A tutela dos direitos da personalidade no direito brasileiro em perspectiva atual

The protection of personality rights in the Brazilian legal system

Fábio Siebeneichler de Andrade^*

* Professor titular de direito Civil da Faculdade de direito e do Programa de Pós-Graduação da PUC/RS, Brasil. Doutor em direito pela Universidade de Regensburg, Alemanha. Advogado em Porto Alegre, RS. Contacto: [fabio.andrade@camposea.adv.br].

Fecha de recepción: 27 de enero 2013. Fecha de aceptación: 18 de marzo 2013.

Resumo

Palavras chave: direito da personalidade, tutela, direito de privacidade, dignidade e honra, dano moral, medidas preventivas, direito brasileiro.

Abstract

Keywords: Personality rights, protection, privacy, dignity and honour, damages, preventive injunction, Brasilian Law.

Introdução

Os direitos de Personalidade são um dos temas de maior interesse e desenvolvimento no direito brasileiro desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002¹.

O Código Civil de 1916 foi omisso na sua disciplina. A razão encontra-se, possivelmente, no fato de o seu anteprojeto ter sido redigido no final do século XIX, período em que a dogmática dos direitos da personalidade ainda não havia alcançado sua integralidade. Muito embora se possa debater se haveria uma espécie de tutela geral à pessoa na esfera jurídica romana, ou apenas proteções tópicas², e não obstante seja defendida a tese de que a teoria dos direitos da Personalidade remonte a autores do século XVI, como donellus³, o certo é que, ao final do século XIX, a doutrina ainda divergia sobre os seus contornos⁴, sendo, à época, minoria os autores que já afirmavam, expressamente, a existência e autonomia desta figura e os definiam como os direitos que tinham por objeto garantir o domínio sobre a própria esfera pessoal⁵.

Em relação à sua natureza jurídica, os direitos da Personalidade eram qualificados como sendo direitos privados⁶, considerando-os como sendo direitos subjetivos - absolutos -, que deveriam ser por todos reconhecidos e observados. Além disso, afirmava-se o seu caráter não patrimonial, reconhecendo-se, porém, que eles poderiam ter um conteúdo patrimonial⁷.

Ao mesmo tempo, declarava-se que, em princípio, os direitos da Personalidade tinham como característica a intransmissibilidade⁸. Aceitava-se, no entanto, que em alguns casos tanto o exercício, quanto a substância dos direitos da Personalidade poderiam ser objeto de transmissão⁹. Acrescentava-se ainda que os direitos da Personalidade consistiriam em um direito fundamental subjetivo, sobre o qual estariam fundados todos os direitos subjetivos e que em si abrigava todos os direitos¹⁰.

Em síntese, pode-se reconhecer que, ao final do século XIX, a sua natureza jurídica havia sido delineada. Contudo, o debate em torno dos seus precisos contornos dogmáticos ainda não havia cessado: faltavam as condições necessárias para a sua devida inserção nas codificações oitocentistas, como foi o caso do BGB, de 1896, e o Código brasileiro de 1916. A matéria dos direitos da Personalidade foi regulada apenas em codificações do século XX, como o Código italiano de 1942 e o Código Civil português de 1966¹¹.

Paralelamente a este lento desenvolvimento da teoria dos direitos da Personalidade no direito Civil, configurou-se a extraordinária evolução do direito Público no século XX. Uma de suas facetas consistiu na disciplina pela Constituição sobre matérias originariamente vinculados ao direito Privado¹². O tema dos direitos da Personalidade serve como expressiva ilustração para esta interrelação, pois ao longo do século XX passou a ser ele objeto de tutela constitucional¹³. Emblemática neste sentido foi a Constituição alemã de 1949, que dispõe, no seu artigo 2, § 1, sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (freie Entfaltung der Persönlichkeit)¹⁴ e, de forma igualmente significativa, expressamente positivou a dignidade humana (Menschenwürde) como direito fundamental no artigo 1.°, § 1.°¹⁵.

Na vigência do Código Civil de 1916, os direitos da Personalidade haviam sido versados pela doutrina brasileira¹⁶, e sido objeto de tratamento pelo Anteprojeto de Código Civil de 1963, elaborado por orlando Gomes. No entanto, a positivação dos direitos da Personalidade no direito brasileiro ocorrerá somente mediante a Constituição de 1988. Em seu artigo 5.°, inciso X, faz-se clara menção à inviolabilidade de determinados direitos da personalidade¹⁷. O artigo 1.°, inciso III, por sua vez, fixa a dignidade da pessoa humana entre os fundamentos da República.

Mesmo em face dessa referência pela Constituição de 1988, ainda faltava uma regulação específica quanto à matéria no direito Civil, tendo em vista que os preceitos constitucionais não estabeleciam uma disciplina detalhada acerca do assunto. Após um intenso debate sobre a conveniência de sua aprovação¹⁸, o Código Civil de 2002¹⁹ introduziu no ordenamento brasileiro, nos artigos 11 a 21, um capítulo específico sobre os direitos da Personalidade na parte geral.

Nesse contexto, cumpre identificar qual o estado atual da tutela dos direitos da Personalidade, a fim de saber a regulação oferecida pela Código Civil é, ao menos, adequada, e se atende convenientemente o objetivo de atuar como instrumento de (co)ordenação, tanto no plano do Direito Civil, quanto do direito Constitucional. Há que se examinar, igualmente, qual a concretização ocorrida relativamente aos direitos da personalidade no plano jurisprudencial e apontar eventuais perspectivas de desenvolvimento para a matéria²⁰. Em face da dimensão do assunto, não se pretende tratar de todos os pontos relativos aos direito da Personalidade. Privilegia-se o exame de alguns tópicos: primeiramente, a análise do regime geral dos direitos da Personalidade (I); em um segundo momento, faz-se o estudo da disciplina traçada pelo Código Civil para alguns dos direitos específicos da personalidade (II).

