2.1. ¿Los deberes constitucionales requieren desarrollo previo del legislador para ser aplicados?

En Colombia, el artículo 1.° de la Constitución Política consagra a la solidaridad como un principio fundamental, dando cabida y orientación filosófica al modelo del Estado social de derecho instaurado por la carta magna¹⁹; este principio sirve además para informar las otras normas que regulan la vida en sociedad²⁰. Por lo anterior, la solidaridad se convierte en una herramienta útil de orientación de todas las políticas públicas enfocadas a corregir la desigualdad, con el ánimo de proteger en mayor medida a los más necesitados, generando una redistribución de los recursos de forma más equitativa; todo ello con el fin de cumplir con la idea principal de la concepción política social del Estado social de derecho de garantizar una igualdad y libertad material²¹.

Por su parte, en el artículo 95 Constitución Política se establecen unos deberes de todas las personas que habitan el territorio colombiano, entre ellos el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, el de actuar con acciones humanitarias para ayudar a las personas que se encuentren en una situación de riesgo para su salud o su vida y el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.

Respecto al alcance de estos mandatos, resulta prudente partir de la distinción entre el concepto de deber y el de obligación, para reconocer la exigibilidad de los segundos y no de los primeros; lo anterior servirá para establecer si dichos deberes de conducta pueden ser calificados como deberes ilimitados y de aplicación inmediata o si, por el contrario, para ser exigibles, requieren de una concreción por parte del legislador en conductas específicas estimadas como verdaderas obligaciones²².

Con el ánimo de esclarecer el panorama, acudimos a lo expresado por el vocero de la Comisión Codificadora de la Asamblea Nacional Constituyente, Augusto Ramírez Ocampo, quien, en ponencia para segundo debate de la Constitución Política de Colombia de 1991, en relación con la norma que vendría a ser el artículo 95 de la carta magna vigente, expresó:

Trunca hubiera quedado la Constitución si al conjunto de artículos que definen los derechos no se le hubiere establecido el equilibrio de los deberes y las obligaciones. Partimos de la base de que todo derecho tiene una función social que implica obligaciones, expresión que curiosamente ha reservado la tradición para el solo derecho de propiedad. De igual manera y como el primero de los deberes, se vuelve 'cláusula constitucional el concepto marmóreo de don Benito Juárez de que "respetar el derecho ajeno es la paz". La norma aprobada en primer debate hace una enumeración que no distingue entre deberes y obligaciones. Los primeros corresponden a la esfera ética de las personas, quedando a su voluntad la decisión de adecuar su conducta a los principios de solidaridad social contenidos en ellos. Las otras, en cambio, pueden ser exigidas coercitivamente por las autoridades. Por lo tanto, la Comisión Codificadora recomienda separar en dos artículos diferentes los deberes y las obligaciones, sin que ello signifique que otras restricciones que se contemplan a lo largo de la Carta no puedan ser exigidas de la misma forma²³ [énfasis agregado].

Si bien la Comisión Codificadora hizo énfasis en la importancia de distinguir los conceptos de deber y obligación, resaltando la imposibilidad de hacerlos exigibles de similar manera, la Corte Constitucional posteriormente sostuvo que los deberes constitucionales sí tienen carácter normativo, en tanto han dejado de ser simples deberes morales o cívicos, para convertirse en deberes de conducta. No obstante, reconoció que al provenir de preceptos con un carácter indeterminado no podían ser aplicados a casos concretos; en otras palabras, pese a su fuerza normativa, al tener una textura abierta, su carácter general les da una eficacia limitada, por ende, no pueden servir por sí solos para dar solución a casos particulares²⁴.

Al referirse a los deberes de solidaridad que emanan del artículo 95 de la Constitución Política, la Corte Constitucional en sentencia C-246 acudió a la distinción entre deber y obligación, y aunque insistió en la fuerza normativa de los primeros, reconoció la imposibilidad de extraer de ellos una obligación específica. Por lo anterior, afirmó que le corresponde al legislador la labor de concretar estos deberes para dotarlos de exigibilidad y para indicar las sanciones por su incumplimiento²⁵.

