SUMARIO

Introducción. 1. Enfoque metodológico. 2. La perspectiva de género en cifras. 3. Patrones fácticos frecuentemente litigados. 4. Doctrina jurisprudencial con perspectiva de género. Conclusiones. Referencias

INTRODUCCIÓN

La reforma constitucional de 1991 produjo cambios importantes en la manera como se experimenta la ciudadanía en Colombia: la carta de derechos, las acciones constitucionales y el activismo judicial de la Corte Constitucional transformaron la forma de interacción de los ciudadanos con lo público. Autores como Magdalena León¹, Julieta Lemaitre² y Mauricio García Villegas³ documentan las experiencias, los lenguajes y los espacios de participación que se generaron a partir de la consolidación del discurso de los derechos fundamentales. Taylor⁴ señala que la tutela ofrece un posible rayo de esperanza en un conjunto de opciones por lo demás limitado, de provisión de bienes y protección de los derechos por parte del Estado porque se entiende como el único mecanismo por medio del cual los ciudadanos pueden acceder a aquello que absolutamente necesitan o que constitucionalmente les ha sido prometido. Iturralde⁵ ha manifestado que la Corte Constitucional ha aumentado las oportunidades de los ciudadanos para usar el derecho estratégicamente como herramienta para proteger sus derechos accediendo a la justicia y para lograr cambios sociales y políticos, lo cual ha sido aprovechado por las organizaciones sociales que defienden los intereses de los grupos tradicionalmente excluidos.

Los grupos políticamente más vulnerables -mujeres, personas segregadas por raza, prisioneros, migrantes indocumentados, etc.- son también los más vulnerables jurídicamente, tienen acceso limitado a recursos financieros y por tanto a la defensa técnica, lo cual afecta su capacidad para actuar efectivamente en el sistema judicial, exacerbando la vulneración de sus derechos⁶. Alrededor de 5000 millones de personas tienen necesidades de justicia insatisfechas, de las cuales el 9% corresponde a situaciones relacionadas con el ámbito familiar y de género⁷. En Colombia existe una gran brecha entre el reconocimiento formal del derecho de acceso a la justicia y su consolidación material. Este derecho no puede limitarse a la posibilidad de ingresar al sistema judicial; debe incluir la certeza de salir con una respuesta satisfactoria⁸. Cualquier teoría de la justicia debería ser capaz de enfrentar las desigualdades y el desafío que plantean. Sin embargo, la mayoría de estas teorías ha ignorado las demandas de igualdad de las mujeres y los obstáculos que se interponen en el camino de la igualdad⁹. Sin duda, las teorías de la justicia de Rawls a Nussbaum abrieron el camino para los avances de políticas públicas en torno a la equidad de género. No obstante, los obstáculos parecen estar anclados en la sociedad y a pesar de los ingentes esfuerzos las estadísticas en Colombia con respecto a la brecha de género presentan una variación mínima o desfavorable en materia de violencia de género, discriminación laboral y persistencia de los estereotipos de género¹⁰. Lo anterior lleva a cuestionar por los obstáculos o barreras que impiden que las soluciones legales y gubernamentales alcancen su objetivo.

Entre los grupos tradicionalmente excluidos, los movimientos de mujeres que participaron en el proceso previo¹¹ y en la Asamblea Nacional Constituyente misma¹² generaron un impacto para las mujeres colombianas en la búsqueda de una mayor equidad género, que también se había planteado como un objetivo del milenio¹³. La agenda de temas sensibles del derecho constitucional cambió¹⁴. Y también el desarrollo de normas como se hacía en toda Latinoamérica¹⁵. Sin embargo, más normas que incluyan a las mujeres no necesariamente implican cambios materiales concretos¹⁶.

Este último planteamiento se ha estudiado desde diferentes disciplinas. Por ejemplo, la antropóloga argentina Rita Segato¹⁷, después de más de veinte años investigando sobre la violencia sexual contra la mujer en Latinoamérica, se ha concentrado en los últimos años en identificar esos obstáculos que impiden que las cifras cedan. Desde esta perspectiva, propone una serie de presupuestos necesarios para alcanzar una disminución significativa de las violencias de género. Estos presupuestos son: 1. No se trata de un problema privado, es un asunto que compete a toda la sociedad. 2. Es un problema estructural, los casos indirectos e invisibles generalmente se consideran "menos" graves, pero son los que más refuerzan los estereotipos que causan buena parte de las violencias de género, puesto que permean todas las dimensiones de la sociedad, familia, trabajo, instituciones. Se sigue pensando que los casos de violencia física o de discriminación directa son más importantes y las invisibles se toleran y aceptan en la vida cotidiana. 3. Los esfuerzos institucionales y legislativos pierden fuerza toda vez que sus prácticas, lenguaje y trato revictimizan, retardan o alejan los procesos de las víctimas. 4. Una de las principales estrategias consiste en hacer énfasis en la prevención¹⁸.