I. O regime geral dos direitos da personalidade

A. O reconhecimento de um direito geral de personalidade

Entre as questões debatidas, quanto à disciplina dos direitos da Personalidade, no direito brasileiro atual, a primeira delas consiste em saber se ele contempla uma tutela geral ou se adotou uma estrutura tipificada, no sentido de considerar passível de proteção apenas determinados direitos. O artigo 12 não contém preceito expresso acerca da existência de um direito geral da Personalidade²¹, no sentido, portanto, de permitir uma proteção a interesses jurídicos da pessoa não determinados em lei. Essa orientação é percebida, por exemplo, no Código Civil português, em seu artigo 70²³, que claramente faz menção à tutela geral da personalidade²³.

Mesmo ao tempo do Código Civil de 1916, houve quem sustentasse a orientação generalista²⁴. Na doutrina brasileira contemporânea, prevalece o entendimento de reputar desnecessária esta solução, em face do reconhecimento no direito brasileiro do princípio da dignidade humana no texto constitucional²⁵. Contudo, cumpre ponderar que a adoção de um preceito claro no Código Civil acerca da proteção ao direito geral da personalidade serviria de elemento expresso de conexão relativamente ao princípio da dignidade humana, previsto no artigo 1.° da Constituição Federal. Além disso, tornaria ainda mais efetiva a proteção dos direitos da personalidade, na medida em que salientaria a existência de uma cláusula geral de tutela, coexistente com os eventuais direitos de personalidade específicos nominados²⁶.

Referida medida colaboraria para dissipar qualquer dúvida no sentido de que o sistema de tutela de direitos da personalidade no direito brasileiro apresenta-se como numerus apertus e não numerus clausus, de sorte que teria a aptidão para resolver novas situações lesivas aos direitos da pessoa, sem necessariamente ter que recorrer a princípios constitucionais. Uma situação passível de configurar um exemplo nesse sentido consiste no direito ao conhecimento de sua origem, tema que tem despertado a atenção no direito brasileiro²⁷ e também no direito europeu²⁸. Também em relação a este assunto pode-se recorrer diretamente ao princípio da dignidade humana, mas a solução no sentido de resolver esta pretensão da pessoa mediante o direito geral de personalidade configura-se como um meio de enquadrar a matéria no âmbito do direito civil.

A existência de uma cláusula geral de direitos da personalidade na esfera do Código Civil serviria também para resguardar o princípio da dignidade humana a situações efetivamente relevantes, evitando, de um lado, sua banalização e, de outro, o acúmulo de questões constitucionais com o risco de excessiva formalização dos procedimentos de acesso à Corte Suprema. no direito Alemão, muito embora já se tenha afirmado que o princípio da dignidade humana constitui-se em valor máximo do sistema, esta circunstância tem levado igualmente a considerar-se que a sua aplicação deva ser feita de forma restritiva²⁹.

Cumpre, aliás, ressalvar que nada impede que se vincule a noção de dignidade da pessoa humana ao direito civil, como parece ser a solução do direito francês, que após reforma legislativa no ano de 1994, introduziu nova redação ao artigo 16, do Código Civil, a fim de assegurar a primazia da pessoa e vedar qualquer tentativa de lesão à dignidade desta³⁰.

No direito brasileiro, tem sido sustentada a tese de que o princípio da dignidade gera o efeito, nas relações privadas, de que entre um conflito entre uma situação subjetiva existencial e uma situação jurídica patrimonial, prevalecerá a primeira³¹. Neste quadro, a invocação exclusiva do princípio da dignidade humana pode conduzir ao risco de sua banalização, pois ele passa a ser aplicado em uma ampla gama de situações em que, por exemplo, não estaria presente, prima facie, a implicação do mínimo existencial. Ademais, passa-se a exigir para toda uma série de casos a interpretação do texto constitucional, com a conseqüência de que o direito Constitucional adquire o papel de solucionador de todos os conflitos privados³².

A posição no sentido de reconhecer a existência de um direito geral de perso nalidade no plano infraconstitucional - em especial no Código Civil -, portanto, não se apresenta como supérflua³³. Ela institui, na esfera do direito Civil, um instrumentário apto a tutelar de forma efetiva a personalidade humana em todas as suas potencialidades e relativamente a todos os seus eventuais modos futuros de expressão³⁴.

B. A natureza jurídica e as características dos direitos de personalidade

1. A Natureza jurídica dos direitos da personalidade

Não obstante se aponte que a concepção jurídica atual privilegia a finalidade em detrimento da conceitualidade³⁵, é forçoso reconhecer que o tema da natureza jurídica dos direitos da personalidade constitui-se em ponto palpitante da dogmática jurídica nacional³⁶.

A razão parece residir na tentativa de refutação à qualificação dos direitos de personalidade como direitos subjetivos - orientação predominante na doutrina clássica³⁷ -, sob o fundamento de que esta categoria estaria intrinsecamente vinculada ao instituto da propriedade, razão pela qual não se apresentaria como adequada para servir de base à tutela da pessoa, e, por conseguinte, aos direitos da personalidade³⁸. Em essência, a opção pela teoria do direito subjetivo para amparar os direitos da personalidade representaria uma escolha patrimonialista, em oposição à percepção que privilegia da noção de pessoa no ordenamento jurídico atual. nesse contexto, elege-se a concepção de que os direitos da personalidade seriam um complexo de interesses, voltados ao desenvolvimento da personalidade.

É certo que tem sido apontada, em especial na doutrina italiana, a decadência ou até mesmo o desinteresse na utilização do conceito de direito subjetivo³⁹. de outro, reconhece-se a ênfase abstrata, a partir de uma noção fundada no direito de propriedade⁴⁰, e indicam-se as dificuldades para amparar a tutela da pessoa a partir da categoria de direito subjetivo, em face das especificidades da proteção à pessoa e das inúmeras exceções em relação ao conceito geral de direito subjetivo⁴¹. Sustenta-se, assim, que a categoria apta a enquadrar a tutela dos direitos de personalidade é a dos interesses da pessoa considerados merecedores de tutela (interessi della persona ritenuti meritevoli di tutela)⁴².

