La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y la función social del contrato en el derecho brasilero^*

The Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the social function of contract in Brazilian Law

Dennis José Almanza Torres^**
Márcia Carla Pereira Ribeiro^***

^**Magíster y doctor en Derecho por la Universidade Federal do Paraná (Brasil). Profesor de Derecho Empresarial y Derecho Civil en el Instituto Superior do Litoral do Paraná, Brasil. Contacto: almanzadennis@gmail.com
^***Magíster y doctora en Derecho por la Universidade Federal do Paraná. Profesora titular de Derecho Societario en la Pontificia Universidade Católica do Paraná y profesora asociada de Derecho Empresarial en la Universidade Federal de Paraná, Brasil. Investigación posdoctoral en la Fundación Getulio Vargas de São Paulo, Brasil y posdoctorado en la Universidade de Lisboa, Portugal. Investigadora invitada de la Université de Montréal, Canadá. Contacto: mcarlaribeiro@uol.com.br

^*Fecha de recepción: 1 de octubre de 2013. Fecha de aceptación: 3 de marzo de 2014.

Resumen

El incremento de las relaciones comerciales durante los últimos años es una de las razones por las cuales la utilización de los contratos como medio para expresar la voluntad de las partes se ha tornado cada vez más frecuente. Ante este cambio, el Estado brasilero se vio en la necesidad de establecer parámetros capaces de preservar y limitar los efectos sociales que estas relaciones producirían en la comunidad. Con este fin, determinados principios fueron establecidos en la Constitución y en otros cuerpos legislativos, dentro de los cuales destaca el principio de la función social del contrato. Teniendo en consideración el incremento de las transacciones comerciales internacionales y la reciente adhesión de Brasil a la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías -ley uniforme que regula ampliamente este tipo de contratos y se sustenta en principios netamente comerciales e internacionales-, resulta necesario analizar el principio constitucional mencionado, considerando el nuevo escenario comercial en el que actuará.

Palabras clave: Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, función social del contrato, externalidades.

Abstract

The increase of trade relations in recent years, is one of the reasons why the use of contracts as a means to express the will of the parties the most common parts around has become increasingly common. Faced with this move change, the Brazilian State was the need forced to establish parameters able to preserve and limit the social impact that these relationships occur in the would cause in the community society. To this end, certain principles were laid down in the Constitution and other legislative bodies,- within these we find in particular is the principle of 'social function of contract'. Considering the increase in international business transactions and the recent accession of Brazil to the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods International Sale and Purchase of Goods-a widely uniform law governing such contracts and is based on purely commercial principles and international principles-it is necessary to analyze the constitutional aforementioned principle mentioned, considering the new business scenario in which it will act apply.

Keywords: The Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, social function of contract, externalities.

Sumario: Introducción. II. Constitucionalización, globalización comercial y crisis del Estado-Nación. III. Pluralidad de normas en el derecho comercial brasilero. IV. El contrato de compraventa mercantil y la Convención de Viena de 1980. V. La función social del contrato en la doctrina brasilera. VI. Interpretación de los principios aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Apuntes finales.

Introducción

Durante las últimas décadas, como resultado del acelerado proceso de globalización comercial y el aumento de las prácticas comerciales, la figura del contrato fue adquiriendo creciente importancia, llegando a convertirse en uno de los ápices del tráfico comercial moderno. Frente a ese escenario, diversas teorías fueron creadas buscando principalmente definir conceptos, identificar características y determinar sus modalidades. Una de las principales dificultades encontradas en el estudio de estos acuerdos es la referida a su clasificación,- si bien la práctica consiguió separar dos categorías claramente diferenciadas -los contratos civiles y los contratos empresariales-, los acuerdos producto de las relaciones entre comerciantes en innumerables situaciones son analizados con los mismos criterios con los que se examinan los contratos civiles,- como el legislador no ha establecido diferencias entre ambos, son la jurisprudencia y la doctrina las encargadas de completar esta carencia.

