SUMARIO

Introducción. 1. Las familias diversas conformadas por personas expulsadas de sus familias biológicas. 2. Una interpretación constitucional para la protección de las familias diversas. Conclusiones. Referencias

INTRODUCCIÓN

El sistema jurídico colombiano actual contempla un régimen familiar trasplantado desde el contexto europeo del siglo XVIII y adaptado en el país a través del Código Civil de 1887, aún vigente. Estos antecedentes fueron acogidos en gran medida por la Constitución Política colombiana de 1991, la cual establece expresamente que la familia se constituye a través de dos fuentes: los vínculos naturales y los vínculos jurídicos. Se trata de un asunto que pone en evidencia la tradicional pugna entre las escuelas del naturalismo y del positivismo, la cual ha sido interpretada en Colombia como complementaria desde una perspectiva marcadamente formalista. Estas pugnas hicieron referencia a debates en torno a la legitimidad de los integrantes de una familia, el reconocimiento de derechos e, incluso, la posibilidad de ejercerlos en contextos específicos; durante una buena parte de la historia se debatió si lo natural puede ser considerado más importante que lo jurídico en asuntos de derecho de familia.

Con el paso del tiempo se acordó, por lo menos a nivel normativo, que la familia natural no es más o menos importante que la jurídica; aunque en la actualidad parece ser un asunto pacífico, alcanzarlo representó importantes debates no solo normativos sino también políticos y económicos. Así, en el campo de la filiación, y las consecuencias que de ella se desprenden, se tiene una igualdad normativa entre quienes ostentan vínculos naturales a través del parentesco de consanguinidad y aquellos que configuran la familia jurídicamente a través del parentesco tanto civil como de afinidad. Por lo mismo, se ha reconocido como un gran logro para el sistema jurídico colombiano superar las distinciones entre hijos biológicos o adoptados, matrimoniales, extramatrimoniales o matrimonializados, entre otras variables concretas. Y, en efecto, se trata de un avance, pero aún es insuficiente para atender la realidad diversa a través de la cual se configura la familia en la actualidad.

Hoy por hoy, el conglomerado social en su conjunto ha demostrado la existencia de familias diversas, que trascienden los debates hasta ahora adelantados por el derecho de familia; no quiere decir que antes no existiese diversidad familiar, sino que desde una posibilidad negacionista se invisibilizaban en una gran medida. Por lo mismo, los debates anteriores no atendían a la diversidad en mención y, en consecuencia, al analizarla en la actualidad se presenta una disrupción hermenéutica de los tres tipos de parentesco que materializan actualmente la filiación; los debates de hoy van más allá de la igualdad de derechos entre hijos biológicos y adoptados, o entre familias matrimoniales o extramatrimoniales. La realidad actual indica que muchas familias se conforman por vínculos no reconocidos como posibles expresamente en las normas jurídicas, por lo cual su existencia no solamente carece de protección, sino que es tachada de incorrecta o anormal con fundamento en el sistema jurídico vigente.

Tal es el caso de las familias conformadas por personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente heteronormativas. Se trata de un fenómeno social que ocurre en diferentes realidades y que implica que las familias biológicas expulsan a los integrantes por condiciones sexuales, de género o de orientación sexual. Estas personas, una vez expulsadas, encuentran la posibilidad de ser acogidas por otras personas en las mismas condiciones y conformar lazos que les permiten reconocerse a sí mismos como familia. En efecto, estas familias no están contempladas expresamente en la norma jurídica escrita, pero existen socialmente desde condiciones que las invisibilizan y que conllevan cierta precariedad en el ejercicio de derechos familiares; háblese, por ejemplo, de derechos enmarcados en la seguridad social, en las cuotas de alimentos, en los beneficios laborales y hasta en los temas de sucesión por causa de muerte.

De esta manera, la pregunta de investigación que acoge el presente artículo es la siguiente: ¿Cuál puede ser una posibilidad hermenéutica de reconocimiento jurídico de las familias conformadas por personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente heteronormativas en el marco de la Constitución Política colombiana de 1991? Sobre el particular se formula una hipótesis según la cual las familias conformadas por personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente heteronormativas pueden ser reconocidas desde una interpretación antiformalista de la voluntad responsable contemplada por la Constitución Política colombiana de 1991. Para validar esta hipótesis se adoptará un enfoque de investigación hermenéutico crítico, basado en métodos de investigación cualitativos cuya recolección de información está dada de manera principal, pero no exclusiva, por la revisión documental.

Para responder a la pregunta de investigación y validar la hipótesis desde el diseño metodológico, se adoptará el siguiente objetivo general de investigación: determinar una posibilidad hermenéutica de reconocimiento jurídico de las familias conformadas por personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente heteronormativas en el marco de la Constitución Política colombiana de 1991. Para alcanzar este objetivo general, se adoptarán los siguientes objetivos específicos a manera de estructura argumentativa del artículo: primero, delimitar contextualmente el proceso actual de conformación de familias diversas por parte de personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente heteronormativas; y, segundo, desarrollar una actividad hermenéutica del contenido de la Constitución Política colombiana de 1991 que pueda reconocer jurídicamente a las familias conformadas por personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente heteronormativas.