Ocorre, porém, que esta orientação não pode ser generalizada: primeiro, não é unânime no próprio direito italiano⁴³; prevalece tanto no direito francês⁴⁴, quanto no direito Alemão. Este não somente continua a reputar relevante a categoria dos direitos subjetivos⁴⁵, como igualmente a utiliza para qualificar os direitos da personalidade⁴⁶. Considera os direitos subjetivos como instrumento para assegurar a autodeterminação de esferas de liberdade da pessoa (Sicherung selbstbestimmter Freiheitssphären), no qual se enquadram os direitos de personalidade⁴⁷.

Nesse contexto, configura-se que o debate no sentido do efetivo enquadramento dos direitos da personalidade, em especial para afastar a categoria dos direitos subjetivos - ainda predominante⁴⁸ - contempla, em essência uma posição de princípio, no sentido de pretender romper com as construções pandectístas, buscando talvez atenuar a concepção individualista decorrente da categoria dos direitos subjetivos. Contudo, não se apresenta como impraticável a percepção de que os direitos da personalidade possam ser enquadrados, cum granus salis, sobo guarda chuva do conceito de direito subjetivo, desde que esta figura sofra a necessária integração a uma teoria geral do direito civil renovada e sob o influxo dos princípios jurídicos contemporâneos⁴⁹.

A fim de verificar se esta discussão sobre o enquadramento jurídico dos direitos da personalidade alcançou repercussão na esfera jurisprudencial, cumpre verificar a questão da sua titularidade e de suas características.

2. As características dos direitos da personalidade

Consoante foi referido na introdução, um dos primeiros objetivos da doutrina oitocentista, ao tratar dos direitos da personalidade, foi o de precisar as suas características intrínsecas⁵⁰, tendo em vista a sua especificidade no campo dos direitos subjetivos.

Esta circunstância explica a preocupação do codificador brasileiro em inserir no primeiro artigo sobre a matéria, artigo 11, as características que podem ser qualificadas como clássicas do direito da Personalidade: intransmissibilidade e irrenunciabilidade⁵¹.

Pode-se, porém, indagar acerca da conveniência e necessidade de fixar no texto legal as características dos direitos da personalidade, na medida em que esta matéria pode ser desenvolvida no âmbito jurisprudencial. revela-se, aqui, o zelo excessivo no ordenamento brasileiro em assegurar qualidades aos direitos da personalidade, a fim de prevenir qualquer possibilidade de subtração de suas potencialidades. Além disso, paira a indagação se o objetivo do legislador em cristalizar várias características para os direitos da personalidade não se constitui em um propósito quimérico, tendo em vista que seu exercício é moldado essencialmente pela concretização jurisprudencial.

Relativamente às características identificadas pela doutrina, cumpre, inicialmente, destacar a questão relativa à imprescritibilidade. na doutrina, sustenta-se que esta característica dos direitos da personalidade deveria conduzir à imprescritibilidade da pretensão indenizatória dos danos morais em caso de sua lesão⁵², com o efeito de não aplicação do prazo de 3 anos previsto no art. 206, § 3.°, V, do Código Civil. Apesar de esta orientação pretender resguardar a tutela dos direitos da personalidade, há que se afastá-la na medida em que vai de encontro à segurança jurídica, que se concretiza mediante os prazos prescricionais.

Quanto à intransmissibilidade, trata-se de característica traçada para realçar o caráter exclusivo dos direitos da personalidade. Mas mesmo em relação a este ponto, há nuances a serem destacadas, pois debate-se acerca da transmissibilidade quando se trata da tutela da pessoa falecida - como será visto em ponto seguinte.

Em se tratando da irrenunciabilidade, cuida-se de característica que também enfrenta atualmente grande série de desafios, tendo em vista a possibilidade de a pessoa estabelecer, voluntariamente, por um consentimento, restrições ao exercício de seus direitos da personalidade. Nesse sentido, cumpre destacar a existência de orientação consolidada no enunciado 139, do Centro de estudos jurídicos da justiça Federal, no sentido da possibilidade de haver limitações aos direitos da personalidade⁵³.

Observe-se que a disposição do artigo 13, relativa à vedação para a pessoa dispor do próprio corpo, ressalvada a exigência médica, depende da violação da integridade e da cláusula dos bons costumes - o que não afasta, por exemplo, a possibilidade de cirurgias de transgenitalização⁵⁴. Relativamente a transplantes, porém, a matéria sofre regulação especial, exigindo-se autorização judicial, com base no artigo 9.° da Lei 9.347/97, alterado pela Lei 10.211/01⁵⁵.

No que concerne à doação de órgãos para depois da morte, a matéria obedece ao disposto no art. 4.°, da Lei de Transplantes, com a redação da Lei 10.211/01, que exige a autorização da família para que se implemente a doação. Não obstante a posição que sustenta a aplicação do artigo 14, do Código Civil⁵⁶, a fim de valorizar a expressão da vontade da pessoa falecida, cumpre registrar que a orientação prevalente é a de exigir a ratificação da família para que ocorra a doação⁵⁷.

Cumpre, apontar, ainda, os contornos decorrentes da regra do artigo 15, que estabelece "não ser possível constranger a pessoa, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica". Decorre desta disciplina a posição de que possui a pessoa, em nosso sistema, plena autodeterminação, excetuando-se eventuais situações de emergência. Desta circunstância conclui-se que está autorizado o paciente a evitar tratamentos prolongamentos, mesmo que esta decisão acarrete a interrupção de sua vida⁵⁸.