Dentro de los varios criterios de clasificación propuestos, dos destacan para nuestro objetivo: (i) los contratos donde la especificidad de la condición del sujeto justifica un tratamiento diferenciado, la misma que se subdivide en contratos de subordinación y contratos empresariales, y (ii) los contratos cuyas externalidades son referencias para determinar sus modalidades, siendo estos de dos tipos: contratos cuyas externalidades son ponderables y sirven para interpretarlos, y contratos con externalidades insignificantes por ser inexistentes o por ser despreciables.

Esta clasificación permite distinguir líneas interpretativas diferentes cuando se analiza un contrato o las normas y principios que los regulan, pues considera la transición de sus resultados hacia terceros no participantes del acuerdo, siendo este uno de los aspectos por los cuales tanto la celebración como la interpretación y ejecución de un contrato deben considerar, además de la teoría general, su repercusión práctica y social.

En el Código Civil brasilero (ccb) de 2002, las normas generales declaradamente relacionadas con la interpretación de los negocios y contratos se encuentran en los artículos 112, 113, 114, 157, 421, 422, 423 y 424¹. Dentro de estos destacan el artículo 113, referido a la interpretación de los negocios jurídicos conforme a la buena fe y los usos y costumbres², y el artículo 421, que indica que la libertad de contratar debe ser ejercida en razón y con los límites impuestos por la función social del contrato.

En relación con la buena fe, este principio sirve para fortalecer la confianza entre los agentes económicos y de esta manera disminuir el riesgo inherente a toda operación comercial. Puesto que la buena fe está relacionada con los usos y costumbres del lugar donde se realizan las operaciones, interpretar los acuerdos conforme a este principio es una manera de retomar la esencia del derecho comercial, extremamente útil para los comerciantes y el mercado.

Por su parte, el artículo 421 destaca la necesidad de que la libertad de contratar sea ejercida en razón y con los límites impuestos por la función social del contrato. Si bien la inclusión del referido principio en el derecho interno ya ocasionó grandes discusiones, estas se ven acrecentadas cuando se trata de contratos internacionales, pues estos acuerdos tienen dos ingredientes adicionales: el hecho de tratarse en su mayoría de contratos comerciales, y la pluralidad de sistemas normativos que envuelven.

Actualmente, más del 70% de las operaciones comerciales internacionales son de compraventa de mercaderías, de ahí el esfuerzo de diversos organismos para crear una ley uniforme que pueda ser aplicada en cualquier país, como resultado de estos esfuerzos, la uncitral³ inició el proceso de elaboración de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías o Convención de Viena (cisg) (en adelante, "la Convención de Viena" o "la Convención")⁴. Este documento establece directrices que deben ser observadas por los países signatarios de tal forma que se pueda asegurar una mayor eficiencia en este tipo de transacciones.

A pesar de la antigüedad de este cuerpo de reglas, el Estado brasilero solamente inició su proceso de adhesión hace un año. Este texto fue aprobado por el Congreso Nacional en octubre de 2012 y entrará en vigor el 1 de abril de 2014, siendo Brasil el 79° Estado parte de la Convención de Viena.

Este conjunto de reglas destinado a regular el contrato de compraventa internacional, al ingresar al ordenamiento jurídico brasilero con el nivel jerárquico equivalente al de una ley ordinaria, podría colisionar con principios ancorados en la Constitución que sirven como marco para la interpretación de las relaciones contractuales, destacando el referido a la función social del contrato.

Puesto que dentro del ordenamiento jurídico la Convención estaría ubicada debajo de las normas y principios de la Constitución, no tendría poder para suprimir o revocar disposiciones y enmiendas constitucionales o leyes complementares sobre el tema, y por lo tanto tendría que sujetarse a la interpretación que se atribuya a las normas correspondientes.