En este momento de la historia se considera que la solución a los problemas en el campo estatal es la más robusta, en términos de promulgación de leyes y políticas públicas¹⁹. Sin embargo, los patrones persisten²⁰, situación por la que autores de diferentes disciplinas coinciden en señalar que la ausencia de un enfoque de género en el sistema judicial es uno de los obstáculos que impiden la disminución de la brecha de género, entre ellas: Isabel Cristina Jaramillo Sierra y Ana Lucía Jaramillo Sierra²¹, Sandra Vera²² y Rita Segato²³, quien señala que dicho obstáculo se relaciona con una ausencia de investigaciones al respecto que permitan vislumbrar las causas de éste.

Las organizaciones no gubernamentales (ONG) que defienden los derechos de género, financiadas por organismos multilaterales, se han convertido en actores importantes para el desarrollo de los derechos, buscando casos paradigmáticos que obliguen a ampliar los estándares de protección a las mujeres, obteniendo victorias mediante herramientas jurídicas y facilitando desde el nivel comunitario la participación política²⁴. Adicionalmente, en los años recientes las altas cortes en Latinoamérica han comenzado a presentarse como defensores de los derechos humanos y a intervenir en controversias políticas significativas²⁵. Entre ellos, la Corte Constitucional colombiana y el importante papel que ha desempeñado en la realización de los derechos constitucionales de los individuos²⁶ y en el reconocimiento del estado de vulnerabilidad como un parámetro para evaluar el respeto al debido proceso²⁷.

La manera como se entiende el derecho modifica la manera como se enseña, se investiga y se practica²⁸. Las mujeres en la academia hicieron del derecho y el género un campo visible y prolífico en términos de escritura²⁹. Colombia ha alcanzado el tercer lugar en producción de literatura de género en Latinoamérica después de Brasil y México. Y el 33 a nivel mundial³⁰. El impacto de esa literatura es relativo. Las citaciones de los textos del campo son bajas. Aunado a que los índices de citación se refieren únicamente al impacto que la literatura tiene en la comunidad académica, pero dejan de lado otras áreas de influencia de ésta en los tribunales, en proyectos de ley, en políticas públicas, en informes o recomendaciones a organismos gubernamentales, e incluso en los medios de comunicación³¹. Adicionalmente, reunir información que capture la influencia de la literatura académica en otras áreas requiere una amplia minería de datos³².

La Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial Colombiana busca impulsar la agenda de género en las instancias judiciales capacitando a jueces y magistrados para tal fin, en la aplicación de los criterios de equidad para una administración de justicia con perspectiva de género³³. Los jueces han venido realizado un esfuerzo por introducir la perspectiva de género en sus fallos. Si esto ha contribuido o no a eliminar la barrera de acceso a la justicia para las mujeres está aún por determinarse. Sin embargo, algunos autores han señalado que pareciera que existe una vergonzosa brecha entre nuestros compromisos y nuestras prácticas cotidianas en lo que al derecho de acceso a la justicia se refiere; que la mayoría de las providencias privilegian visiones estereotípicas de la mujer y omiten derechos que frecuentemente son quebrantados a éstas, a pesar de los esfuerzos de política pública que se hayan podido tomar a nivel nacional³⁴.

Los abogados en general y los jueces en particular tienen unas obligaciones sociales en la comunidad política en la cual se desempeñan profesionalmente³⁵. Mediar entre los intereses de sus clientes y los intereses de la sociedad³⁶. Contribuir a la consolidación del Estado de derecho³⁷. Contribuir a la materialización del acceso a la justicia³⁸. Si hay o no un verdadero esfuerzo de los jueces en sus fallos, más allá de hacer un recuento de normas y jurisprudencia sobre género, por introducir la perspectiva de género de manera que permita eliminar la barrera de acceso de las mujeres a la justicia y orientar efectivamente la argumentación de sus decisiones dependerá de la apropiación que hayan hecho de dicho conocimiento. Debido a que los estereotipos³⁹ y los enfoques discriminatorios han dejado su huella en las tradiciones constitucionales y legales⁴⁰, es lógico suponer que los estudios de género deberían desempeñar un papel para contrarrestar estas influencias. La interpretación feminista puede ser una herramienta muy eficaz al servicio del cambio legal gradual. La perspectiva de género también debe entenderse como una nueva perspectiva interpretativa del conocimiento humano, incluso en el ámbito jurídico⁴¹.

Con el objetivo de evaluar si la amplia producción de literatura de derecho y género en Colombia ha tenido un impacto sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y por tanto influencia en la transformación de la sociedad para las mujeres, se emplearon dos herramientas metodológicas. El análisis bibliométrico de citaciones en las sentencias revisadas por la corporación tanto en recursos de la jurisdicción ordinaria como en acciones de tutela. Y el análisis dinámico de sentencias buscando establecer si existe una doctrina jurisprudencial con perspectiva de género. Los resultados se presentan en tres partes: en la primera se exponen los porcentajes de citación de la literatura en la jurisprudencia, en la segunda se presentan los patrones frecuentemente litigados y en la tercera la doctrina jurisprudencial encontrada en dichas sentencias.