Esta postura resulta orientadora para sentar de entrada la idea de la imposibilidad de los operadores judiciales y de las otras autoridades, de hacer emanar obligaciones específicas y exigencias de conductas determinadas a cargo de los particulares o del Estado con fundamento en una interpretación extensiva de la norma constitucional sobre solidaridad²⁶. Para su aplicación se requiere de la concreción del deber a través de una ley, la cual debe desarrollarlo indicando su alcance y posibles consecuencias, todo con el fin de evitar la arbitrariedad, la desigualdad y la intromisión excesiva en las libertades individuales²⁷.

Así las cosas, al revisar el artículo 95 de la Constitución Política se comprende que solo resulta con carácter obligatorio el acatar la Constitución y la ley, pero el resto de lo expresado allí tiene la naturaleza de deber; en consecuencia, no resulta viable extraer de estos enunciados generales conductas específica a cargo de los particulares o del Estado²⁸; mucho menos puede pretenderse sancionar su incumplimiento sin que exista un desarrollo legal que previamente así lo determine²⁹.

En conclusión, para el alto tribunal constitucional los deberes constitucionales no pueden ser concebidos de aplicación inmediata, en tanto deben ser puntualizados por el legislador³⁰ para ser exigibles³¹ y sancionables³²; solo excepcionalmente, cuando se ponga en riesgo un derecho fundamental, será viable que el juez de tutela, por intermedio de esta vía constitucional, haga efectivo un deber constitucional partiendo de la interpretación que de él se tenga desde la Constitución. No obstante, no se ha estimado que esta situación excepcional pueda ser trasladada de forma automática al ámbito de la responsabilidad civil de los particulares y del Estado con fundamento en la solidaridad.

Conforme a lo anterior, surge la pregunta de si es posible que los jueces en sede judicial hagan surgir una obligación de reparar a cargo del Estado, basados en una interpretación extensiva del principio de solidaridad, lo cual pasamos a estudiar en el siguiente acápite.

2.2. Del principio de solidaridad no surge un deber legal de reparar un daño a título de responsabilidad civil en el ordenamiento colombiano

Para Ulpiano³³, los tres preceptos del derecho eran: no causar daño a otro, vivir honestamente y dar a cada quien lo suyo; dos de estos preceptos son el neminen laedere -no dañar a nadie- y el alterum non laedere -no dañar a otro-³⁴. Estas máximas de los romanos fueron retomadas en el siglo xvii por la escuela iusnaturalista, en especial por Samuel Pufendorf³⁵, quien consideraba que la obligación de reparar nacía por contravenir este deber, siempre que concurrieran tres condiciones: (1) que el daño estuviera prohibido por la ley natural o positiva, (2) que este daño hubiese sido causado con culpa y (3) que la víctima no hubiera consentido el daño.

En la actualidad el alterum non laedere encarna una regla máxima de convivencia en sociedad, que, a su vez, sirve de sustento a la institución de la responsabilidad civil. Así podemos observarlo en el artículo 95 de la Constitución Política de 1991, cuando en su numeral 1 establece el deber a cargo de todas las personas en el territorio colombiano de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios³⁶.

Ahora bien, ese deber que emana del principio de solidaridad no puede ser entendido como un deber absoluto; como bien plantea Papayannis, no cualquier "perjuicio, molestia o pérdida que causamos a nuestros vecinos está reprobada [sic] por la ley. Pues ello sí haría que la vida en comunidad fuese imposible"³⁷. Por ello, aunque pueda extraerse de la Constitución Política, el deber de no dañar -art. 95, num. 1-, será necesario acudir a las reglas de la responsabilidad civil para saber cuándo se está frente a un daño injusto³⁸. Ello es así en tanto el alterum non laderere corresponde a un deber genérico que requiere de una concreción a través de las reglas de la responsabilidad civil.

De esta forma, cada sistema debe elegir si impone el deber de no dañar y el derecho correlativo a no ser dañado a través de una regla de responsabilidad subjetiva, de tal forma que el deber se traduzca en no dañar con conductas culposas, o, en una regla de responsabilidad sin culpa, donde el deber se concreta en no dañar a través del ejercicio de actividades consideradas riesgosas, o, incluso, combinar ambas reglas³⁹. Por consiguiente, el deber de no dañar con conductas culposas o sin ellas va a requerir en todo caso de la constatación de todos los elementos configurativos de la responsabilidad civil prescritos en sus normas. Así, para Papayannis, solo cuando se configuren estos elementos se habrá constatado la violación del deber de no dañar y en consecuencia se abrirá paso la obligación de reparar⁴⁰.