Ainda no que concerne ao tema da irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, há que ponderar, porém, que o direito brasileiro, desde a promulgação do Código Civil, não conheceu a mesma intensidade de debates que em outros países, em que se discutiu os limites da renúncia aos direitos da personalidade em relação à cláusula geral dos bons costumes⁵⁹, e especialmente frente à dignidade da pessoa humana⁶⁰. Esta circunstância, porém, não deve servir para que se descure do tema, especialmente porque os direitos da personalidade não têm lugar apenas no âmbito do direito Civil: possuem relevância, por exemplo, na esfera do direito do Trabalho, setor em que se deve atentar para a conveniência de admitir integralmente renúncias pelo empregado ao exercício de seus direitos da personalidade.

C. Titularidade dos direitos da personalidade

1. Tutela ao nascituro

Relativamente à questão de quem são os detentores dos direitos da personalidade, uma primeira resposta consistiria em afirmar que são as pessoas naturais⁶¹. É para a proteção destas que se desenvolveu uma teoria dos direitos da personalidade, sendo aqui oportuno recordar que esta formulação está sob o influxo do princípio da dignidade humana.

A primeira indagação que surge é a de saber se o nascituro também é titular de direitos da personalidade⁶². A leitura do Código Civil permite a orientação afirmativa, na medida em que o artigo 2.° refere, expressamente, que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de justiça havia afirmado o reconhecimento do direito do nascituro ao dano moral, quando, por exemplo, sofre a perda de seu pai em de corrência de homicídio, não obstante esta circunstância tenha ocorrido antes de seu nascimento⁶³.

Em relação a este ponto, poder-se-ia cogitar que a decisão do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3510, em maio de 2008, que apreciou a constitucionalidade da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), alterou este panorama. Examinando-se a decisão, verifica-se que nela consta, de um lado, que a Constituição Federal "não dispôs sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa". Refere, ainda, que sua base teórica seria a teoria natalista, na medida em que parte do pressuposto que o destinatário das garantias constitucionais seria o indivíduo-pessoa. De outro lado, afirma que "o direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum".

Não obstante esta premissa, na esfera infraconstitucional, decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de justiça, que ocorrendo a morte do feto, por força do atropelamento da mulher grávida, com trinta e cinco semanas de gestação, surge para os pais o direito de receber a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, na condição de herdeiros. Cumpre referir que, não obstante o Relator do acórdão tenha sido vencido, reconhecia ele em seu voto que o nascituro é titular dos direitos da personalidade, para que venha, em condições dignas, nascer vivo. No voto vencedor, faz-se menção, como fundamento, ao princípio da dignidade da pessoa humana⁶⁴. No entanto, há que se observar que a base efetiva para o reconhecimento do direito à indenização decorre da circunstância de o nascituro haver falecido na 35.ª semana de vida, quando já se encontrava "plenamente hábil à vida pós-uterina" e aguardava, pois, "tão-só o parto para que desse seguimento ao desenvolvimento que se iniciara na concepção".

Nesse contexto, verifica-se que a base de fundamentação do voto vencedor ampara-se nas teorias decorrentes do artigo 2.°, do Código Civil, e no reconhecimento de direitos de personalidade ao nascituro, tese a qual se filiaram integrantes da orientação predominante⁶⁵.

2. Tutela post mortem

Ainda no que concerne à titularidade dos direitos da Personalidade, o Código Civil de 2002 reconhece, expressamente, a possibilidade de sua tutela para o caso de pessoa falecida, concedendo, no parágrafo único do artigo 12, legitimação ao cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

A matéria da tutela dos direitos da personalidade da pessoa falecida consiste em um dos problemas clássicos neste campo⁶⁶, tendo em vista que - como o próprio Código Civil expressamente estabelece no artigo 6.° -, a existência da personalidade termina com a morte. Em conseqüência, há uma dificuldade dogmática a superar, na medida em que não se pode conceder a tutela dos direitos da personalidade sem que haja um titular destes mesmos direitos⁶⁷.

Na jurisprudência brasileira, a matéria já havia sido versada antes da promulgação do Código Civil de 2002, tendo o Superior Tribunal de justiça expressamente reconhecido a possibilidade de tutela do direito da imagem após a morte de seu titular, a fim de obter o direito de indenização⁶⁸. Contudo, a decisão oscila entre duas tendências, pois de um lado reconhece a possibilidade de que o sucessor do nascituro. A par disso, o moderno direito, está emprestando tanta significação aos chamados direitos da personalidade, envolvendo a pessoa humana com todos os reflexos, mesmo no ventre uterino".

Possa tutelar a imagem do parente falecido. De outro, afirma que pelo fato de a imagem da pessoa falecida "possuir efeitos econômicos para além de sua morte, seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo". Evitando posicionar-se sobre uma teoria específica, o STJ opta por uma orientação finalística: o fato de a pessoa já haver falecido não retira de seus sucessores a possibilidade de resguardar a sua imagem, concedendo-lhe o direito à indenização. Nesse contexto, verifica-se que não está inviabilizada a caracterização dos direitos da personalidade como direito subjetivo.

Observe-se, porém, que o Código Civil, ao disciplinar o tema da tutela post mortem, no parágrafo único do artigo 12, contorna a característica intrínseca da intransmissibilidade, pois não somente reconhece aos sucessores elencados neste dispositivo o direito à indenização, como também concede a eles o direito de exigir que cesse a ameaça ou lesão. Além disso, prevê, no parágrafo único do artigo 20, em relação à divulgação de escritos, transmissão da palavra ou a publicação, exposição ou a utilização de imagens de uma pessoa falecida que serão partes legítimas para obter esta proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Sobressai, portanto, que em relação a estes casos a redação não é idêntica ao parágrafo único do artigo 12, estando excluída do elenco de pessoas legitimadas a pleitear a tutela do falecido os colaterais até o quarto grau.

A questão ainda não respondida, porém, concerne à extensão temporal deste tipo de proteção. No direito Alemão, por exemplo, tem sido reconhecido que a tutela da personalidade da pessoa falecida permanece, mesmo que tenha transcorrido muito tempo entre a data da morte e a alegada violação ao direito de personalidade⁶⁹.