1. ENFOQUE METODOLÓGICO

En la presente investigación se emplearon principalmente dos herramientas metodológicas. La primera es el análisis bibliométrico, una metodología en crecimiento principalmente porque además de proporcionar información sobre la producción académica de los investigadores permite realizar análisis cuantitativos de otros fenómenos, como la apropiación social del conocimiento y su influencia en la sociedad ⁴², con el objetivo de evaluar, en este caso, el impacto de la literatura de derecho y género colombiano en la jurisprudencia. Y el análisis dinámico de sentencias⁴³, el cual busca establecer los patrones fácticos frecuentemente litigados y la doctrina jurisprudencial con perspectiva de género en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en los últimos 30 años (1992 a 2022).

Para delimitar las sentencias para estudiar se realizó la búsqueda en el sistema de consulta de jurisprudencia de la rama judicial⁴⁴ utilizando los conceptos clave: "género", "enfoque de género", "estereotipos de género", "identidad de género", "perspectiva de género", "roles de género", "derechos sexuales y reproductivos", "discriminación de género", "división sexual del trabajo" y "feminismo". Hasta diciembre de 2022 las búsquedas arrojaron un total de 645 sentencias revisadas por la Corte Suprema de Justicia.

La segunda fase implicó la aplicación manual de los criterios de exclusión. Inicialmente, mediante la revisión gramatical del uso de las palabras, se encontró que las sentencias halladas en las búsquedas incluían aquellas en las cuales se utilizaba la palabra "generó", o bien la expresión "género y especie" en relación con temas diversos del derecho. De igual manera, se excluyeron las sentencias que aparecían duplicadas en las búsquedas por incluir varios de los conceptos clave; las que solamente citaban normas en las cuales se utilizaban dichos conceptos, pero su asunto no estaba relacionado con la perspectiva de género y aquellas que no se encontraban disponibles para ser descargadas por cuestiones de reserva del expediente. Mediante la aplicación de los criterios de exclusión, los 645 registros se redujeron a 215 sentencias. La figura 1 presenta un resumen del proceso de selección de las sentencias.

Finalmente, se procedió a revisar cada una de las 215 sentencias con el propósito de establecer si éstas citaban literatura de derecho y género y si existía en los fallos una doctrina jurisprudencial más o menos definida. Inicialmente se diferenciaron las acciones por medio de las cuales los casos llegaron a estudio de la Corte -recursos de la jurisdicción ordinaria o acciones de tutela-. Seguidamente se estudiaron los asuntos de que trataban las controversias para conocer si existían analogías fácticas en ellas; y, por último, se revisaron las citaciones internas o externas de jurisprudencia y de literatura académica realizadas, obteniendo los resultados que se presentarán a continuación.

Fuente: Elaboración propia.

FIGURA 1 PROCESO DE IDENTIFICACIÓN Y SELECCIÓN DE SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

2. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN CIFRAS

Un breve estado del arte de los análisis bibliométricos en Colombia muestra que en su mayoría se encuentran relacionados con la medición de la producción científica de los investigadores⁴⁵; la producción académica de revistas específicas en el área de ciencias sociales⁴⁶. En el campo del derecho la mayoría de los análisis bibliométricos estudia la literatura relacionada con asuntos de derecho penal tales como la criminología⁴⁷, el narcotráfico⁴⁸, el conflicto armado⁴⁹, la violencia sexual⁵⁰, la paz⁵¹ y la restitución de tierras⁵².

En lo que respecta a asuntos de género, los análisis bibliométricos giran en torno a la historia de la producción académica de los centros de estudios de género del país⁵³; la producción de las investigadoras en general⁵⁴ y en una zona geográfica determinada⁵⁵. Si bien existen estudios sobre la aplicación de la perspectiva de género en la rama judicial que se refieren concretamente al contenido de las sentencias, éstos no se encuentran relacionados con la producción en el campo de derecho y género. No se encontraron análisis bibliométricos que giraran en torno a la apropiación social del conocimiento o que estuvieran relacionados con la utilización de la producción académica por parte de la comunidad en general o de los jueces en particular.

A pesar de que cada año se produce mayor cantidad de sentencias que se clasifican como sentencias con perspectiva de género, al revisar el impacto que tiene la literatura de derecho y género producida por las académicas en Colombia en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia son evidentes los bajos índices de citación. Solamente el 2% del total de las sentencias estudiadas cita la producción de las académicas de derecho y género colombiana. El 4% de las sentencias cita literatura de derecho y género internacional especialmente de España, México y Argentina. El 8% de las sentencias referencia los autores clásicos dogmáticos del derecho civil y procesal, mientras que el 86 % de las 215 sentencias revisadas se fundamentan en convenciones internacionales sobre derechos humanos, jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, legislación nacional y fallos previos de la Corte Constitucional.