1. LAS FAMILIAS DIVERSAS CONFORMADAS POR PERSONAS EXPULSADAS DE SUS FAMILIAS BIOLÓGICAS

En el contexto actual se han presentado, y actualmente se presentan, familias biológicas cuyos integrantes deciden excluir a otros por diversas razones¹.

Aunque no se descarta que esto pueda presentarse en familias establecidas a través de un vínculo civil o de afinidad, recientes investigaciones han hecho especial énfasis en las familias con vínculo natural². Esto significa que, más allá de los lazos de consanguinidad que puedan existir entre ellos, los miembros de algunas familias pueden decidir, en la mayoría de los casos de forma unilateral, que alguno de los integrantes de la familia debe abandonar el hogar³. Generalmente, esta decisión es tomada por aquellos que ostentan una posición de superioridad frente a otro sujeto, la cual puede ser de índole económica, social, simbólica, entre otras⁴. En consecuencia, la persona subordinada no tiene más opción que acatar la decisión, pues no tiene capital suficiente para enfrentarla o reducir los efectos que ella genera.

Estos fenómenos de subordinación tienden a presentarse en relaciones filiales cercanas, en las cuales la superioridad se ve materializada, e incluso reforzada, desde la dependencia. Así, por ejemplo, se puede hacer referencia a las situaciones en las cuales el padre o la madre subordina a su hijo o hija por razones económicas de dependencia, dado que los sujetos no emancipados se subordinan a aquellos que proveen los insumos para su sostenimiento⁵. A este ejemplo se pueden adicionar las relaciones entre cónyuges, compañeros, hermanos, entre otras múltiples posibilidades subordinantes desde la dependencia multicausal⁶. En cualquiera de estos casos, quien ostenta la posición subordinante tiene el poder de condicionar en cierta medida el comportamiento del subordinado, bajo el entendido de que el incumplimiento de la normalidad impuesta conlleva consecuencias negativas para el dependiente⁷. Y, precisamente, una de estas consecuencias la constituye la expulsión del hogar por materializar comportamientos contrarios al deber ser concebido por el sujeto superior.

El establecimiento de estos parámetros de normalidad por parte del sujeto que ostenta una posición de superioridad responde, en una gran medida, a decisiones fundadas en criterios personales. Estos criterios personales se derivan de concepciones construidas a lo largo del tiempo, con influencias tan variadas como realidades se trate⁸. Y es de esta manera como en varios contextos familiares son excluidas aquellas personas sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no heteronormativas⁹. Cada una de estas situaciones es rechazada en el interior de las familias por criterios de exclusión que generalmente son acogidos así¹⁰: el aspecto sexual se refiere a un asunto marcadamente biológico, en virtud del cual se mantiene una cuestionable dicotomía entre hombre y mujer; el tema del género ocupa un espectro entre lo masculino y lo femenino, desconociendo posibilidades legítimas no binarias; y en cuanto a la orientación sexual, se cuestiona a quienes no responden a la heterosexualidad normalizada. Por lo mismo, aquello que trascienda esta norma tiende a ser rechazado desde el núcleo familiar.

Como una respuesta a esta situación de exclusión puede adoptarse una visión formalista, según la cual las normas escritas contemplarían derechos y acciones para que esto no suceda. Y aunque es cierto que una parte del derecho positivo rechaza este tipo de decisiones unilaterales fundadas en la subordinación, lo cierto es que en la realidad social sí sucede y no se tiene frente a ello una respuesta jurídica plenamente materializada¹¹. Así, los sujetos subordinados que son excluidos por no enmarcarse dentro de la normalidad impuesta en su núcleo familiar tienden a verse obligados a abandonar su hogar y reubicarse en un nuevo contexto. Si bien algunas entidades territoriales tienen previstos planes y programas de apoyo social, estos tienden a ser insuficientes para una persona que ha perdido su hogar por decidir ejercer su derecho a ser ella misma. Es en este punto en el cual gran parte de estos sujetos acuden a ciudades capitales en las cuales algunos de sus barrios se han poblado a través del tiempo por sujetos con condiciones similares o análogas.

Contrario a lo que se podría pensar, la llegada a estos nuevos contextos no es inmediata y requiere, en ocasiones, la referencia de algún sujeto que ya pertenece a esta nueva comunidad. Así como las familias tradicionalmente consideradas no publicitan su hogar ni hacen convocatorias públicas para vincular a nuevos integrantes, las familias diversas que aquí se estudian tampoco lo hacen; no se trata de un club, de una sociedad o de un grupo de amigos, se trata de un contexto familiar donde priman los lazos de solidaridad, apoyo mutuo y cohabitación. En consecuencia, conformar una familia diversa por parte de personas que han sido expulsadas de sus familias naturales es un proceso complejo y que requiere tiempo¹². Por lo mismo, no es descartable que luego de que una persona sea expulsada de su familia biológica pueda vivir en condición de calle o en situaciones análogas, a falta de familia extendida que pueda apoyarlas en ese momento; en últimas, el sujeto excluido tiende a ser el subordinado y, por lo mismo, carece de los medios necesarios para su congrua subsistencia.