Por consiguiente, el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios surgido del principio de solidaridad requiere de una concreción para ser traducido en un deber de conducta exigible y sancionable; tal desarrollo debe ser realizado por el legislador y en nuestro caso ya está plasmado en las normas codificadas de la responsabilidad civil. No será válido entonces alegar la violación del deber genérico de no dañar para hacer surgir de forma automática la obligación de reparar; por el contrario, habrá de verificarse cuál ha sido el desarrollo, o mejor, la manera como se ha concretado el deber del alterum non laedere en la ley, a través de las reglas de la responsabilidad civil⁴¹.

Las reglas que conforman el mecanismo bilateral de compensación de daños en nuestro medio están previstas para los particulares en el Código Civil colombiano -en adelante CC- en el cual se consagra la existencia de dos modalidades de responsabilidad, esto es, la contractual y la extracontractual; la primera de ellas se encuentra regulada en Libro cuarto, Título xii, en los artículos 1604 a 1617 aunque no de forma sistemática, por lo cual debe acudirse también a otras normas, entre ellas los artículos 1546, 1609, 1648, 1733 y 1925; la segunda está reglada en el mismo Libro 4, Título xxxiv, del artículo 2341 al 2360. En cuanto a la responsabilidad civil del Estado, su regulación se encuentra en inicialmente en el artículo 90 de la Constitución Política colombiana, el cual consagra una cláusula general de responsabilidad del Estado por sus acciones y omisiones.

En estas normas se parte de la premisa de considerar que una persona -particular o pública- solo puede ser condenada a reparar a otra si se configuran todos y cada uno de los elementos allí exigidos para estructurar la figura de la responsabilidad civil. Resultará entonces inadecuado fundar una condena en sede juncial apelando solamente al principio de solidaridad (art. 95, n.° 1, CP); así se sostuvo en decisión de la Sala Plena del CE en el año 2017 al expresar que "la solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento autónomo y exclusivo de la responsabilidad estatal"⁴².

Tan necesaria es la concreción de los deberes genéricos que emanan del principio de solidaridad consagrados en el artículo 95 de la Constitución Política, que existe un desarrollo legislativo alrededor de los otros temas allí previstos; tal es el caso de la obligación de los habitantes del territorio nacional de pagar los aportes de la seguridad social el cual emana del deber de ayudar con el sostenimiento del sistema⁴³ regulado a través de las normas del sistema general de seguridad social en salud; o la obligación de los nacionales de pagar impuestos que emana del deber de contribuir con los gastos e inversiones del Estado⁴⁴ regulado en las normas tributarias.

De igual forma, existen políticas públicas tendientes a cubrir los riesgos sociales a través de la asistencia social con el fin redistribuir riqueza⁴⁵. Estos desarrollos normativos dan vida a verdaderas obligaciones a cargo del Estado de hacer efectiva la solidaridad, a través de ayudas humanitaria para las personas que han sufrido alguna desgracia. Ejemplo de lo anterior es la regulación que existe en Colombia para atender a las víctimas de daños por actos terroristas en el cual se expresa que el fundamento de estas ayudas humanitarias es el principio de solidaridad⁴⁶. Incluso, al hacer la revisión de constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional manifestó que la solidaridad se erige como fundamento de la asistencia humanitaria especial que requieren las personas víctimas de estos atentados⁴⁷.

Respecto a las víctimas del conflicto armado, también se ha generado una regulación sobre ayudas periódicas -artículo 46 de la Ley 418 de 1997 previsto en la actualidad por el Decreto 600 de 2017⁴⁸-, estableciendo que las víctimas a quienes se les certifique una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente. Estos beneficios económicos y en especie se otorgan en desarrollo del principio de solidaridad⁴⁹ y de asistencia social, pero no a título de responsabilidad.

Otro escenario es la garantía de reparación para las víctimas del conflicto que no puedan acceder a una indemnización de sus daños por ausencia de bienes del victimario. En este sentido, el Estado queda obligado subsidiariamente a pagar estos daños conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley 1448 de 2011⁵⁰, pago que no se hace a título de reconocimiento de responsabilidad sino de solidaridad, como pagador sustituto. Para hacer énfasis en la naturaleza no indemnizatoria de estos pagos y ayudas humanitarias, en el parágrafo 2 del artículo 25 de esta misma ley se expresa que las ayudas brindadas a las víctimas no constituyen una reparación, lo cual ha sido corroborado por la jurisprudencia colombiana⁵¹.