A orientação tem sido, porém, de restringir a tutela post mostem dos direitos da personalidade apenas aos parentes mais próximos, a fim de estabelecer uma espécie de limite temporal tácito⁷⁰. A mesma preocupação, porém, não teve o Codificador brasileiro, na medida em que, tanto no texto do parágrafo único do artigo 12, quanto no teor do parágrafo único do artigo 20, não se circunscreve a legitimidade ativa apenas aos parentes mais próximos. A redação dada em ambos os casos permite a interpretação de que mesmo descendentes distantes uma ou várias gerações da pessoa falecida poderão pleitear a indenização e a eventual inibição da violação de direitos da personalidade.

Esta solução, porém, pode configurar-se como excessiva em relação à tutela dos direitos da personalidade post mortem, em especial no que concerne à discussão sobre eventual dano à reputação ou à imagem, na medida em que mesmo que não sejam envolvidos os parentes próximos, poderá ocorrer o debate sobre uma eventual interdição de obra referente à pessoa falecida. Além disso, esta orientação favorece que um trabalho artístico ou informativo permaneça interditado praticamente por um período de tempo indefinido, impedindo em algumas vezes o debate público sobre o papel de determinada pessoa no plano histórico e mesmo a divulgação de manifestações artísticas⁷¹.

Uma solução que poderia servir melhor à adequação de eventuais conflitos neste campo seria o de recorrer ao princípio da proporcionalidade, a fim de ponderar os interesses existentes em cada caso, restringindo a defesa dos direitos da personalidade post mortem aos descendentes de primeiro grau ou segundo grau - uma geração, facultando a outros parentes esta tutela, com base em circunstâncias a serem apreciadas pelo juiz.

3. Tutela à pessoa jurídica

Um outro ponto a ser refletido, no que concerne à titularidade dos direitos da personalidade, envolve a pessoa jurídica⁷². A este respeito, é forçoso reconhecer que se trata de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de justiça que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227). Além disso, encontra-se no artigo 52, do Código Civil, dispositivo expresso, permitindo aplicar os direitos da personalidade à pessoa jurídica, no que couber.

Não obstante esse o reconhecimento, há que se apontar a resistência doutrinária acerca da extensão dos direitos da personalidade à pessoa jurídica, na medida em que está se outorgando a um centro de imputação de interesses patrimoniais o reconhecimento de direitos concebido para tutelar os mais elevados interesses da pessoa natural⁷³. Em essência, poder-se-ia conceber esta orientação como uma contradição num sistema jurídico em que se propugna pela elevação da pessoa e seus interesses como centro do ordenamento⁷⁴. Contudo, deve-se referir aqui, uma vez mais, a prevalência de uma concepção funcionalizante, no sentido de garantir à pessoa jurídica a tutela de determinados interesses prevalentes, vinculados ao seu núcleo de atividades como expressão de uma visão jurídica finalista.

Esta foi a orientação do legislador, ao inserir no comando do artigo 52 um elemento de ponderação, contido na fórmula "no que couber". Extrai-se desta linguagem a indicação que nem todos os direitos de personalidade são aplicáveis à pessoa jurídica. Ou seja, a pessoa jurídica não tem reconhecido um direito geral de personalidade⁷⁵.

Assim, se é certo que o Superior Tribunal de justiça reconheceu que pode ser tutelada a honra objetiva do ente personalizado⁷⁶, se igualmente é possível vislumbrar a proteção ao nome da pessoa jurídica, bem como também o direito à identidade⁷⁷, cumpre indagar se a ela se estende a tutela da privacidade, consubstanciada por exemplo na especificidade da proteção de dados (pessoais)⁷⁸. Em princípio, a resposta predominante tem se desenvolvido, no direito comparado, de uma posição restritiva⁷⁹, para uma solução afirmativa⁸⁰, como serve de exemplo o direito italiano⁸¹. Nesse caso, há que se estabelecer um pressuposto limitativo: em princípio, a pessoa jurídica deve operar em favor da transparência de suas informações. Será apenas cum granu salis que se reconhecerá o direito à privacidade em relação à correspondência ou a dados pessoais de consumidores ou mesmo de alunos de uma universidade ou de pacientes de um hospital.

II. A tutela de direitos específicos de personalidade

B. Proteção ao nome

No que concerne à matéria do nome, o Código atual supriu a lacuna do direito anterior, ao definir a sua composição entre prenome e sobrenome (art. 16), optando por esta denominação, que é mais corrente em relação ao termo "apelidos de família", empregado pela Lei de registros Públicos no artigo 56. outorgou-se proteção nos casos em que o nome da pessoa for exposto ao desprezo público, independentemente de conduta difamatória (art. 17), tendo, ainda, sido tutelado o nome nos casos em que é usado, indevidamente, para fins de propaganda comercial (art. 18).

Contudo, um dos temas mais importantes para a pessoa e um dos que, aliás, mais concerne a sua dignidade, a possibilidade de alterar o nome, ou mesmo, em situações excepcionais, o prenome, permaneceu regulado pela Lei dos Registros Públicos, de 1973 (artigos 56, 57 e 58). As alterações legislativas ocorridas em relação à possibilidade de mudança do nome, como as que decorrem do programa de proteção de testemunhas (Lei n. 9.807/99), foram incorporadas a estes dispositivos, nucleares para a tratativa da matéria.

A regra da imutabilidade do nome não tem hoje caráter dogmático⁸². Em essência, porém, não se alterou a concepção estabelecida pela legislação, que preconiza a estabilidade do prenome: somente em casos determinados, em que se demonstra o constrangimento para a pessoa, é que a jurisprudência tem admitido a possibilidade de alteração do nome ou do prenome⁸³.

