incursionado en la discusión sobre la existencia de un orden constitucional global fincado en la positivización universal de los derechos humanos, perfilándolos como estructuras fundantes del fenómeno de constitucionalización del derecho -bienes públicos globales-⁴⁰. Pese a las críticas que se le puedan formular al planteamiento positivista⁴¹, el modelo propuesto resulta útil en tanto se ocupa de la descripción del fenómeno jurídico de la constitucionalización del derecho internacional. Esta acción de pretendida descripción de un modelo jurídico funcional a un orden constitucional global ha permitido dos operaciones puntuales: (1) dotar a la disciplina internacionalista de un lenguaje nuevo y estable cuya función principal es la de permitir la expansión de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones internacionales. Y (2) tal vez su razón más profunda tenga que ver con un programa político de corte social que pretende ejercer una acción de balance y contención ante el fenómeno del capitalismo anárquico globalizado.

La impregnación que el lenguaje de los derechos fundamentales ha hecho en el ámbito del derecho internacional público ha marcado un fuerte fenómeno de fragmentación en donde juristas internacionalistas hablan del mismo fenómeno fáctico a través de lenguajes completamente disímiles, piénsese, por ejemplo, en el lenguaje de las cortes regionales de derechos humanos frente al de los tribunales de arbitraje de inversión; mientras que para las primeras la protección de los derechos fundamentales obliga a los Estados a servir como garantía de los derechos de sus ciudadanos, para el arbitraje de inversiones (sobre todo en los casos en donde los Estados se ven involucrados) el Estado debe privilegiar siempre el respeto por las reglas del juego y la estabilidad jurídica sin importar las consecuencias sociales y/o medioambientales que la inversión pueda estar acarreando. Al respecto me he ocupado en detalle al analizar las llamadas "consultas populares mineras" frente a la protección medioambiental de las zonas de páramo en Colombia en el caso del páramo de Santurbán⁴².

4.1.3. ¿Un arbitraje de inversiones constitucionalizado?

La constitucionalización de las relaciones jurídicas de actores trasnacionales se configura así en un enorme campo de análisis por desarrollar. En el mismo sentido, resulta también crucial observar la evolución de los mecanismos de arbitraje de inversiones⁴³.

En un interesante artículo de la Universidad de los Andes, Pablo Rey Vallejo explica el estado del arte al respecto y sostiene que es necesario incluir dentro de los tratados de protección a la inversión disposiciones que obliguen a los inversionistas a cumplir unos estándares mínimos de respeto a los derechos humanos en el desarrollo de su actividad utilizando esta normativa como criterio complementario para determinar los niveles de compensación que habrán de reconocer a un inversionista en particular⁴⁴.

Evidentemente la praxis intenta constitucionalizar las que aquí he llamado relaciones jurídicas de actores trasnacionales mediante una suerte de constitucionalización internacional descentrada.

En materia medioambiental la situación parece más o menos la misma; sobre el particular, Gómez-Moreno plantea una pregunta, a mi juicio, imposible de resolver en el estado actual del modelo globalizador: "¿Cómo pueden entonces los Estados cumplir sus obligaciones medioambientales sin descuidar sus compromisos con los inversionistas?". La desilusionante respuesta da cuenta de la dificultad que supone tratar de interpretar un problema sin evaluar el contexto histórico, teórico y geopolítico que le precede; el autor responde:

salvo que se renegociaran los términos de los acuerdos con los integrantes del sector privado, los Estados estarían frente al deber de elegir entre el 'menor' de dos males: defraudar a la comunidad internacional (e incluso a la sociedad civil) o desconocer ciertas protecciones del inversionista⁴⁵.

Un análisis estructural del problema nos arrojaría una traducción de la cuestión de la siguiente forma: ¿Cuál es la norma fundante (groundnorm) que debe ser respetada por los Estados, la de protección de la inversión o la de protección medioambiental y social de sus territorios? Parece ser que la respuesta a esta pregunta no puede ser ponderativa sino subsuntiva (disyuntiva): o se acepta una o se acepta la otra.

De nuevo, otro panorama de posibilidades por investigar.

Esta es, pues, una cuestión que, como se ha venido sosteniendo, desborda los límites del derecho y corresponde a la política (ambos guiados por la ética y no por la economía), es necesario voltear a ver el conflicto social y la discusión política. De nuevo el constitucionalismo pospositivista permite abrir un espacio de discusión al respecto sin "salir del discurso jurídico", el derecho y con él los juristas debemos poder dar cuenta de los conflictos sociales subyacentes a todo fenómeno normativo sino queremos caer en alienaciones normativas autorreferentes.

4.2. El constitucionalismo pospositivista y el derecho como práctica social: ¿sociedad-civil versus empresa transnacional?

La teoría del derecho (el lenguaje normativo) está compelida a formar parte de la práctica social teniendo en cuenta su carácter de sistema de control social; por consecuencia, cualquier sistema teórico-jurídico actual, incluido el sistema del derecho internacional, no puede ser ajeno a los valores de esa práctica, ni puede tampoco concebir su participación (la del derecho) en términos puramente individuales, por tanto, lo que guía la labor del teórico del derecho es la participación cooperativa, quizá interdisciplinar en la construcción de conceptos jurídicos que colaboren en la mejora de esa práctica (sigo en esto a M. Atienza).