Y es en esas complejas situaciones en las cuales se pueden empezar a generar los primeros vínculos familiares entre personas en condiciones similares, donde, a pesar de no tener un lugar concreto dónde vivir, sí se apoyan solidariamente en los términos esperables por el derecho de familia convencional. Con el paso del tiempo, esas personas pueden conseguir establecerse en un lugar concreto como núcleo social o conocer a otros sujetos que ya estén establecidos para unirse a ellos. Para esto desempeña un papel fundamental el alcance emocional de estas relaciones, pues no se trata solo de estar en la misma situación de exclusión, sino de poder congeniar con otro sujeto, en principio, desconocido. Y esto hace que no todas las relaciones se den entre personas sexualmente diferentes, que se alejan de la normalidad del género y/o con orientaciones sexuales diversas¹³; no se descartan relaciones con personas con condiciones de drogadicción, explotación sexual, precarización laboral, entre otras condiciones adversas presentes en la cotidianidad social. Así, las personas que son expulsadas de su familia biológica se enfrentan a contextos exigentes desde dimensiones variadas.

En consecuencia, solo un grupo excepcional de estas personas excluidas son las que podrán llegar a conformar las familias diversas que aquí se debaten. Y es en estas nuevas familias donde se generan roles análogos a los de las familias convencionales, aunque generalmente retados por roles de género disruptivos¹⁴. Cuando personas excluidas de sus hogares biológicos se organizan como familia, en la realidad de la diversidad de género se establece una madre responsable del hogar; se trata de una disruptiva forma de consolidar la familia, pues se modifica la convencionalidad según la cual el hombre proveedor es el padre que lidera la familia. En estos casos, el término madre no se refiere a un asunto genital, sino a un rol de género reconocido por quien asume esta responsabilidad y los integrantes del grupo familiar. Así, sin ánimo de generar una lista taxativa sino meramente enunciativa, una madre podría ser un hombre, una mujer o un intersexual, quien puede tener un género masculino, femenino o no binario, al tiempo que su orientación sexual no está marcada por parámetros obligatorios.

Si bien se presenta una amplia gama de posibilidades para ostentar el rol de madre, este rol lo han asumido personas trans con manifestación de género femenino. Y es la madre quien lidera el hogar que lleva la denominación que la represente a ella y que acoge en él diferentes hijas e hijos, frente a quienes asume el rol de cuidado¹⁵. Este cuidado tiene un alcance tanto personal como patrimonial, igual a lo que se esperaría desde la perspectiva convencional de la familia; las madres orientan, enseñan, reprenden, cuestionan y, en general, forman a quienes a su lado crecen en el nuevo contexto en el cual se encuentran ahora¹⁶. Así, en estas familias también existen relaciones de subordinación y, consecuentemente, roles de superioridad de unos frente a otros; las madres establecen reglas de conducta y parámetros de normalidad que, si bien no excluyen por razones de sexo, género u orientación sexual, sí propenden a acoger a quienes desde la diversidad están llamados a afrontar una realidad cambiante lejana a su familia biológica.

De manera particular, las madres asumen desde su trabajo y esfuerzo las necesidades mínimas de educación, salud, recreación, vivienda, alimentación y/o vestido de sus hijas e hijos. Por esta razón las hijas y los hijos tienen deberes al interior dentro del hogar, los cuales dependerán de la condición en la cual se encuentren; si una persona debe estudiar, se espera que tenga un buen rendimiento, o si alguien está en la posibilidad de trabajar, se esperaría que con sus ingresos aporte al hogar¹⁷. Así, este modelo de familia se sustenta en asegurar los mínimos a aquellos que no cuentan con ellos y sin la capacidad de dárselos a sí mismos, para a partir de allí poder desarrollarse plenamente con base en su trabajo¹⁸; será muy difícil pedirle a una persona sin mínimos que trabaje para subsistir, pero sí será factible que una persona con sus mínimos satisfechos pueda trabajar. Una vez que la persona trabaja gracias a que tuvo sus mínimos satisfechos, podrá asegurarse a sí mismo sus propios mínimos y será esperable que aporte solidariamente a garantizar los mínimos de los demás integrantes de su familia diversa.

Es en este punto en el cual se reafirma que en efecto se trata de una familia, pues desde la perspectiva convencional la dinámica familiar corresponde plenamente y por ello se determina que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. En la medida en que una persona dependiente pueda satisfacer sus mínimos en su propia familia, podrá desempeñarse laboralmente para recibir ingresos¹⁹. Con esos ingresos podrá suplir a sí mismo los mínimos para valerse por sí misma y no es descartable que pueda aportar solidariamente a otros sujetos que aún no cuentan con los mínimos necesarios. Lo interesante de esta dinámica de las familias diversas es que se conforman en un momento en el cual los sujetos carecen de garantías mínimas para desempeñarse en la sociedad y por el apoyo de otras personas en condiciones análogas tienen la posibilidad de prosperar en algunas ocasiones²⁰. Adviértase que no se trata de un proceso lineal con aspiración de universalidad, pues, como cualquier situación social, tiene variables complejas, según la realidad en la cual se encuentre. Pero en una gran medida estas nuevas familias sí aportan a un nuevo panorama familiar.