Este encuentro podría ocasionar más perjuicios que beneficios a sus destinatarios,- en consecuencia, de ser posible, debe buscarse un marco teórico que permita leer este principio considerando la naturaleza, utilidad y, principalmente, las particularidades de los contratos comerciales.

Es en ese contexto que surge el interrogante propuesto en este artículo, el cual que se refiere a la posibilidad de interpretar como aplicables -y bajo qué supuestos o contenidos- los principios comunes del derecho privado que son considerados extensibles a los contratos comerciales -como es el caso del principio de la función social del contrato, principio de raigambre constitucional y previsto en el Código Civil brasilero- a los contratos comerciales que traspasan las fronteras del país, específicamente a los de compraventa internacional.

El artículo inicia con el análisis de los efectos de las nuevas estructuras adoptadas por el Estado frente a los procesos de globalización y sus impactos en el ambiente institucional, incluso en relación con el sistema constitucional interno de los países soberanos y con el pluralismo jurídico.

Posteriormente, aporta algunos datos referidos a la estructura normativa comercial vigente en el Estado brasilero y propone una reflexión sobre los límites de la interferencia del derecho en las particularidades de las relaciones empresariales asociadas principalmente al lucro, al riesgo y a la habilidad empresarial.

A continuación, se demuestra que la internacionalización del comercio afecta las estructuras tradicionales de los contratos,- ante ello, con la finalidad de buscar su eficiencia, se buscan normas internacionales coordinadas que faciliten y estimulen la realización de negocios transfronterizos.

Posteriormente se analizan posiciones doctrinarias que buscan darle contenido al principio de la función social del contrato comercial, destacando sus características y aplicaciones en las diversas esferas en que circula el derecho contractual moderno.

Para terminar, resaltando la importancia de la interpretación de los contratos empresariales, se busca encontrar un punto que permita hacer compatible este principio constitucional con las tendencias a la internacionalización de las relaciones contractuales, especialmente en relación con lo establecido en la Convención Internacional de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías

I. Constitucionalización, globalizacion comercial y crisis del Estado-nación

En la actualidad, los Estados modernos atraviesan dos procesos claramente diferenciados que alteran las estructuras de sus ordenamientos jurídicos: por un lado, un proceso de constitucionalización del derecho donde el poder político es sometido al derecho, y por el otro, un proceso de globalización comercial que debilita la estructura del Estado⁵.

Un Estado Constitucional se caracteriza por tener una Constitución densamente poblada de derechos, capaz de condicionar la legislación, la jurisprudencia, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales,- los rasgos que definen la constitucionalización del Estado son la fuerza vinculante y la garantía jurisdiccional de la Constitución, la rigidez constitucional, la interpretación de las leyes y del resto de normas del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, y la influencia de este texto en las relaciones políticas⁶.

Siendo la Constitución el cuerpo legal donde quedan estampadas las reglas que orientan el ordenamiento jurídico, esta representa la máxima expresión del Estado de derecho, consecuentemente el principio de supremacía de la Constitución tiene como característica principal la relación de superioridad y subordinación en que se encuentra el resto de las normas. En tal sentido, "en el Estado Constitucional, para ser válida, una norma tiene que no contradecir la Constitución, que no ir en contra de los principios y de los derechos fundamentales allí recogidos"⁷.

Por otro lado se tiene a la globalización de los mercados, entendida como un fenómeno reciente que se manifiesta no solamente mediante lazos de integración internacional, sino también por la difusión de modelos transnacionales de organización económica y social presentes en diversos ámbitos, como el económico, las relaciones sociales, los patrones de vida y cultura, y las transformaciones del Estado y de la política⁸.