La descripción del derecho como práctica social se refiere al derecho como fin que colabora en mantener el equilibrio social, mejora la capacidad de integración social, regula el comportamiento de los agentes, identifica las necesidades de corrección social, también lo teoriza como medio de la organización social para la construcción de los fines sociales y promueve además relaciones que eviten la explotación del hombre por el hombre. En suma, el constitucionalismo pospositivista nos permite dar sentido a la dogmática jurídica internacionalista (segunda hipótesis de Zubizarreta) encardinándola en análisis sociales sin perder nunca de vista el sistema normativo; "una teoría del derecho que incorpora ciertas categorías que el clásico positivismo jurídico dejó fuera del análisis (conflicto, trabajo, poder, necesidad social) y que le permiten al derecho asumir un carácter histórico -genealógico- que preste atención a los elementos desigualitarios e ideológicos del derecho"⁴⁶.

4.2.1. El derecho internacional como praxis social conflictualista no como praxis exclusivamente estatal funcionalista: ¿cómo se develaría ante nosotros el fenómeno social?

De nuevo, es menester llevar a cabo una elección, pues la que hemos llamado aquí praxis social también está sometida a la pluriversidad de perspectivas. En consecuencia, el derecho tampoco puede ser ajeno a la estructura conceptual con la cual se aborda el análisis social. Siguiendo el constitucionalismo pospositivista, el análisis de la praxis social, en tanto acción social, se podría concebir a partir de una concepción conflictualista de la sociedad -el origen de la organización social es el conflicto-⁴⁷. Sin embargo, su dinámica interna no es inherente a los grupos sociales entendidos como un todo, sino, más bien, a los individuos que los componen, quienes actúan pretendiendo intereses antagónicos; el conflicto funge como elemento natural y dominante de la relación social, su función principal es ser agente de cambio social. Desde tal perspectiva el derecho actúa como un sistema de control social que trabaja en función de aumento o disminución del conflicto⁴⁸.

4.3. El objetivismo moral mínimo de la constitucionalismo pospositivista y el fenómeno de la constitucionalización de las relaciones trasnacionales: interacción entre lo moral y lo jurídico

El constitucionalismo pospositivista se aparta del escepticismo axiológico, no-cognoscitivismo o relativismo moral pregonado por el paradigma positivista, mientras que el positivismo niega que los juicios de naturaleza ética sean susceptibles de justificación racional⁵⁶; de forma casi antitética, el constitucionalismo pospositivista plantea un objetivismo moral mínimo, limitado, limitable y excepcional que, frente al relativismo, defienda la tesis de que los juicios morales incorporan una pretensión de corrección. En ese sentido, desde el constitucionalismo pospositivista resulta imperativo abordar la discusión ética en torno a la actividad empresarial trasnacional y con ella la del modelo de globalización en acto, a mi juicio concentrada en la reflexión teórico-filosófica de la llamada responsabilidad social de las organizaciones, otrora responsabilidad social empresarial.

4.4. El constitucionalismo pospositivista no intenta la búsqueda de una teoría general del derecho: la necesidad de elaborar teorías "particulares" del derecho frente al fenómeno de la constitucionalización

"La elaboración de una teoría del derecho completamente general, válida para cualquier sistema jurídico, es una empresa de valor limitado"⁶¹; aun así, plantear una acción de constitucionalización global implica la creación de metateorías capaces de ayudarnos a conjugar las diversas formas (particulares) de entender el derecho. Para el constitucionalismo pospositivista es necesario evitar la recepción de paradigmas que tengan la pretensión de generalidad teniendo en cuenta que la construcción del derecho es una praxis social (un fenómeno en devenir) la elaboración de teorías jurídicas creadas en un determinado contexto social no podría ser utilizada, al menos no en su totalidad y de manera análoga, en un contexto social diferente. Por tanto, la perspectiva pluralista de la elaboración de una teoría jurídica debe responder a la práctica social en la cual actúa sin dejar de lado el análisis de todas las propuestas teóricas a disposición que puedan servir de base epistémica para la perfección del derecho local. Para Atienza

pretender una teoría general del derecho sin más, es la expresión un fenómeno globalizatorio [sic] equivocado. Por eso, ante el riesgo cierto de que la globalización en la teoría del derecho responda más bien a la "globalización de un localismo", es importante desarrollar teorías del derecho "regionales", "particulares" "contextualizadas" o si se quiere "especificas", que respondan a los diversos círculos de cultura hoy existentes. "El multilateralismo parece una estrategia deseable, y no sólo en el ámbito de la política internacional". Conviene entonces adoptar cierta actitud de "cautela" o de "sospecha" en relación con las modas ius filosóficas que poseen la pretensión de generalización⁶².

En este contexto de renuncia a teorías generales aplicables a todos en todo lugar, el constitucionalismo pospositivista identifica un círculo de cultura concreto al que denomina el contexto del mundo Latino y el Estado constitucional de derecho. A pesar de sus disparidades económicas, el derecho en los llamados países latinos⁶³ guarda similitudes y presenta fenómenos jurídicos más o menos parecidos entre sí en razón de la cercanía cultural que todos estos pueblos poseen, bien desde el punto de vista lingüístico, bien desde el punto de vista institucional.

Debido a aquella cercanía cultural estas naciones han desarrollado sistemas jurídicos (en el sentido más amplio de la palabra) más o menos similares, y todos ellos expresan su sentido mediante la construcción del Estado constitucional, el cual opera como un ideal regulativo para el desarrollo del derecho y de la cultura jurídica. El constitucionalismo pospositivista concibe este ejercicio de localización o de pensamiento situado como una "necesidad epistemológica de distinguir entre lo puramente local y lo que tiene -o puede tener- un valor universal en relación con el universo del Estado constitucional. De este modo la producción teórico-jurídica local juega [sic] un papel de mediación entre lo local y lo universal y contribuye así a una globalización más equilibrada en la teoría del derecho"⁶⁴.