De acuerdo con la prelación de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces están obligados a tomar sus decisiones con base en las normas jurídicas. El bajo índice de citación de literatura se relaciona con esta tradición que ubica a la doctrina como criterio auxiliar de la actividad judicial. Lo mismo sucede con la jurisprudencia que en nuestro país ha sido meramente indicativa⁵⁶, puesto que las citas de fallos anteriores se tienden a ignorar. No obstante, es claro que en materia de perspectiva de género la Corte Suprema de Justicia ha venido siguiendo los precedentes y realizando tanto citas internas, de sus propios fallos, como citas externas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional. Las sentencias referidas en su mayoría son las que se indican en los criterios de equidad para una administración de justicia con perspectiva de género⁵⁷.

Al analizar el número de sentencias con perspectiva de género producidas por año se observa una tendencia creciente, especialmente en los últimos cinco años. Si bien las primeras se hallan a partir del 2011, hasta el 2016 se producen solamente cuatro sentencias en promedio por año. Este promedio aumenta a 32 sentencias a partir de 2017. En efecto, 193 de 215 de las sentencias revisadas, equivalentes al 90% de ellas, fueron producidas en los últimos cinco años. Estos datos se pueden explicar si se tiene en cuenta que mediante el Acuerdo 4552 de 2008 se creó la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial Colombiana, que a partir del año 2013 viene adelantando capacitaciones a magistrados y jueces sobre la implementación de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y que desde el 2018 estableció el concurso de sentencias de género de la rama judicial.

Fuente: Elaboración propia.

FIGURA 2 CRECIMIENTO DEL NÚMERO DE SENTENCIAS CON PERSPECTIVA DE GÉNERO POR AÑO 

En cuanto a las áreas del derecho en que las sentencias fueron dictadas, 98 de las 215 sentencias fueron proferidas en la Sala Civil, correspondientes al 46% del total de fallos revisados; 86 de ellas fueron proferidas por diez magistrados y doce sentencias por tres magistradas. En promedio cada magistrado produjo cuatro sentencias. Se destacan por su producción los magistrados Luis Armando Tolosa Villabona (39 sentencias), Álvaro Fernando García Restrepo (12 sentencias) y Octavio Augusto Tejeiro Duque (ocho sentencias).

De las 215 sentencias, 68 fueron proferidas en la Sala Penal, correspondientes al 32% del total de fallos revisados; 53 de ellas fueron proferidas por quince magistrados y quince sentencias por dos magistradas. En promedio, cada magistrado produjo tres sentencias. Se destacan por su producción los magistrados Patricia Salazar Cuéllar (14 sentencias), José Francisco Acuña Vizcaya (12 sentencias) y Eugenio Fernández Carlier (seis sentencias).

De las 215 sentencias, 49 fueron proferidas en la Sala Laboral, correspondientes al 23% del total de fallos revisados; 37 de ellas fueron proferidas por 14 magistrados y 12 sentencias por cinco magistradas. En promedio cada magistrado produjo tres sentencias. Se destacan por su producción los magistrados Jorge Prada Sánchez (seis sentencias), Luis Benedicto Herrera Díaz (cinco sentencias) y Ana María Muñoz Segura (cuatro sentencias).

Las 215 sentencias fueron proferidas por un total de 49 magistrados, de los cuales 10 magistradas mujeres produjeron en total 39 sentencias equivalentes al 18% de las mismas y 39 magistrados hombres produjeron 176 sentencias equivalentes al 82%. Lo anterior puede explicarse por el número de magistradas⁵⁸ que hay en las altas cortes, inferior en relación con el de los magistrados, pese a que las estadísticas muestran que hay un número mayor de mujeres que de hombres en la rama judicial⁵⁹. De las diez magistradas tres se encuentran en la Sala Civil, dos en la Sala Penal y cinco en la Sala Laboral. Aunque actualmente las especialidades del derecho están distribuidas de manera bastante uniforme, el mayor número de magistradas en el área laboral puede relacionarse con el confinamiento de las mujeres en el pasado a entornos de práctica y especialidades relacionadas con el cuidado⁶⁰.

3. PATRONES FÁCTICOS FRECUENTEMENTE LITIGADOS

La elaboración de una línea jurisprudencial parte del establecimiento de los patrones fácticos frecuentemente litigados. Detrás de cada reclamación de derechos hay un cierto número de escenarios en los cuales se presentan unos hechos que generan la contraposición de intereses legales, a partir de los cuales la Corte crea una subregla que desarrolla el sentido de un concepto jurídico abstracto⁶¹. Para conocer la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre asuntos que deben ser tratados con perspectiva de género es necesario desenvolver los patrones fácticos en los cuales se litiga y las subreglas que la Corte ha establecido para cada uno de ellos.