Al margen de los anteriores ejemplos, se encuentra la práctica general en la mayoría de ordenamientos de acudir a medidas de redistribución de riqueza a través de la asistencia social por medio de los subsidios -en dinero o en especie-; esta labor se lleva a cabo con los dineros recaudados por el pago de tributos, en favor de los más pobres o vulnerables⁵², y tiene como fin cubrir alguna necesidad básica como el alimento, la vivienda, la educación, la recreación, etc., de las personas que no han podido solucionar estas condiciones de manera autónoma.

En conclusión, del artículo 95 de Constitución Política no surge una obligación a cargo de los particulares o del Estado de reparar un daño a título de responsabilidad civil. Si bien la solidaridad es un valor que ayuda a informar la interpretación de las normas y los principios aplicables a un caso concreto, esto no significa el desconocimiento del carácter genérico de los deberes que emanan de este principio, como el de adoptar acciones humanitarias ante la desgracia ajena, o el deber de respetar el derecho ajeno y no abusar del propio -alterum non laedere-, los cuales no son ilimitados⁵³.

En suma, de estos deberes no surge la consagración de una obligación de compensar un daño a través del mecanismo bilateral de compensación de daños. Así lo entendió la Sala Plena de la Sección Tercera del CE en el año 2017, al sostener que el

[...] principio de solidaridad puede ser un fundamento complementario -que no único- de la responsabilidad del Estado, ya que al tenor del artículo 95, numeral 9, de la Constitución Política se prohíja que todas las personas deben contribuir a los gastos del Estado a la sazón de premisas de justicia y equidad, pero, siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas⁵⁴.

3.1. El principio de solidaridad y los mecanismos de socialización de riesgos sociales

Los Estados tienen la posibilidad de elegir diferentes mecanismos para proteger a las víctimas y definir quién debe ser la persona que cargue con la pérdida cuando ésta se produce; según Papayannis, las pérdidas pueden ser responsabilidad de "a) la víctima; b) la comunidad en su conjunto; c) la víctima o la comunidad, dependiendo del tipo de pérdida"⁵⁵. En la actualidad hay una tendencia de acudir a los mecanismos de socialización de los riesgos a través de la seguridad social, la asistencia social, fondos de compensación y los seguros privados⁵⁶.

Aunque no es necesaria la existencia de múltiples medios de compensación, cada ordenamiento puede elegir mecanismos bilaterales no intervencionistas que propugnen por una mayor libertad, como lo sería la responsabilidad civil⁵⁷; o mecanismos intervencionistas no bilaterales como los fondos de compensación social⁵⁸; a su vez, estos mecanismos pueden ser combinados, como sucede en la gran mayoría de los ordenamientos del mundo para dar mejores respuestas a las víctimas. Sin embargo, ello no significa que dejan de ser instrumentos diferentes de los cuales se sirve el Estado para cumplir con sus obligaciones.

El interés de generar fondos de garantía y de compensación social ha surgido a raíz de la necesidad de dar respuesta a las personas víctimas de daños por la guerra o calamidades públicas, lo cual cobra cada vez mayor interés⁵⁹; incluso, los fondos ya creados han ido mutando para cubrir otros riesgos, como los laborales, accidentes de tránsito, contaminación ambiental, accidentes médicos, etc. No obstante, Viney considera que a pesar de la propensión en algunos países de extender el papel de la seguridad social para convertirlo en un sistema de indemnización, se trata de una figura diferente a la responsabilidad civil. Incluso, sostiene que ésta se queda corta pues no protege de todos los riesgos sociales, y su impacto real ha sido limitado por el alto costo que significa ponerlo en práctica en los países en vía de desarrollo⁶⁰.

Los mecanismos de socialización de riesgos tienen una fuerte fundamentación en el principio de solidaridad⁶¹; no obstante, plantea Knetsch que no necesariamente son iguales a la seguridad social. En su concepto, los fondos de compensación son figuras autónomas cuya función es complementar la protección generada por la seguridad social. Incluso, pone de relieve que aunque las compensaciones brindadas por los fondos parezcan cubrir los mismos riesgos sociales que la seguridad social, lo hacen con fundamento en situaciones negativas diferentes y bien particulares, a tal punto que su vocación de cobertura no es universal. Por último, resalta que para ser beneficiario de la compensación por parte de estos fondos no es necesario haber sufragado algún aporte a dicho fondo como si sucede en los sistemas de seguridad social⁶².