En este siglo xxi, frente a este fenómeno social -la globalización económica- y sus manifestaciones, al cambio en el perfil del Estado nacional y a los movimientos de integración regional, el campo de incidencia del derecho ha variado su enfoque. Su estudio se centra ahora en (i) los momentos de armonización normativa y de pluralismo jurídico,- (ii) las formas renovadas de recepción legislativa,- (iii) los sistemas jurisdiccionales mixtos y rediseñados,- (iv) el nuevo ius commune europeo,- (v) la redefinición de la cultura legal,- (vi) el énfasis en lo que es esencial a varios ordenamientos jurídicos, (vii) las regulaciones establecidas en el ámbito de las organizaciones privadas o públicas no estatales, y (viii) las propuestas de codificación del derecho europeo⁹.

Estos aspectos, además de los problemas globales que los gobiernos enfrentan en el ámbito externo, son fundamento para que algunos autores consideren que el Estado-Nación no puede ya ofrecer un escenario adecuado para la permanencia de la ciudadanía democrática¹⁰.

Esta crisis del Estado-Nación es consecuencia de la ruptura del equilibrio que afecta las categorías básicas del Estado, específicamente la idea de soberanía y la superación de la supremacía del orden estatal por el reconocimiento de la existencia de otros loci de poder que colisionan con el centro de poder estatal¹¹.

En el actual Estado regulador, de perfil intervencionista y agente de políticas liberales, la regulación de las actividades económicas está dentro de sus principales funciones,- sin embargo, la positividad de las normas emitidas por los órganos políticos constitucionales encuentra un "aparente" límite cuando está frente a la normatividad expresada en los contratos y en la autorregulación negocial privada¹².

La quiebra del modelo normativo estatizante y el surgimiento de nuevas "fuentes del derecho" producto de las prácticas y costumbres de diversos grupos poblacionales, los cuales cuestionan y superan el "reduccionismo dogmático-positivista representado por la ideología monista centralizadora" del Estado, sacan a la luz la crisis del Estado-Nación para el derecho¹³.

De esta manera, la globalización económica altera la noción formal de sistema jurídico, observándose una "creciente sustitución de la pirámide normativa kelse-niana, por series normativas dispuestas en forma de 'telas de araña' enmarañadas, descentralizadas y, en gran medida, surgidas sólo para establecer premisas de decisiones flexibles", retomando de esta manera la línea del pluralismo jurídico¹⁴.

El derecho comercial no es ajeno a ello, por el contrario, la pluralidad de normas que conforman esta rama jurídica pone en cuestión la tradicional teoría que afirma que el Estado sería la única y exclusiva fuente del derecho, pues tanto el derecho positivo -representado por el Código Comercial, el Código Civil y las leyes especiales- como los usos y costumbres -representados por la nueva Lex Mercatoria, además de los diversos acuerdos y convenciones (leyes uniformes)-constituyen las fuentes del derecho comercial moderno¹⁵.

II. La pluralidad de normas en el derecho comercial brasilero

En un principio, el derecho comercial fue un derecho consuetudinario basado en los estilos de los mercaderes medievales,- posteriormente, el surgimiento del Estado moderno y su tendencia centralizadora propició la intervención del Estado en la vida económica mediante la edición de normas que la regulen. Se pasó de un derecho creado, aplicado e interpretado por los comerciantes (consuetudinario e internacional) a un derecho nacional legislado por un poder superior, ajeno al control de los comerciantes¹⁶.

El Estado pasó a reconocer y absorber las prácticas mercantiles, convirtiéndolas en normas para los hombres de negocios, pues "el legislador de las codificaciones no podía (...) desconocer o despreciar la inteligencia inventiva y la ingeniosa capacidad técnica de los comerciantes para crear normas prácticas y, de esta manera, asegurar el crecimiento de sus negocios, con instrumentos y abriendo nuevos horizontes"¹⁷, dando origen así a las leyes que normalizan las relaciones comerciales.

Antiguamente, el derecho comercial brasilero estaba contenido casi de manera exclusiva en el Código Comercial y su reglamento,- en la actualidad, el derecho comercial legislado está plasmado en diferentes cuerpos legales, el principal de los cuales es el Libro II de la Parte Especial del Código Civil del 2002 -derecho de empresa-, que regula los bienes y las relaciones jurídicas relacionados con el ejercicio de las actividades de los empresarios, adicional a ello se cuenta con micro-sistemas legislativos conformados por leyes, decretos y decretos leyes que modifican y/o amplían este cuerpo legal¹⁸.