Ahora bien, cuando los integrantes de estos hogares diversos tienen la posibilidad de mantenerse a ellos mismos, tienden a abandonar el hogar para conformar su propia familia, sin que esto implique que desaparezcan los lazos familiares allí construidos; aunque las hijas y los hijos decidan partir de su hogar, mantendrán los lazos con su madre y hermanos. Estos nuevos hogares que conforman aquellos que deciden independizarse no necesariamente tienen el mismo alcance de aquel en el cual crecieron, pues quienes ocuparon el rol de hijas o hijos bien pueden conformar su propia familia, incluso, biológica²¹. Solo algunas de estas personas independizadas asumirán la responsabilidad de ser madres de su propio hogar diverso, en el cual sus hijas e hijos serán aquellos sujetos en condiciones de exclusión antes mencionadas. Y son estas personas las que aseguran que estos modelos de familia diversos se mantengan en el tiempo, desde criterios que trascienden la convencionalidad del derecho de familia; se trata de un caso excepcional, aunque permanente comunidades diversas muchas veces excluidas.

En este sentido, se advierte un fenómeno social que desde la convencionalidad del derecho de familia cumple con los fines del núcleo esencial de la sociedad, a pesar de no estar protegida por las normas jurídicas. Y es en este punto en el cual surgen, precisamente, los problemas de reconocimiento, ejercicio y garantía de derechos personales y reales de los integrantes de las familias diversas. Aunque este modelo de familia existe y las madres procuran la garantía de los mínimos de sus hijas e hijos, no existe igualdad de condiciones frente a las familias por ley reconocidas²². Así, por ejemplo, la madre diversa no tiene la posibilidad de afiliar a sus hijas e hijos al sistema de seguridad social como beneficiarios, a pesar de que en la práctica exista una relación de dependencia. Tampoco tendrán la posibilidad de ejercer prerrogativas propias de la patria potestad, a pesar de procurar la formación de su descendencia. Y mucho menos existirá la posibilidad de pensar en aplicar regímenes estrictos del derecho civil como la sucesión por causa de muerte.

Por lo mismo, las familias diversas aquí descritas existen en el conglomerado social y cumplen las funciones que desde la convencionalidad definen a la familia. No obstante, carecen de protección igualitaria frente a otras relaciones de filiación, pues las normas jurídicas escritas no las contemplan expresamente como existentes ni válidas. Para intentar solucionar este asunto se podría proponer erróneamente la gestión de un proyecto de ley para estos efectos, pero es un esfuerzo no solo de difícil aprobación sino notablemente formalista; la realidad social no se fortalece necesariamente con la creación de una nueva ley. Por el contrario, desde una perspectiva antiformalista se podrían generar interpretaciones auténticas en el marco de las normas vigentes en la actualidad, lo cual implica proponer una protección con fundamento en las normas ya existentes y apelando a las acciones actualmente contempladas en la ley²³. Y es de esta manera que a continuación se formula una propuesta hermenéutica para la protección de las familias diversas desde lo actualmente consagrado en la Constitución Política colombiana de 1991.

2. UNA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS FAMILIAS DIVERSAS

La Constitución Política colombiana de 1991 adscribe al actual sistema jurídico a una iusteoría antiformalista, la cual considera que el derecho tiene una naturaleza abierta que trasciende las concepciones de completitud de las normas escritas. Así, el antiformalismo considera que el derecho puede tener lagunas frente a determinadas situaciones que se gestan en la sociedad, pues la ley no siempre corresponde con las dinámicas cambiantes del conglomerado social. Esto no significa que para responder a los vacíos legales se deba actuar por fuera de la ley, sino que es necesario interpretar las normas existentes como un marco de actuación que puede ser complementado por múltiples fuentes²⁴. El ejercicio de complementación es netamente hermenéutico, para lo cual se le exige al operador jurídico alejarse de las interpretaciones miméticas que giran en torno a la ley y se da paso a las interpretaciones auténticas coherentes con cada una de las realidades; la autenticidad no es sinónimo de ilegalidad, pues la realidad social es interpretada desde el marco del derecho y la respuesta a la situación concreta será dada por la autenticidad del intérprete.