Em relação à alteração dos demais dados pessoais em face da mudança de sexo, igualmente houve silêncio do Código Civil. desse modo, ao contrário de outros países que trataram da matéria no âmbito da codificação - como serve de exemplo o Código Civil do Quebec -⁸⁴, sua disciplina decorreu da decisão dos tribunais superiores, que paulatinamente vem reconhecendo esta possibilidade⁸⁵.

Nesse quadro, um dos poucos pontos da matéria do nome regulado pelo Código Civil consiste no sobrenome adotado em decorrer do casamento e sua eventual alteração pelo divórcio. de um lado, por força do artigo 1.565, § 1.°, qualquer dos nubentes poderá acrescentar ao seu o sobrenome do outro, razão pela qual se extrai a orientação de igualdade entre os cônjuges e de erradicação da prática de substituição do sobrenome de solteiro pelo do outro cônjuge. de outro, o § 2.° do artigo 1.571 estabelece como regra geral a permanência do nome de casado se esta for a disposição do ex-cônjuge, ressalvando exceções previstas no artigo 1.578.

Pode-se questionar se outra não deveria ser a solução legislativa, no sentido de implementar de forma ainda mais afirmativa a igualdade entre os cônjuges, como, por exemplo, determinando a obrigatoriedade da preservação dos sobrenomes de solteiro dos cônjuges⁸⁶. Contudo, a disciplina adotada pelo Código Civil apresenta-se como mais apropriada, na medida em que, ao permitir que os nubentes elejam o nome a ser adotado, concede a eles espaço para autodeterminação em matéria relativa ao modo como eles vão ser reconhecidos no meio social. Ademais, ao determinar o direito à conservação do sobrenome de casado ao ex-cônjuge reconhece a circunstância legítima de que este, em princípio, passou a ter um direito próprio ao nome adotado durante o período conjugal⁸⁷.

B. Tutela da honra e da imagem

Em relação à honra e à imagem das pessoas, o Código Civil os trata em um mesmo dispositivo (artigo 20, caput)⁸⁸. do exame do texto, extrai-se, inicialmente, que a codificação diferencia os dois direitos da personalidade. Melhor teria sido, porém, um tratamento distinto entre o direito à honra, considerado como o bom nome e a reputação da pessoa, e o direito à imagem, considerado como aquele que disciplina toda a série de caracterizações físicas da pessoa⁸⁹.

Em face da leitura do artigo 20, observa-se que a utilização da imagem somente pode ocorrer se (a) houver o consentimento da pessoa interessada ou dos legitimados para o ato; (b) a exibição for necessária para a administração da justiça ou a manutenção da ordem pública.

Quanto ao consentimento, cumpre saber se ele deve ser necessariamente expresso ou pode ser tácito⁹⁰. Em se tratando de cessão de direito da imagem, há que se ponderar o caráter excepcional desta modalidade de negócio, razão pela qual a sua interpretação deve ser, em princípio, restritiva. Na jurisprudência do Superior Tribunal de justiça esta tem sido a orientação, tendo sido objeto de decisão que não se deve ampliar o disposto em cláusulas contratuais⁹¹. Por conseguinte, somente em situações muito claras deve ser aceito como válido o consentimento tácito em relação à cessão do direito de imagem, o que corresponde à disposição do artigo 111⁹². Um exemplo neste sentido aparece em decisão que considerou presente a autorização para uso de fotos da pessoa em revista de cunho erótico, em decorrência do conjunto probatório, que continha - a par do contrato firmado pela parte - também entrevista que confirmava o consentimento do uso da imagem⁹³. Em outro caso, o STJ considerou presente o consentimento tácito ao decidir que se ocorre a exposição da imagem em cenário público - e na hipótese tratava-se de topless - não se poderia considerar como indevida a sua exposição pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada⁹⁴.

Inexistindo o consentimento acerca da utilização da imagem, ou seja, ocorrendo seu uso indevido, o Superior Tribunal de justiça emanou a Súmula de número 403, no seguinte sentido: "independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais".

Consoante anteriormente referido, o artigo 20 prevê a possibilidade de divulgação da imagem alheia, se necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Se é certo que em algumas situações, como o da exibição de fotos de foragidos da justiça ou de criminosos, pode-se aceitar com facilidade o recurso à idéia de manutenção da ordem pública para permitir a divulgação de imagem sem a necessária a autorização, é forçoso reconhecer que esta previsão do Código Civil possui vários pontos problemáticos: em primeiro lugar, sua extrema indeterminação pode conduzir a uma tentativa de ampliação desmedida da possibilidade de uso de imagem sem a autorização da pessoa. A par disso, trata-se de terminologia que não encontra previsão constitucional, o que já foi observado de forma crítica na doutrina⁹⁵.

A solução dada pelo artigo 20 para a cessão do direito de imagem tem recebido igualmente críticas, sob o argumento de ser restritiva quanto ao direito fundamental de informação. Ele não contemplaria regra específica para as inúmeras questões de colisão referentes à tutela da honra e da imagem relativamente à liberdade de informar, tendo sido debatido nos últimos dez anos, em especial, quais seriam os critérios de ponderação nestas hipóteses.

Em essência, sustenta-se a existência da presunção de interesse público relativamente à matéria jornalística, o que levaria a isentar os meios de comunicação da necessidade de obter o consentimento da pessoa quando estas tenham vinculação com o evento noticiado ou quando se pretende noticiar a ocorrência de um fato criminoso⁹⁶.

Com efeito, a previsão do artigo pode levar à interpretação de que os meios de comunicação tenham de, necessariamente, obter a autorização da pessoa, a fim de citá-la em eventuais reportagens. Contudo, esta orientação restringiria o âmbito da liberdade de expressão e informação dos órgãos de imprensa e, em linhas gerais, iria de encontro à linha até aqui acolhida pela jurisprudência de tribunais estaduais⁹⁷ e do STJ⁹⁸.