Los defensores de los mecanismos de socialización de riesgos sociales argumentan que son indispensables, pues, en su concepto, la regla de la responsabilidad individual puede quedarse corta en la protección completa de las víctimas en relación con ciertos daños⁶³; se ha planteado que la víctima puede tener dificultad al momento de acreditar los elementos de la responsabilidad civil, ya sea por la presencia de una causa extraña en el caso concreto o por problemas probatorios⁶⁴; también se han criticado los problemas de acceso a la administración de justicia, lo cual dificulta la obtención de una reparación para las víctimas de una forma oportuna.

Si bien lo descrito anteriormente puede llegar a ser cierto en algunos escenarios, ello no es motivo suficiente para sustentar la idea de que la responsabilidad civil como mecanismo de compensación debe ser desechada o sustituida. Aunque los principios de igualdad, dignidad y solidaridad conllevan de alguna forma una nueva visión de la responsabilidad civil como institución⁶⁵, ello no significa la desaparición de esta figura. Por el contrario, debe reconocerse la coexistencia de varias formas de compensación sin perder de vista sus diferencias fundamentales.

Para Knetsch, al utilizar los mecanismos de socialización de riesgos sociales no debe perderse de vista la causa del daño, toda vez que al acudir ellos se está atribuyendo un daño a la comunidad por razones diferentes a las utilizadas para atribuir los daños a través del nexo causal en la responsabilidad civil individual. En estos términos, cuando se acude al mecanismo de socialización del riesgo la compensación del daño se otorga en razón de la evolución y el desarrollo de la sociedad⁶⁶ y no como consecuencia de haber sido el autor de un daño.

Si bien se ha acudido a la noción de daño socialmente condicionado para definir cuándo debe utilizarse un mecanismo de socialización, al final está categoría no aclara el panorama; ello es así en tanto, como indica el mismo Knetsch, pueden incluirse dentro de esta categoría los daños que causa el Estado con falta o sin ella, los daños provenientes de los riesgos de la industrialización y uso de tecnologías, tales como desastres tecnológicos, accidentes vinculados a transporte marítimo de hidrocarburos, accidentes de tráfico, los que son producto de las guerras, los provenientes de terapias sofisticadas como los accidentes médicos o los que son producto de la investigación biomédica, entre otros⁶⁷.

Por ello, la decisión de trasladar la carga a la comunidad o a un sector determinado va a depender, según Knetsch, de la consideración de la solidaridad en relación con la ética social y la opinión pública de una sociedad respecto del daño presentado. El inconveniente de estos dos factores es que ambos son variables según el momento, el contexto y la sociedad donde se materialice el riesgo⁶⁸. Por lo anterior, este autor considera que la decisión de si un daño debe ser objeto de una compensación a través de un fondo de socialización de riesgos debe basarse en el contexto en el cual ocurrió, la existencia o no de un margen de maniobra para la víctima en el momento de la ocurrencia del mismo y la consideración de la mayor sujeción o no que tenía la colectividad respecto a la víctima al momento de exponerla al riesgo social⁶⁹.

Al margen de esta discusión, para Cortés, aunque pueda ser cierto que "un sistema de seguridad social total resuelve el problema de la imputación, sin consideración al hecho que causó el daño", lo cual es ventajoso para las víctimas, también es verdad que "los costos elevados que este modelo comporta, y las dificultades prácticas y funcionales del aparato público que se encargaría de manejar el sistema" hacen que el desarrollo económico e institucional de una sociedad sean presupuestos necesarios para optar por instaurar un sistema de este tipo⁷⁰.

En conclusión, los mecanismos de socialización de riesgos sociales se nutren del principio de solidaridad y parten de la materialización de un riesgo como consecuencia del desarrollo de la sociedad, cuyo daño se distribuye en toda la sociedad; no se requiere de la búsqueda de un responsable, muy diferente al fundamento del mecanismo bilateral, en donde se atribuye la obligación de reparar a una persona por considerar que ha causado el daño.

3.2. El nexo causal es un elemento indiferente en los mecanismos de socialización de daños, pero indispensable en la responsabilidad civil

Según las reglas de la responsabilidad civil en Colombia, es necesaria la presencia de un daño para que pueda nacer la obligación de reparar; no obstante, no todo daño en la práctica da lugar a una reparación a título de responsabilidad. Como afirma Papayannis, "no todo perjuicio que una parte cause a otra constituye una injusticia interpersonal que merezca una respuesta del derecho. Solo son injustas las interacciones que se producen en violación de los términos establecidos"⁷¹.