En consecuencia, desde el enfoque antiformalista del derecho, las familias diversas que aquí se han discutido han de ser entendidas como una laguna para el derecho. Esto descarta la posibilidad de hablar de una conducta ilegal o ilícita, pues precisamente las normas jurídicas no se refieren expresamente a ellas y, en consecuencia, no contrarían ninguna norma escrita imperativa. Por el contrario, se trata de un asunto socialmente existente y desconocido por el sistema jurídico colombiano, que exige desde realidades específicas una respuesta contundente desde el derecho y para el conglomerado social²⁵. De ahí que lo que se debe hacer es encontrar un marco hermenéutico para construir una interpretación auténtica para este modelo de familia, en virtud del cual se conjuguen múltiples fuentes para el reconocimiento, la protección y garantía de los derechos de los sujetos allí involucrados²⁶. Para establecer el marco hermenéutico se podría optar por acudir a las normas de rango constitucional, legal y hasta jurisprudencial, siendo recomendables aquellas normas que regulen temas de derecho de familia, pero no que lo reglamenten en detalle; la regulación es el marco jurídico, mientras que la reglamentación es el contenido aplicado a situaciones concretas.

Siendo así, para el caso de las familias diversas se acoge como marco regulador el del rango constitucional y que contempla a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este núcleo, siendo coherente con el Estado social de derecho, aporta a la satisfacción de los mínimos para que se tengan individuos que puedan contribuir a la sociedad en su conjunto. Y, siguiendo la literalidad del artículo 42 de la norma superior objeto de estudio, la familia puede conformarse por vínculos naturales y por vínculos jurídicos. En este caso en particular se descarta la posibilidad de hablar de vínculos naturales, por lo cual se analiza en profundidad el contenido de los vínculos jurídicos²⁷.

Desde la redacción constitucional se tiene que los vínculos jurídicos tienden a ser concebidos desde la concepción de la familia monogámica y heterosexual, pues la norma superior se refiere a la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Desde una lectura inicial de esta norma constitucional, la familia diversa que se debate estaría llamada a ser excluida del marco normativo superior, dado que éste legitimaría la concepción más convencional de la familia.

Y, en efecto, esta fue una interpretación mayoritaria durante largo tiempo en la realidad colombiana; los operadores jurídicos planteaban de manera casi inequívoca que la orden constitucional era que la familia debía ser monogámica y heterosexual, no solo en la filiación natural sino también en los posibles alcances jurídicos. No obstante, en estos casos el antiformalismo exigiría una lectura más rigurosa del contenido de la norma para responder a la realidad social²⁸; la rigurosidad no debe ser entendida desde una connotación negativa, sino desde la necesidad de ir más allá de lo evidente con ejercicios intelectuales complejos. Así, cuando se leen en detalle las disposiciones constitucionales sobre los vínculos jurídicos de la familia, la rigurosidad antiformalista exigiría demostrar que se puede cuestionar la concepción excluyente de las fuentes de la familia sin necesidad de cambiar la norma escrita. Cuando se hace una lectura rigurosa, es posible ver que los vínculos jurídicos están establecidos desde una disyunción que plantea dos posibilidades: una primera posibilidad de constituir la familia es el matrimonio celebrado por parejas heterosexuales y otra segunda posibilidad es la voluntad responsable que no tiene un sujeto explícito en el texto constitucional.

De esta forma, desde el antiformalismo se cuestiona por qué los sujetos de hombre y mujer exclusivos para la posibilidad del matrimonio eran aplicados a todas las posibilidades del artículo 42 superior, incluyendo aquellas posibilidades de voluntad responsable que no tiene sujetos delimitados expresamente; no es riguroso que se generen limitaciones a posibilidades de reconocimientos de derechos si no hay una orden escrita expresa, dado que se limitan injustificadamente las interpretaciones auténticas²⁹. En consecuencia, el antiformalismo es riguroso al exigir que una limitación de derechos ha de ser expresa y que no solo responda a concepciones de mayorías; los acuerdos mayoritarios pueden contar con legitimidad social, pero no necesariamente representan la materialización de principios como la equidad, justicia e inclusión exigidos por grupos minoritarios que requieren ejercer sus derechos. Así, si la voluntad responsable es una posibilidad diferente al matrimonio para conformar familia y no tiene un sujeto explícito para ser ejercida, no existe límite jurídico para darle contenido a la voluntad responsable de conformar familia; en este tipo de disposiciones normativas es que pueden surgir las interpretaciones auténticas previstas por el antiformalismo como iusteoría.

Se puede afirmar, entonces, desde un resultado hermenéutico auténtico, que la voluntad responsable expresamente considerada por la Constitución Política colombiana de 1991 está llamada a enmarcar a todas aquellas lagunas jurídicas en relación con la familia que se presentan en Colombia. Esto significa que la norma de normas avala modelos diversos de la familia y que son diferentes a los alcances naturales, monogámicos y heterosexuales, dado que la voluntad responsable puede tener tantos alcances como realidades; es de advertir que estos alcances no pueden ir en contra de la ley expresamente considerada y que catalogue determinadas conductas como ilegales o ilícitas. Pero si un modelo de familia no está prohibido expresamente por la ley, desde la decisión de los particulares es posible legitimarla en auténticamente en el marco de la voluntad responsable aquí identificada³⁰. Y es de esta forma como la familia diversa conformada por personas excluidas de sus familias biológicas pueden ser reconocidas como familias protegibles por el derecho colombiano desde la relación de las madres respecto de sus hijas e hijos.