Contudo, a referida presunção de interesse público atribuída aos meios de comunicação não deve se sobrepor - prima facie - em relação aos direitos da personalidade. Cabe, na verdade, aos órgãos de imprensa demonstrar, ao menos em suas linhas gerais, a existência do interesse público, a ponto de exigir que em uma determinada matéria seja veiculado comentário excepcionalmente crítico sobre pessoa que não possua dimensão pública, ou em casos em que seja exibida sua imagem em circunstâncias desabonadoras, ou quando as pessoas não estiverem diretamente vinculadas a um evento de repercussão⁹⁹. Este critério de ponderação tem sido adotado pela jurisprudência, que se ocupa em distinguir situações em que a pessoa exerce atividade pública¹⁰⁰, - e pode, portanto, ser objeto de crítica, ter sua imagem relacionada à circunstância fática notória ou de interesse social e informativo a ela vinculada¹⁰¹ -, daquelas em que a pessoa é retratada em sua esfera privada¹⁰².

Relativamente à tutela da honra, ocupou-se a jurisprudência no sentido de delimitar a defesa da reputação e do bom nome da pessoa de circunstâncias em que se exerce o direito à manifestação do pensamento e à liberdade de expressão. Tem sido salvaguardado, por exemplo, o direito à charge, que conceitualmente contempla conteúdo satírico, especialmente quando ela tem por objeto a crítica social ou cultural a costumes¹⁰³, é um veículo para a crítica comportamental ou constitui o meio para externar oposição a uma determinada linha de pensamento¹⁰⁴, ou aborda assuntos de interesse social e não contemplam individuação¹⁰⁵.

Em relação às pessoas notórias, não obstante seja reconhecido que elas estão sujeitas à crítica¹⁰⁶, a divulgação de informações sobre processos judiciais relativos à sua conduta administrativa¹⁰⁷, e muito embora se sustente a tese que o âmbito de tutela dos direitos de personalidade em relação a elas seja menor¹⁰⁸, fixou-se a orientação que elas não podem ser submetidas a acusações falsas¹⁰⁹. Da mesma forma, tem sido assentado que o exercício da crítica não se confunde com ofensas pessoais, como nos casos em que se imputa ao particular conduta evidentemente reprovável¹¹⁰.

Por fim, há que se referir que o debate acerca dos efeitos da tutela inibitória prevista no artigo 12, do Código Civil, em caso de violação dos direitos da imagem e da honra da pessoa permanece em aberto¹¹¹. na jurisprudência, encontram-se decisões no sentido de determinar a prevenção de lesões a direitos de personalidade da parte, mediante a proibição de veículos de reportagens¹¹². Não obstante não se deva priorizar a orientação de cercear a livre veiculação de idéias, pensamentos e informações, há que se afastar, porém, a orientação que rejeite, automaticamente, a possibilidade de ocorrer a análise da conduta da mídia pelo judiciário, na medida em que esta posição acarretaria, ipso facto, uma atrofia para os direitos da personalidade e, por via de conseqüência, para a tutela da dignidade da pessoa humana.

C. Direito à privacidade

Em seu artigo 21, dispõe o Código Civil sobre a inviolabilidade da vida privada da pessoa natural, afirmando que o juiz, a critério do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário ao preceito.

Cabe, ainda hoje, fazer a crítica no sentido de essa solução não contemplar suficientemente os diversos aspectos de um dos mais importantes temas relacionados aos direitos da personalidade e nem outorgar critérios de ponderação para a disciplina da matéria.

No Código civil português, por exemplo, encontra-se no artigo 80, inciso 2, regra no sentido de que a extensão da reserva sobre a intimidade da vida privada deve atender à natureza do caso e à condição das pessoas. Além disso, disciplina expressamente o tema das cartas confidenciais (artigo 75)¹¹³, e de sua publicação (artigo 76)¹¹⁴. Regula, também, a matéria referente a memórias familiares e a escritos confidenciais (artigo 77)¹¹⁵.

Da simples descrição destas soluções, observa-se que o codificador brasileiro poderia ter-se inspirado neste precedente para o aperfeiçoamento da tutela da privacidade no direito Civil. observa-se, ainda, que as reformas legislativas em curso não têm o objetivo precípuo de aprimorar a disciplina da privacidade¹¹⁶.

Não se pretende aqui esgotar a temática da privacidade, que abarca uma ampla gama de análises¹¹⁷, e que hoje se espraia tanto em relações além do direito Civil¹¹⁸, como em pontos do direito Civil em que a relação de paridade é atenuada, como no caso da relação de pais e filhos adolescentes¹¹⁹.

Privilegia-se tratar de alguns temas reputados relevantes, como, por exemplo, um primeiro ponto relativamente à questão de saber se uma pessoa, no direito brasileiro, possui um direito ao esquecimento¹²⁰: isto é, pode pretender evitar que fatos ocorridos em seu passado sejam tornados públicos, em especial a fim de evitar que a mídia resgate escândalos ou casos passionais. É certo que somente este tema envolve uma série de indagações¹²¹, mas atualmente ainda são raras as decisões que enfrentaram o assunto¹²², razão pela qual ainda não se encontra uma orientação definitiva na jurisprudência.

Um outro tópico relevante diz respeito à privacidade de pessoas notórias, ponto sobre o qual o Código Civil igualmente não contempla critérios ponderativos. A partir da decisão proferida na Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental n. 130, de 30.04.2009, encontra-se na doutrina a orientação de que a liberdade de imprensa se sobrepõe ao direito de privacidade¹²³. Contudo, os pontos de vista contidos na referida decisão ainda não foram devidamente concretizados pelo próprio Supremo Tribunal Federal, como serve de exemplo o julgamento proferido na reclamação 9.428, ajuizada pelo jornal estado de São Paulo, pela qual o referido órgão de imprensa alegava haver sido desrespeitada a decisão do STF, ao se proibir que o referido jornal publicasse matéria relativa ao envolvimento de político em operação policial. A referida Reclamação, porém, foi rejeitada pelo STF, por questões processuais.