Los términos establecidos a los que se refiere Papayannis para que un daño merezca una respuesta del derecho no son más que los elementos configurativos de la responsabilidad civil; si bien no existe unanimidad⁷² en relación con el número ni con el nomen iuris con el cual se ha de referir a estas condiciones, si partimos de la normatividad vigente y de lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia nacionales⁷³, pueden considerarse requisitos indispensables para el surgimiento de la obligación reparar, el daño, el nexo causal y el factor de atribución⁷⁴.

En cuanto al nexo causal, su exigencia tiene como objetivo evitar la atribución de la autoría de un daño a un sujeto que no tenía forma de prever ni evitar su ocurrencia, en tanto dicho evento no estaba dentro de su competencia de control. Por lo anterior resulta entendible que se exija la prueba de la causa del daño como criterio para imputar la autoría del mismo⁷⁵.

Dentro de las reglas de los mecanismos bilaterales de compensación de daños, esta exigencia resulta trascendental, pues se requiere determinar si un hecho dañino ha ocurrido, establecerse cuál fue su causa, y lo más importante, si éste puede atribuirse como obra de un sujeto determinado; de lo contrario, no podría nacer la obligación de reparar. En otras palabras, es imperativo hacer la búsqueda de un responsable, a diferencia de lo que ocurre en los mecanismos de socialización de riesgos donde solo importa compensar a la víctima para diluir su carga en toda la sociedad⁷⁶.

Según afirma Cortés, en el modelo jurídico de socialización de riesgos se busca "que detrás de todo riesgo haya un garante (un asegurador, más que un responsable), que pueda asumir el costo de la reparación"⁷⁷; por el contrario, en los sistemas bilaterales de compensación se busca un responsable y para ello, se atiende a la búsqueda del autor del daño como requisito para que nazca la obligación de reparar.

Para Papayannis, en los sistemas que adoptan mecanismos intervencionistas o unilaterales -fondos sociales de compensación- la víctima solo debe demostrar que ha sufrido una pérdida, la cual merece de una respuesta del Estado; por el contrario, en los sistemas que acogen mecanismos no intervencionistas o bilaterales -responsabilidad civil- a la víctima le corresponde demostrar, además de su sufrimiento, que éste proviene de la conducta de otra persona⁷⁸.

Conforme a lo anterior, salta a la vista la diferencia fundamental entre los mecanismos de socialización de daños, y la responsabilidad civil tal y como se concibe en Colombia; por ello, resalta M'Causland que "La distinción está determinada, de manera esencial, por la ausencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, la causalidad -que constituye base esencial de la imputación-, cuando de tales mecanismos se trata"⁷⁹.

En el mismo sentido plantea Pimiento que las razones que motivan la orden de compensar un daño por solidaridad o por responsabilidad civil son muy diferentes; en el primer caso, "se atribuye normativamente la obligación de reparar un daño, independientemente de las causas o motivos", pero, en la responsabilidad civil, "como fundamento del deber de reparar, se atribuye la causación del daño"⁸⁰.

Así las cosas, cuando se acude a una socialización de un riesgo social no se requiere la prueba de un nexo causal particular; por el contrario, en estos casos se hace una atribución a toda la sociedad por cuestiones del desarrollo, teniendo en cuenta la solidaridad; por ende, no se requiere identificar una causa determinada, ni atribuirla a una persona como autora del daño producto de la materialización del riesgo. Ya había indicado el CE tiempo atrás que "[...] la distribución de emolumentos que se hace por razones de solidaridad sin discutir la causalidad es verdadera asistencia [seguridad] social"⁸¹.

Si se acude al principio de solidaridad como argumento para declarar la responsabilidad civil del Estado, se deja de aplicar la norma que regula la responsabilidad civil y se viola el principio de legalidad; ello es así en tanto no se hace el análisis de la imputación de un daño al Estado, sino que se enarbola la premisa de socorrer a la víctima con fundamento en la solidaridad. Por lo anterior, resulta inadecuado trasladar los mismos argumentos que se utilizan en la seguridad social, en la asistencia social o en los distintos mecanismos sociales de compensación, al ámbito de la responsabilidad civil.