Siendo así, se supera el primer debate que consiste en el reconocimiento de la familia diversa que se analiza, pues, de manera implícita, este modelo familiar se enmarca en la voluntad responsable; se trataría de un modelo de familia atípico e innominado desde la perspectiva legal, pero existente y válida desde la interpretación auténtica de la voluntad responsable constitucionalmente considerada. Se requiere analizar el asunto de la protección y la garantía de sus derechos, es decir, la manera de hacer valer los derechos de manera estable en contextos específicos³¹. Sobre el particular se debe tener en cuenta que a falta de norma directamente aplicable se requerirá aplicar aquellas que por analogía puedan superar el vacío jurídico, por lo cual los integrantes de las familias diversas podrían acudir a las mismas acciones y procesos que aquellos integrantes de las familias biológicas. Se trata de una posibilidad de materializar plenamente los postulados constitucionales de igualdad, trato digno y similares, aunque se reconoce que los operadores jurídicos que asuman cada uno de estos casos podrán optar por negar los derechos desde una perspectiva formalista.

En estas situaciones se consideran procedentes las acciones subsidiarias que generalmente están atadas al marco constitucional, en virtud de las cuales se podrá acudir a un juez en sede de tutela para que enmarcado en el mandado constitucional de la voluntad responsable ordene al operador jurídico proteger a quienes a través de la voluntad responsable han conformado familia. Esto lleva a que no sea descartable que desde un enfoque antiformalista las madres de las familias diversas puedan afiliar a seguridad social a sus hijas e hijos, a que no estén obligados a declarar contra sus familiares, a que puedan tomar decisiones en contextos administrativos, ejercer la patria potestad encaminada a la formación e, incluso, a aplicar de manera extensiva regímenes poco dinámicos como el civil desde alcances como el de sucesiones por causa de muerte³². Ninguna de estas posibilidades jurídicas está prohibida para las familias diversas, por lo cual estarían llamados a ser aplicados desde imperativos constitucionales abiertos e interpretados auténticamente desde y para cada situación específica. Y estos imperativos constitucionales podrían dar lugar a hablar de un nuevo alcance para la filiación y que podría ser el parentesco sentimental o afectivo.

Aunque puede sonar disruptivo por lo novedoso de este modelo de familia para el sistema jurídico colombiano, en realidad este mismo ha sido una de las vías a través de las cuales se han reconocido, protegido y garantizado derechos en casos atípicos e innominados previos. A manera de ejemplo se puede considerar la unión marital para parejas del mismo sexo, el matrimonio solemne para homosexuales, las familias de crianza, entre otras posibilidades³³. En todos estos casos el sistema jurídico desconoce la existencia de estas situaciones dada su omisión legislativa, pero esto no implica su ilegalidad. Lo que en realidad se requiere es que se asuma como reconocida la fuente de la familia desde la voluntad responsable, para que se pueda materializar la protección y la garantía de derechos desde cada caso concreto. Y aunque inicialmente son procesos aislados, en la medida en que se visibilicen desde más procesos y puedan llegar los casos a tribunales de cierre, los debates pasan de ser meras posibilidades implícitas para considerarse en imperativos jurídicos poderosos. Por lo pronto, el camino jurídico de las familias diversas conformadas por personas excluidas de sus familias biológicas está por empezar a ser recorrido.

Ahora bien, ninguno de estos novedosos reconocimientos jurídicos implica que se avale una conducta reprochable y que radica en que las familias biológicas desconozcan sus obligaciones expresas hacia sus integrantes en situación de dependencia. Si bien es cierto que las familias diversas aquí analizadas se constituyen en un nuevo modelo de familia que apoya a aquellos cuyos derechos fueron vulnerados, no significa que esta nueva familia exonere de responsabilidad a la familia biológica. Por lo mismo, el lazo familiar del sujeto expulsado permanece respecto de su familia biológica, pues de otra manera significaría promover, y hasta validar, este tipo de comportamientos³⁴. Esta permanencia del vínculo debe ponderar el bienestar del sujeto expulsado en las mismas condiciones en que una hija o un hijo es separado de uno de sus padres; la hija o el hijo vivirá en compañía de uno de los padres y el otro progenitor debe seguir asumiendo sus responsabilidades económicas o emocionales. Así, se propone que entre los padres biológicos de cuyo hogar fue expulsado el sujeto exista una relación de copaternidad o comaternidad con la madre de su nuevo hogar diverso.