Sobre el origen de los asuntos de género es importante anotar que éstos llegan a la Corte por diversas vías. De las 215 sentencias revisadas el 54% corresponden a acciones de tutela; el 40% a recursos extraordinarios de casación; el 4% a recursos de apelación; el 1,5% a recursos de anulación y el 0,5% a recursos de queja. En ellas se discuten temas muy variados; sin embargo, el elemento común que tienen todos estos diferentes escenarios es el reconocimiento del ejercicio sistemático de distintos tipos de violencias sobre la mujer, que perpetúan la dominación basada en el sometimiento y la discriminación.

La Corte ha mostrado en sus sentencias un rechazo contra la práctica de la violencia ejercida sobre cualquier sujeto de derechos sintiente en el ámbito de las relaciones obligatorias de cuidado, haciendo especial énfasis cuando se despliega contra la mujer. En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano establece el derecho de la mujer a una vida libre de violencia según el cual se entiende que ésta debe estar libre de cualquier acción u omisión que le cause daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o económico por su condición de mujer en los ámbitos público y privado⁶².

Las sentencias revisadas muestran la preocupación de la Corte Suprema de Justicia por desarrollar este derecho a una vida libre de violencia de una parte en contextos de violencia física y sexual (1) casos de violencia intrafamiliar; (2) casos de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Y de otra, en contextos de violencia económica (3) casos de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada; (4) casos de presentación de las pruebas de concurso de carrera administrativa en estado de embarazo; (5) casos de acoso sexual en el ambiente laboral; (6) casos de inclusión de perspectiva de género en negociaciones colectivas de trabajo; (7) casos de prestaciones económicas a la finalización de la relación de pareja; y (8) casos de relaciones contractuales. Y de otra en el ámbito de las afectaciones psicológicas en acciones de tutela relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en (9) casos en los cuales se requiere autorizar el tratamiento de fecundación médicamente asistida u otros tratamientos de enfermedades que afectan el aparato reproductivo.

Si bien se encontraron estos nueve patrones fácticos frecuentemente litigados, el número de sentencias que se encontró en siete de ellos no es significativa, en términos de interpretación solo constituirían doctrina probable. Únicamente los casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual podrían estructurarse en líneas jurisprudenciales. A continuación se presentan las principales reglas de derecho en las sentencias analizadas.

Casos de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. En estos casos⁶³ no se encuentra una doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en dos de ellos incluso se decide negar la acción de tutela, no obstante, se encuentran elementos interesantes de perspectiva de género. En la sentencia T-109709-2020 la Corte confiere estabilidad laboral reforzada al padre trabajador que representa el sostén económico, emocional y familiar de la madre gestante. Y en la sentencia STP1623-2018 la Corte niega la procedencia de la acción de tutela al considerar que el programa mamá canguro no está preestablecido por la ciencia a un género determinado, en este caso, el de la madre y que por tanto otros familiares como el padre pueden realizar esta actividad toda vez que ostentan la misma responsabilidad con el cuidado del menor.

Casos de presentación de las pruebas de concurso de carrera administrativa en estado de embarazo. En estos casos en que se imposibilita a la madre gestante la participación⁶⁴, la Corte ha considerado que los principios de protección especial tanto para la mujer embarazada como para aquella que acaba de ser madre buscan salvaguardar la vida en condiciones dignas del que está por nacer y no solo garantizar la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, y la igualdad efectiva de las mujeres para que no se vea amenazada por discriminaciones frente a la maternidad. Con base en este criterio ordena a las entidades evaluadoras facilitar la presentación de las pruebas de manera extemporánea o en un lugar diferente a aquel en que se habían inscrito.

Casos de acoso sexual en el ambiente laboral. En estos contextos⁶⁵ la Corte ha indicado que resulta fácil concluir que el acoso corresponde a uno de los problemas de discriminación de género como forma específica de violencia contra las mujeres, cuya visibilización, reparación y erradicación les corresponde asumir a todas las sociedades que se consideren justas. Representa un sentimiento o actitud de dominación sobre la mujer, de exhibición de poder, como si fuera una cosa de su propiedad. Por tanto, al analizar estos asuntos desde la perspectiva de género debe tenerse en cuenta la debilidad de la mujer en una relación de poder. Cuando media la amenaza no se puede deducir el consentimiento de la conducta de la víctima toda vez que la coacción impide un consentimiento libre.

Casos de inclusión de perspectiva de género en negociaciones colectivas de trabajo. En estos casos se propone la anulación de los laudos arbitrales por cuanto incluyen cláusulas que hacen referencia directamente a la mujer como trabajadora y madre⁶⁶. Al respecto la Corte ha establecido que es imposible no asumir el asunto con enfoque de género reconociendo las problemáticas y necesidades diferenciales propias de la mujer. Estas se originan principalmente en la asignación de roles que históricamente se han efectuado. La dualidad entre el mundo laboral y el cuidado familiar que principalmente ha estado en cabeza de la mujer, pese a que se trata de una responsabilidad compartida, exige que se adopten medidas positivas, que permitan su desarrollo personal y profesional, a partir de la generación de condiciones que propendan por la igualdad de oportunidades, y que de alguna manera corrijan la inequidad que tal situación genera.