Desconocer lo anterior conduce a que las condenas en sede judicial estén fundadas, no en razón de una relación de dañador víctima, sino en la consideración de la existencia de un riesgo social que debe ser asumido por alguien diferente al sujeto pasivo del daño, conforme lo indica el principio de solidaridad. Así las cosas, una práctica judicial en donde no se exija la prueba del nexo causal para declarar la responsabilidad civil del demandado representa una transgresión de las reglas del mecanismo bilateral de compensación de daños; se acude en estos términos a una atribución general, no particular del daño, por razones del desarrollo de la sociedad típicas de los mecanismos de socialización de riesgos, pero no de los mecanismos bilaterales de compensación de daños.

Esta práctica inadecuada se puede observar en la sentencia del CE del 16 de agosto de 2018⁸², mediante la cual el CE declaró la responsabilidad de las entidades demandadas por los daños causados con el atentado al Club El Nogal; en esta decisión el alto tribunal desconoció el precedente judicial de su Sala Plena⁸³, al emitir una condena sin la prueba de una conducta atribuible al Estado que fuese considerada la causa de los daños padecidos por las víctimas.

No obstante, esta decisión fue impugnada en sede de tutela y la Corte Constitucional al desatar el recurso de revisión, consideró que debía dejarse sin efectos, por no seguir el precedente judicial, en tanto no se había demostrado

[...] cuál fue la intervención positiva, legítima y lícita de la entidad estatal en la ocurrencia del daño, tampoco quedó claro cómo eventualmente se hubiera podido imputar responsabilidad a la administración a título de daño especial y tampoco si fue que una autoridad estatal, dentro del marco legal y en el cumplimiento de sus fines o en el ejercicio de sus competencias, causó los daños, circunstancia que hubiera correspondido "al marco conceptual doctrinario y jurisprudencial de lo que es la teoría del daño especial en su original acepción".

Ello, ya que, como se explicó, el mero ejercicio de la autoridad y de las competencias públicas no constituye una causa material del daño producido por un tercero, pues, conforme lo dijo el pleno de la Sección Tercera en la sentencia del 2017, debe existir un vínculo causal en el plano naturalístico, o una casualidad jurídica, entre la conducta de la institución pública y los daños experimentados por las víctimas con ocasión del acto de terrorismo [...]⁸⁴.

Recientemente el CE, siguiendo esta línea, consideró que

Una "causalidad abstracta" -que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas- implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas, y ajenos al juez de la administración⁸⁵.

3.3. El principio de solidaridad no constituye un nuevo factor de atribución de la responsabilidad civil

Establecida la imputación de la autoría del daño a un sujeto que lo causó, deberá verificarse si existe una razón para hallarlo responsable, bien por haber actuado con culpa o dolo, o por haber ejercido una actividad considerada riesgosa, cuyo riesgo se materializó, o por considerar que la actuación legítima es la causa de un desequilibrio en las cargas púbicas, lo cual genera un daño especial; en otras palabras, será necesario confirmar la presencia de un factor de atribución.

Este tercer elemento de la responsabilidad civil es indispensable en tanto la causalidad solo es un criterio para imputar la autoría del daño; con el factor de atribución se logra hacer una atribución de la responsabilidad a ese autor para obligarlo a reparar el daño causado. Se trata de encontrar una justificación que habilite a hacer el desplazamiento de la situación negativa sufrida por la víctima, al patrimonio de quien ha sido considerado autor del daño o que, por ley, es el encargado de asumir esta obligación⁸⁶. En palabras de Zavala, los factores de atribución constituyen la base axiológica de la obligación de reparar⁸⁷.

Hallar una razón que justifique el desplazamiento entre patrimonios es importante pues, según Papayannis, no todas las conductas son susceptibles de desencadenar la institución de la responsabilidad civil; de las acciones y omisiones que pueden perjudicar a terceros, "sólo algunas están señaladas como jurídicamente relevantes a los fines de la obligación de compensar"⁸⁸. Esta relevancia jurídica no igual a la estudiada en el análisis de la causalidad jurídica, en tanto no se pretende buscar un criterio normativo para imputar la causación del daño a su autor⁸⁹; se trata más bien de encontrar una razón -según Pantaleón una buena razón⁹⁰, y según Coleman una razón poderosa⁹¹-de derecho que justifique explicarle al autor del daño por qué está obligado a repararlo⁹².