La copaternidad o comaternidad, según cada caso, es una construcción reciente de la jurisprudencia constitucional colombiana, la cual tiene prevista la posibilidad de diversificar el número de padres de un sujeto que requiere de un ejercicio reforzado de derechos. En estos casos, los copadres o las comadres tienen deberes frente a una hija o un hijo a pesar de no tener vínculos biológicos necesariamente, los cuales se materializan de forma económica y emocional como en cualquier familia³⁵. De ahí que las hijas y los hijos de las madres diversas podrían exigir el cumplimiento de los deberes de aquellos sujetos de los cuales dependían en el momento en el cual fueron expulsados de sus hogares. Es de anotar que estas exigencias deberán atender los requisitos legales que definen la dependencia, sin que pueda interpretarse la expulsión del hogar como un ejercicio emancipatorio; en últimas, el sujeto expulsado abandona el hogar por decisión unilateral de quien ostenta una posición de poder. Y así se tendría una protección reforzada para estos sujetos expulsados, pues su familia diversa sería un lugar seguro para el ejercicio de sus derechos con apoyo de la familia biológica a la cual le asisten responsabilidades legales expresas.

Por último, la protección jurídica de estas situaciones requiere de la intervención decidida por parte de un Estado que ha desconocido históricamente la situación. Esta protección se debe asegurar con la aplicación de las disposiciones ya existentes, pero materializadas a través de enfoques inclusivos que atiendan a la particularidad de cada situación³⁶. Por tanto, el Estado debe ajustar sus rutas de restablecimiento de derechos, prestación del servicio de educación a través del aval de acudientes diferentes a los biológicos, generación de acompañamientos de integración social efectivos, entre otras posibilidades previstas en las normas actuales para casos análogos. Se insiste en que el hecho de que las normas actuales no contemplen estas nuevas posibilidades familiares no obsta para que desde la práctica se aporte al fortalecimiento estatal para la plena materialización de los postulados constitucionales. De ahí que la responsabilidad en torno a un sujeto expulsado de su hogar no recae solo sobre quien lo acoge, sino que exige que los responsables de tal acción y el Estado garanticen una protección reforzada de derechos.

Se advierte hasta este punto que las familias diversas conformadas por personas que son expulsadas de sus familias biológicas por razones sexuales, de género u orientación sexual constituyen una realidad excepcional pero vigente en la realidad actual. Pese a su existencia, las normas jurídicas actuales no reconocen esta posibilidad expresamente y, en consecuencia, la protección y garantía de sus derechos es limitada. Por lo mismo, y desde una perspectiva antiformalista, la Constitución Política colombiana de 1991 establece un marco de protección implícito desde el reconocimiento de la voluntad responsable como vínculo jurídico que permite conformar la familia. Esta voluntad responsable admite posibilidades atípicas e innominadas para generar relaciones familiares, por lo cual en ella se puede asegurar un reconocimiento de las familias diversas que se analizan. Ese reconocimiento permitiría exigir derechos en las mismas condiciones que otras relaciones familiares, sin descartar la necesidad de acudir a la jurisdicción constitucional frente a la negativa antiformalista de aceptar la interpretación auténtica formulada. Esto no implica que las conductas de expulsión de las familias biológicas sean avaladas, sino que representan una posibilidad de responsabilidad compartida, en la que debe participar hasta el Estado. Se plantea así una propuesta hermenéutica validada desde la investigación y cuyo desarrollo aplicado está por ser materializado.

CONCLUSIONES

El sistema jurídico colombiano contempla un régimen de derecho de familia trasplantado desde criterios convencionales, cuya norma principal es el Código Civil colombiano vigente desde 1887. Por lo mismo, desde una perspectiva formalista meramente legal, el derecho de familia aún se ocupa de las pugnas entre las escuelas jurídicas del naturalismo y del positivismo, las cuales pretenden establecer desde una perspectiva formal las maneras concretas de consolidar la familia. Así, se tienen expresas maneras de conformar las relaciones familiares desde vínculos naturales y jurídicos, mediados en gran medida por la filiación materializada en parentescos de consanguinidad, afinidad y civil. A estas formas tradicionales de parentesco se adicionan acuerdos contractuales como el de matrimonio, el cual fue históricamente relacionado con familias monogámicas y heterosexuales. Sin embargo, estas disposiciones normativas desconocen en gran medida las configuraciones familiares existentes en el conglomerado social actual; la realidad social indica que hay formas que trascienden los modelos positivizados de la familia, para dar lugar a posibilidades novedosas tanto atípicas como innominadas.

Una de estas situaciones familiares no contempladas por la ley es la expulsión de los integrantes de una familia biológica por parte de algunos de sus familiares, cuya motivación es un rechazo a condiciones sexuales, de género y/o de orientación sexual que trascienden la normalidad impuesta. Esta imposición se hace por parte de quienes en el interior de una familia ejercen un rol de superioridad, legitimado por condiciones económicas, sociales, políticas, entre otras; quien subordina a otro puede esperar que se comporte como él disponga, independientemente de que sean criterios personales infundados o contrarios a los derechos de los subordinados. Así, en el interior de los núcleos familiares se pueden construir parámetros de normalidad de obligatorio cumplimiento, en particular por parte de los familiares dependientes. Y en caso de que estos parámetros sean transgredidos o inaplicados, se tienen consecuencias tales como la expulsión del núcleo familiar. Téngase en cuenta que desde una perspectiva formalista se reprocharía esta situación, pero la realidad demuestra la ocurrencia de estos comportamientos desde la cotidianidad.