Casos de prestaciones económicas a la finalización de la relación de pareja. En contextos de divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, terminación de uniones maritales de hecho⁶⁷ que generan la disolución y liquidación de la comunidad de bienes entre la pareja y en algunos casos obligaciones alimentarias, la Corte ha indicado que a pesar de que la pretensión demandada es económica, al juez le compete estudiar la condición socioeconómica ocasionada por el género. No puede actuar como mero observador de los acuerdos, sino que debe cuidar los intereses de la parte débil del proceso. Con mayor razón si la mujer ha mantenido un rol tradicional en la familia, estando al frente de los quehaceres domésticos sin obtener ingresos económicos que le permitan subsistir en forma independiente después de la separación, excepto si recibe una cuota alimentaria de su cónyuge. La Corte reconoce sin lugar a duda que esas labores domésticas han sido el soporte para la obtención de ingresos del cónyuge, y que una visión doctrinal de la perspectiva de género obliga a realizar un reexamen del derecho al debido proceso, considerando el rol que ha cumplido la mujer en la familia, su edad, su salud, sus condiciones económicas y sociales.

De igual manera, la Corte ha señalado que existe responsabilidad civil derivada de la violencia de género física, sexual, psicológica y económica que pueda suscitarse en las relaciones familiares. En tal sentido, el eventual reconocimiento de perjuicios no puede ser ajeno a los litigios donde resultaron acreditadas, sino que debe permitírsele a la víctima iniciar un trámite incidental de reparación, como una vía procesal adicional, con el propósito de que el juez determine, en el mismo escenario procesal, los alcances de los daños padecidos por la víctima de maltrato, asignando una compensación justa, de acuerdo con las reglas y los principios generales en materia de reparación integral.

Casos de relaciones contractuales. Un contexto en el que comienza a desarrollarse una doctrina jurisprudencial parece ser el de las relaciones contractuales⁶⁸. En estos casos la Corte ha indicado que se debe realizar una revisión del clásico derecho al debido proceso, invitando a no reproducir las prácticas patriarcales de desigualdad entre géneros existentes en la sociedad en el proceso y la decisión judicial. Por esto ha permitido el recurso de alzada en procesos de única instancia, con fundamento en la perspectiva de género.

Casos de afectaciones psicológicas relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Se presentan casos en los cuales se busca que se ordene realizar el tratamiento de fecundación médicamente asistida u otros tratamientos de enfermedades que afectan el aparato reproductor de la mujer. La Corte Suprema de Justicia, citando a la Corte Constitucional, ha establecido que por regla general la acción de tutela es improcedente para reclamar el cubrimiento de estos tratamientos, salvo tres excepciones: (1) cuando el tratamiento de fertilidad es iniciado y posteriormente suspendido por la Entidad Promotora de Salud sin que medie concepto médico que justifique este proceder; (2) cuando se requieren exámenes diagnósticos para determinar la condición de salud de la mujer asociada a la infertilidad; y (3) cuando la infertilidad es consecuencia de otra enfermedad que afecta el aparato reproductor y pone en riesgo los derechos fundamentales de la paciente.

4. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

Como se presentará en este aparte, la Corte Suprema de justicia ha desarrollado una doctrina jurisprudencial en casos de violencia intrafamiliar y violencia sexual, ambos graves problemas que afectan la vida de las mujeres. Aunque aún el poder judicial no es completamente sensible a los temas de género por cuanto esto requiere un cambio de cultura institucional⁶⁹, esta nueva mirada que comienza a encontrarse en la jurisprudencia es un indicador de avances en la sociedad en beneficio de las mujeres. La claridad sobre esta doctrina permitirá en proyectos de investigación posteriores plantear problemas jurídicos y líneas jurisprudenciales sobre ellos.

Casos de violencia intrafamiliar. En relación con la violencia intrafamiliar, se encontraron 52 casos⁷⁰ entre recursos de apelación, casación y acciones de tutela. En dichos casos la Corte reivindica los derechos de las mujeres como grupo social históricamente discriminado, censurando todo tipo de violencia de género, aclarando que no necesariamente cualquier tipo de violencia tiene una presencia objetiva de discriminación. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, citando a la Corte Constitucional, ha indicado que no toda violencia contra una mujer es violencia de género⁷¹.

Ha establecido la Corte que una mujer víctima de violencia ha de ser amparada por el Estado, y en particular por los jueces, quienes son considerados garantes del restablecimiento de sus derechos. Los jueces, al igual que todas las autoridades, en una sociedad democrática, deben estar comprometidos con los derechos humanos, especialmente el derecho a la igualdad, y están llamados a cumplir no solo lo dispuesto en la Constitución Política y las leyes, sino también los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (control de convencionalidad) y en especial la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.