Algunos de los factores más utilizados son el dolo, culpa, el riesgo, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, la garantía, entre otros. La escogencia de cuáles son los factores y en qué casos deben ser aplicados, es un tema filosófico que se traduce posteriormente en la regulación normativa de cada momento histórico. Como afirma Ubiría, es el legislador quien debe revisar la realidad de los eventos dañinos en cada sociedad, para escoger aquellos que sean más justos y beneficien el progreso y el bien común⁹³.

Si bien el principio de solidaridad funge como un argumento importante a la hora de optar por una política pública para decidir si un riesgo social, debe ser objeto de una respuesta para las víctimas a través de fondos sociales de compensación; ello no significa que pueda convertirse en una razón de derecho para que el juez, en sede judicial y en un caso concreto, determine si ha nacido la obligación de reparar.

Tampoco resulta lógico pretender un desarrollo legislativo de los deberes consagrados en el artículo 95 de la Constitución Política, que genere una obligación legal de reparar en razón de la solidaridad; para ello existen los mecanismos de compensación de daños unilaterales, en donde la solidaridad sí desempeña un papel preponderante a la hora de generar fondos de compensación para las víctimas; así las cosas, no es aconsejable trasladar las ideas que inspiran la compensación social al campo de la responsabilidad individual. De lo contrario, la responsabilidad civil pasaría convertirse un instrumento de asistencia social, para cumplir con fines que no le son propios.

Como bien expresó la Sala Plena del CE en el año 2017, la solidaridad funge como un mandato de optimización para el Estado, invitándolo a generar políticas públicas para restablecer los desequilibrios que puedan presentarse respecto de ciertas personas en la sociedad⁹⁴; no obstante, el juez no puede, en sede judicial, pretender atribuirse la facultad de hacer política pública si no se han acreditado todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad. Esta postura fue además corroborada por la Corte Constitucional al reiterar que

[...] en la sentencia impugnada, la Subsección B, en lugar de materializar un análisis de responsabilidad, que "obedece claramente a un juicio de atribución de un daño realizado en sede judicial", aplicó el principio de solidaridad, que "obedece esencialmente, como fundamento central y autosuficiente, a situaciones contrarias a un orden social justo", y que si bien, al igual que el equilibrio frente a la distribución de las cargas públicas, fungen como fundamentos primordiales del criterio de imputación alusivo al daño especial, no lo remplazan como título de atribución jurídica, pues la solidaridad "puede ser un fundamento complementario -que no único- de la responsabilidad del Estado, pero siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado,por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas"⁹⁵.

Si se acepta a la solidaridad como una razón suficiente para justificar una condena en un proceso de responsabilidad civil, todas las personas en aseguradores universales⁹⁶ de la desagracia ajena. Si se permite a los jueces que en sede judicial creen una nueva razón de derecho para condenar a título de responsabilidad, bajo el pretexto de hacer efectivo el principio de solidaridad, se incurre, como dice Cortés, en "ver en la responsabilidad, o hacer de ella, un 'derecho público disfrazado' "⁹⁷. Por ello no es correcto hacer de la solidaridad un factor de atribución de responsabilidad; no debe utilizarse como una razón de derecho autónoma en sede judicial, para trasladar la pérdida del patrimonio de la víctima al patrimonio del sujeto que ha sido demandado.

Una práctica como la criticada los jueces abre la facultad a los jueces de realizar funciones de ordenador de gasto público y de generar políticas públicas de asistencia social. Aunque algunos puedan considerar adecuado lo anterior, lo cierto es que al final no se lograría una verdadera redistribución de la riqueza. En este sentido, plantea Puigpelat que

[.] la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración no constituye un mecanismo adecuado de articulación de la solidaridad y la redistribución, ¿cómo pueden lograrse -alcanzarse- dichos principios en el marco de los daños generados por la acción pública? La respuesta es clara: a través de su alternativa más importante, la seguridad social. Seguridad social en su sentido más amplio, comprensivo de los fondos públicos de compensación de daños⁹⁸.

En suma, utilizar a la solidaridad como un factor de atribución de responsabilidad al Estado conlleva la creación de una nueva razón de derecho en sede judicial, para justificar una condena a título de responsabilidad, a quien no causó el daño; con una práctica en este sentido no se beneficia a toda la comunidad ni se alcanza la anhelada y verdadera solidaridad⁹⁹.