Ahora bien, los sujetos excluidos se enfrentarán a difíciles condiciones para lograr asegurar los mínimos para sobrevivir y en casos excepcionales podrán formar vínculos con personas en condiciones análogas de diversidad. Con el paso del tiempo, estos vínculos pueden estar marcados por la solidaridad y eventualmente llegarán a un nivel tal que se conformarán familias desde una perspectiva social. En el caso de la diversidad sexual, de género y de orientación sexual, estas familias tienden a ser lideradas por madres y generalmente son personas trans con manifestación femenina de género. En tales hogares se asignan roles concretos para cada integrante, donde es común encontrar el reconocimiento de hijas, hijos y, consecuentemente, hermanos. Lo que pretenden hacer estas familias diversas es garantizar los mínimos de sus integrantes, para que una vez los tengan garantizados tengan la posibilidad de trabajar para satisfacer sus propios mínimos y aportar a la garantía de los derechos de otros; aportar al mejoramiento social de los integrantes del hogar cumple en gran medida el propósito del Estado social de derecho vigente actualmente en Colombia.

Siendo así, estas familias diversas aportan a que sus integrantes puedan desempeñarse de manera independiente en la sociedad y puedan llegar a conformar luego sus propias familias, sin romper el vínculo de aquel hogar del cual hacen parte. Aunque algunas personas pueden optar por liderar otros hogares en calidad de madres, no es una obligación de estos contextos y se admiten otras posibilidades como conformar familias propias. En cualquiera de los casos, la familia es un núcleo fundamental que permite aportar desde su realidad al mejoramiento personal y social. No obstante, pese a que se cumplen los mandatos jurídicos básicos de la familia, las visiones convencionales de esta área del derecho no contemplan expresamente esta posibilidad. De ahí que se analicen posibilidades para garantizar este reconocimiento, descartando la creación de una nueva ley escrita para estos efectos; la ley escrita en sí misma no aporta necesariamente al reconocimiento real de las situaciones sociales a las cuales se dirige, dado que responde a un enfoque formalista que termina su alcance en la positivización legislativa más que en la realidad social.

Por lo mismo, desde un alcance antiformalista se propone establecer un marco hermenéutico para que a partir de múltiples fuentes sea posible formular una interpretación auténtica. Este marco se da desde normas reguladoras más que desde normas reglamentarias, haciendo referencia directa a las normas constitucionales. La Constitución Política colombiana de 1991 contempla una diversidad de fuentes de la familia y uno de sus vínculos jurídicos es la voluntad responsable, la cual no se limita a sujetos concretos. Dada esta naturaleza abierta de la disposición constitucional, la familia diversa analizada se reconoce implícitamente desde el texto superior y avala la posibilidad de ejercer derechos en igualdad de condiciones que otras formas de familia. Esto lleva a cuestionar las relaciones de filiación tradicionales, para proponer novedades como el parentesco sentimental o afectivo. En últimas, las interpretaciones auténticas sobre este tipo de situaciones son posibles en la medida en que no están calificadas como ilegales o ilícitas por las normas existentes en la actualidad.

Y aunque la protección y garantía para el ejercicio de derechos de estas familias diversas están plenamente enmarcados en la norma superior, los enfoques formalistas de los operadores jurídicos podrían llevar a la negación de derechos en casos concretos. En estas situaciones se sugieren como procedentes las acciones subsidiarias, que si son analizadas y resueltas por tribunales de cierre se configuran precedentes de obligatorio cumplimiento. Por lo pronto, se tiene una propuesta que en ningún caso legitima ni reconoce como válida la exclusión de personas de sus familias biológicas, pues existe una corresponsabilidad permanente entre la familia diversa y la familia biológica. Se trata de una interpretación auténtica reciente que se denomina copaternidad o comaternidad, en donde el ejercicio reforzado de derechos de un sujeto exige la confluencia de actores adicionales a los convencionales. Y es en este punto donde se ha de incluir de la misma forma al Estado, pues el ejercicio de derechos ha de asegurar no solamente un reconocimiento formal, sino aplicación en realidades concretas.

De esta manera se responde a la pregunta de investigación del artículo y con el desarrollo de cada uno de los objetivos propuestos se acepta la hipótesis, según la cual las familias conformadas por personas previamente expulsadas de sus familias biológicas por ser sexualmente diversas, auto-reconocidas con géneros divergentes y/o con orientaciones sexuales no necesariamente hetero-normativas pueden ser reconocidas desde una interpretación antiformalista de la voluntad responsable contemplada por la Constitución Política colombiana de 1991. Esta interpretación implica no solo el reconocimiento sino también la protección y la garantía antiformalista. De esta forma, desde un enfoque hermenéutico crítico basado en métodos cualitativos de revisión documental, queda planteado un reto para los operadores jurídicos que consiste en materializar la voluntad responsable desde las familias diversas y para el ejercicio pleno de derechos de sujetos que requieren especial protección constitucional.