En cuanto al papel de otras autoridades en los procesos de violencia intrafamiliar, el alto tribunal ha indicado que en estos casos la legislación contempla la adopción de medidas de protección inmediata, estableciendo el carácter de urgencia de aquellas que buscan garantizar la vida y la integridad física de las víctimas y de su familia, para evitar su revictimización. La Corte rechaza la desatención por parte de las autoridades administrativas y judiciales de la violencia de género, resaltando la necesidad de que éstas ejerzan un papel transformador en el alcance de la igualdad material. Cuando esto sucede manifiesta que existe una revictimización, derivada de violencia institucional, un tipo de violencia inadmisible en un Estado social de derecho.

De igual forma expresa la Corte que la lucha contra la violencia de género no debe suscitarse sólo en escenarios judiciales, este plano debería surgir como último recurso, pues lo ideal sería la participación de la sociedad y de la familia para modificar los comportamientos de quienes estiman inferiores a las mujeres. Para este propósito es necesario contar con políticas públicas adecuadas y una educación nutrida de los conceptos de dignidad humana e igualdad, que reconozca las cargas injustas históricamente impuestas a las mujeres por su condición, que hagan posible contar con ciudadanos reflexivos y respetuosos de las diferencias en un futuro.

En lo relacionado con la perspectiva de género, la Corte ha reiterado que ésta no es una teoría, ni una ideología, sino una herramienta clave que deben aplicar los jueces para combatir la discriminación, para lo cual en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres cuando menos deben tener en cuenta los criterios establecidos por la Corte Constitucional⁷², entre los cuales se incluyen: (1) Considerar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres. (2) Evaluar las posibilidades reales de acceso a la justicia de las mujeres. (3) Analizar hechos, pruebas y normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal se justifica un trato diferencial. (4) Considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales. (5) Flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes. (6) Efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia. (7) Reconocer las diferencias entre hombres y mujeres, especialmente teniendo en cuenta que las víctimas de violencia de género no pierden su condición sujetos de especial protección constitucional ni de víctimas por reaccionar a la agresión o defenderse puesto que cuando un hombre y una mujer se agreden mutuamente, no están en igualdad de condiciones en términos generales. (8) Evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones. (9) No tomar decisiones con base en estereotipos de género⁷³.

Casos de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En este contexto se han encontrado dos patrones fácticos. Casos de acceso carnal violento⁷⁴ y casos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años por miembros de comunidades indígenas⁷⁵.

En lo que respecta a la perspectiva de género en contextos de acceso carnal violento, la Corte ha reconocido que el cuerpo de la mujer es utilizado como elemento de dominación. Cuando esto sucede los estereotipos de género hacen que la víctima sea renuente a acudir ante la autoridad por temor al agresor, a la revictimización que conlleva el proceso penal o simplemente al escarnio o la desaprobación que puede generar en los círculos familiares y sociales a los que pertenece. En el marco del conflicto armado ha indicado que al igual que la tortura, la violación se utiliza con los propósitos de intimidación, degradación, humillación, discriminación, castigo o destrucción de una persona.

En estos casos, la Corte ha establecido que hay dificultades probatorias en el proceso por cuanto con suma frecuencia los episodios de violencia sexual se materializan en los ámbitos privados. Por ello, ha sido enfática en la importancia de orientar las investigaciones a establecer el real contexto en el que ocurren, flexibilizando la carga probatoria, al privilegiar los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resultan insuficientes. No obstante, lo anterior no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado ni la imposición automática de condenas.

También rechaza la valoración probatoria y las posturas argumentativas que reflejan los estereotipos de género u opiniones eminentemente morales, toda vez que desembocará en razonamientos formalmente defectuosos. Así, por ejemplo, la Corte manifiesta que no se le puede demandar ninguna clase de oposición o rechazo a la víctima para manifestar su falta de consentimiento en la relación sexual. Tampoco le es dado a las autoridades tratar de encauzar la atención en una relación sentimental para descartar el acceso carnal violento, puesto que esto sería revictimizar apoyándose en estereotipos machistas alejados de concepciones de libertad frente al ejercicio de la sexualidad de las mujeres. Para la Corte asumir tales conductas como máximas de la experiencia demuestra desconocimiento del adecuado enfoque de género.

En los casos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años cometidos por un miembro del resguardo indígena, el Consejo Superior de la Judicatura decidió que, dada la gravedad del delito cometido, la jurisdicción ordinaria penal era la llamada a juzgarlo, retirando la competencia a la jurisdicción especial indígena. Al resolver las acciones de tutela interpuestas contra dichas decisiones la Corte Suprema indicó que la decisión no era irrazonable, ni arbitraria, porque la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima debía inclinarse en favor de esta última por su doble condición de mujer y menor de edad, como sujeto de especial protección por parte del Estado. Reiteró que la integridad sexual de los niños es un bien jurídico compartido, que no puede entenderse como propio de la cultura mayoritaria, sino de todos los pueblos que conforman el Estado pluricultural.