Na jurisprudência, consoante se referiu anteriormente, encontra-se a orientação de que, em comparação às pessoas comuns, as pessoas notórias podem receber proteção menor em relação a aspectos de seus direitos de personalidade. Esta premissa não significa, porém, que a notoriedade ou a dimensão pública da pessoa seja um atributo capaz de retirar-lhes de modo absoluto o direito ao resguardo da vida privada, especialmente no que disser respeito aos seus contornos mais íntimos¹²⁴.

Além disso, posicionou-se a jurisprudência no sentido de haver proteção à privacidade da pessoa, ainda que esteja em local público: paradigmático nesse sentido foi a decisão envolvendo daniela Cicarelli, que teve reconhecido seu direito à privacidade, apontado como valor preponderante na espécie, não obstante a prática de ato sexual em uma praia¹²⁵. No âmbito do Superior Tribunal de justiça, encontra-se decisão que manteve a indenização em favor de um ator que foi fotografado, em local aberto, ao beijar mulher que não era sua cônjuge, sendo um dos fundamentos encontrados para a decisão o de que inexistiria propriamente um caráter informativo na matéria¹²⁶.

Nesse sentido, verifica-se que a orientação adotada no ordenamento nacional, ainda que de forma tópica, encontra-se em harmonia com a que se estabeleceu no âmbito europeu, a partir da decisão proferida pela Corte Européia de Direitos Humanos, no caso princesa Carolina de Mônaco)¹²⁷, pelo qual se reconheceu a ela direito à privacidade, frente ao assédio de fotógrafos, que colhiam imagens dela e de seus filhos em diversos momentos de lazer, mesmo em local público, sendo as fotos publicadas em diversas revistas na Alemanha. O fundamento central para a proteção do direito à privacidade na espécie, previsto no artigo 8.° da Convenção Européia¹²⁸, decorreu da inexistência de uma contribuição para um debate geral de idéias com a divulgação das fotos na imprensa¹²⁹, tendo sido expressamente afirmado que, em face da relevância desse direito de personalidade, "toda pessoa, mesmo conhecida do grande público, deve poder beneficiar-se de uma esperança legítima de proteção e de respeito à sua vida privada"¹³⁰.

A questão de saber se a proteção à privacidade (de pessoas notórias) concede também a tutela inibitória, prevista no artigo 12, a fim de impedir que matérias ou artigos sejam veículos e publicados, ainda não recebeu uma orientação definitiva. No caso daniela Cicarelli, o posicionamento foi no sentimento de conceder a tutela inibitória¹³¹, limitando ou reduzindo o acesso ao vídeo realizado com ela, mediante a determinação de estabelecimento de filtros no site existente na internet. É certo que no processo envolvendo o cantor Roberto Carlos - apesar de o litígio ter sido resolvido mediante transação entre a editora e o biografado com a retirada do livro de circulação - houve uma primeira orientação no sentido afirmativo¹³².

Vê-se, portanto, que a privacidade mereceria um tratamento bem mais pro fundo do que o existente no Código de 2002. O tema permanece sendo versado pela jurisprudência sem que exista uma normal geral que o sistematize.

Conclusão

Na atualidade, há que saudar a circunstância de o ordenamento brasileiro contemplar uma disciplina mínima acerca dos direitos da Personalidade. Contudo, viu-se aqui que, na sua disciplina, o Código Civil de 2002 não atendeu a alguns objetivos essenciais: não regulou a matéria de forma mais abrangente, incluindo temas já discutidos na doutrina e jurisprudência; tampouco estabeleceu elementos mínimos de ponderação, a fim de propiciar ao juiz critérios razoavelmente objetivos e seguros para a tutela da personalidade. Também não cumpriu o objetivo de coordenar os temas relativos aos direitos da Personalidade, que ainda se encontram dispersos em leis especiais, para que pudesse exercer na sua plenitude a tarefa de servir como norma centralizadora da ampla gama de figuras ligadas à matéria.

Nesse quadro, a jurisprudência brasileira assumiu esta função, tendo garantido e ampliado a aplicação dos direitos da personalidade. Nos últimos dez anos, é forçoso reconhecer a preocupação das Cortes nacionais e estaduais no sentido de resguardar os direitos intrínsecos da pessoa no ordenamento brasileiro, em todas as suas particularidades e dimensões. Não se teve e nem sequer se vislumbra no horizonte, porém, a contribuição do legislador em estabelecer uma norma quadro no plano do direito Civil, que não somente sirva como elemento impulsionador e agregador deste objetivo, mas também acolha as novas questões relativas à dinâmica da tutela da pessoa e dos outros seres - como os animais. Em conseqüência, a matéria dos direitos da Personalidade ainda recebe uma disciplina tópica e pontual, sendo perceptível a ausência de uma regulação geral - atributo intrínseco da legislação. Esta carência tem sido preenchida pelas súmulas do Superior Tribunal de justiça e por enunciados doutrinários.

É certo que se poderá dizer que estes objetivos são alcançáveis a partir da interpretação e aplicação da Constituição, que atua no plano dos princípios e na esfera concreta. Esta possibilidade não retira, no entanto, o Código de seu lugar, como mecanismo precípuo de regulação sistematizada, plena e estruturada das figuras jurídicas de direito Civil.

Os direitos da Personalidade constituem-se, por excelência, no instituto vinculado à pessoa, razão pela qual está no centro do direito Civil e ocupa lugar essencial na pauta constitucional. A tarefa da codificação seria a de - reitere-se - proporcionar uma adequada regulação da matéria, que seguisse a ratio e o telos da Constituição. Este objetivo ainda segue sem implementação plena no âmbito do direito Civil brasileiro atual.

Por fim, verifica-se, em face do esforço jurisprudencial, um modelo de proteção dos direitos da Personalidade no Brasil, que ainda oscila entre a imprescindível missão de tutela da dignidade humana e a necessária garantia e delimitação da liberdade pessoal, igualmente um direito fundamental, característica impar da relação entre os particulares.

Notas