CONCLUSIONES

La expedición de la Constitución Política de 1991 generó una nueva forma de ciudadanía. La acción de tutela, el litigio estratégico de las ONG de género y el activismo judicial de las altas cortes han desempeñado un papel fundamental en el perfeccionamiento de los derechos de la mujer en Colombia. La Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial Colombiana ha realizado esfuerzos por capacitar en perspectiva de género los funcionarios de la Rama, lo cual a su vez ha resultado en un mayor número de sentencias con perspectivas de género y por tanto en una disminución de la brecha de acceso a la justicia de las mujeres.

Aunque tradicionalmente la jurisprudencia de las altas cortes en nuestro país ha sido meramente indicativa, puesto que las citas de fallos anteriores se tienden a ignorar, es claro que en materia de perspectiva de género la Corte Suprema de Justicia ha seguido los precedentes y realizado tanto citas internas de sus propios fallos como citas externas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional. La Corte ha reiterado en sus sentencias que la aplicación de la perspectiva de género en las decisiones judiciales constituye una obligación convencional, constitucional y legal. Por lo tanto, su implementación no puede ser pensada como un criterio accesorio o discrecional del juez, es de forzosa observancia.

Existe solidez en la doctrina jurisprudencial trazada por la Corte en torno a los casos de violencia intrafamiliar y se comienzan a ver otros aspectos en los cuales se argumentan casos con perspectiva de género a partir de los cuales se pueden desarrollar líneas jurisprudenciales; en esta investigación se presentaron ocho de ellos.

La continuidad en los estudios de género relacionados con el sistema judicial pone de relieve la necesidad de enfrentar la discriminación invisible que impide la materialización de los cambios que se realizan en el nivel legislativo y gubernamental. En este sentido, incluir el enfoque de género en el sistema judicial permite considerar con igual jerarquía los casos que son atendidos directamente por la justicia, así como las conductas y costumbres que pasan inadvertidas por factores culturales e idiosincráticos y que se encuentran en el lenguaje, trato a las víctimas y sesgos en el interior del sistema judicial. La aplicación de la perspectiva de género en las decisiones judiciales apunta a la disminución de la brecha de género desde la estructura y no solo desde la discriminación y violencia de género directa, que es a la que se presta más atención por su materialidad. Si se tiene en cuenta que la ausencia de dicho enfoque es considerada uno de los obstáculos para un cambio tangible en las cifras que siguen patrones desfavorables que persisten, es posible esperar, desde esta perspectiva inclusiva, una transformación a mediano y largo plazo que sean significativas en la sociedad.

Desde la atención en asuntos de violencia contra las mujeres se presentan dos niveles de atención que tienen todo el respaldo institucional y legal, el cual está pensado para atender los casos que se denuncian a través de las líneas de atención, refugios, las comisarías de familia, la creación de espacios seguros, entre otros. En un segundo nivel están las estrategias que pretenden solucionar el problema: la legislación, políticas públicas, instituciones. Nivel en el que más se ha avanzado y se ha expandido, lo cual no significa que esté completo. Los demás niveles son más descuidados, en el sentido de que la atención se ha concentrado en los dos anteriores sin mucho resultado en la consecución efectiva de los objetivos para los que fueron creados.

Existe un tercer nivel, que se subdivide en varios factores: de un lado está la ausencia de una investigación detallada de las trabas y los obstáculos que impiden que los niveles uno y dos cumplan con su objetivo, y esto parece ser un revés, en el sentido de que la violencia sigue persistiendo, dado que no hay una percepción y aceptación colectiva del problema, se sigue viendo desde el ámbito privado y no como algo que compete a toda la sociedad. El otro factor está relacionado con la respuesta retardada: la demora en la atención policial, en los estrados, la ineficacia judicial y aquellas manifestaciones de retraso a la respuesta en un caso de violencia.

De esta manera, la presente investigación pretende contribuir, en un primer intento, a robustecer eso que se ubica en el tercer nivel para continuar con los demás niveles, a saber, el cuarto, relacionado con la justicia restaurativa (reparación transformadora), como garante de la no repetición y el análisis de la estructura social de la que surge la violencia de género, esto es, la investigación que permite comprender por qué existe dicha violencia. Esto permite visualizar lo que se debe cambiar en la sociedad para que veamos realmente una disminución de la violencia de género, que es, finalmente lo que no se ha podido lograr.

Desde el sistema judicial colombiano se han dado pasos importantes para la inserción del enfoque de género en las decisiones judiciales y en la formación de funcionarios que puedan hacer efectivo lo consignado en el sistema jurídico colombiano y en las políticas públicas orientadas a la disminución de la brecha de género.

Aunque se comienzan a encontrar sentencias con perspectiva de género referentes a identidades sexuales diversas, aún es pronto para determinar que exista una doctrina jurisprudencial al respecto. Sin embargo, las sentencias sTc6575-2022, sobre discriminación por transición de género, sTc6975-2019, sobre discriminación en las visitas por preferencia sexual, y sTc875-2019, que confiere pensión de sobrevivientes a dos personas que formaban una unión marital de hecho poliamorosa, parecen demostrar que este tema debe permanecer en la agenda de investigación.