Este conjunto de normas, que conforman el derecho comercial contemporáneo, presenta como sus principales características: el cosmopolitismo¹⁹, la onerosidad, el informalismo y el fragmentarismo²⁰. Toda esta estructura legal tiene (o debiera tener) como finalidad estimular la fluidez de las relaciones económicas, lo que significa tutelar y proteger el crédito²¹ y preservar la seguridad y la previsibilidad jurídica.

La importancia de la protección de estas columnas del derecho comercial se encuentra reflejada en la contratación comercial, pues cuando una parte contrata, tiene la legítima expectativa de que la otra se comportará de determinada manera, eso hace que ambos empresarios planeen su jugada y se comporten conforme a los lineamientos del mercado,- por ello, al contrato se le debe dar una interpretación según las expectativas que presupone el comportamiento normalmente adoptado, pues de no ser así se estarían sacrificando aspectos como la seguridad y la previsibilidad jurídica²².

Otro elemento inherente al funcionamiento del sistema del derecho comercial está relacionado con el error del empresario: así, estrategias equivocadas adoptadas por los comerciantes permiten que se cree un ambiente de competencia entre ellos, por el contrario, un ordenamiento que, en nombre de la protección del agente económico más débil, neutralice los efectos del error, acabará distorsionando la tutela del crédito. No obstante, el Estado no debe abandonar al empresario que hizo una elección equivocada, por el contrario, debe tratar de reincorporarlo al mercado, para ello debe crear condiciones que permitan competir en un ambiente sano, e incluso se puede favorecer la sobrevivencia de las empresas menos poderosas o en posición de dependencia²³.

Finalmente, el derecho comercial debe otorgar la importancia debida a la autonomía privada y al pacta sunt servanda, pues ambos son considerados sus vértices ya que posibilitan la fluidez de las relaciones económicas y la propia existencia del mercado.

En suma, al derecho le compete preservar el mercado viabilizando el juego mediante un sistema que busque consagrar el respeto por sus reglas y la conservación del contrato. Vale destacar que este último, siendo el principal mecanismo de las relaciones comerciales contemporáneas, viene enfrentado importantes alteraciones prácticas y teóricas que merecen atención²⁴.

Actualmente, la disciplina jurídica de los contratos es el resultado de la superación de la exclusividad de los postulados del formalismo positivista y del monismo jurídico. Esta fue relativizada por la multiplicidad de leyes positivas públicas y por la pluralidad de fuentes originadas especialmente por la normatividad empresarial privada en la esfera global²⁵. Esto se dio debido a que la dinámica del comercio internacional requiere nuevas modalidades de contratación,- estas, por su parte, deben ser ágiles, expeditivas, uniformes y propias de una actividad económica en masa. Justamente estos requisitos han servido para diferenciar los contratos comerciales de las estructuras clásicas del contrato civil²⁶.

III. El contrato de compraventa mercantil y la Convención de Viena de 1980

Una categoría contractual debidamente regulada en el Código Civil brasilero es la compraventa, que se encuentra regulada en la Parte Especial, Libro i (Derecho de las obligaciones), Título vi (especies de contratos), Capítulo I (compraventa), Sección I (disposiciones generales), artículo 481, donde se señala: "Por el contrato de compraventa, uno de los contratantes se obliga a transferir el dominio de cierta cosa, y el otro, a pagarle cierto precio en dinero"²⁷.

Este artículo regula el contrato de compraventa de manera general, no existiendo dispositivo que normalice específicamente la compraventa mercantil, esto hace que en algunas circunstancias los negocios mercantiles sean analizados por el juzgador con los mismos criterios con los que se interpreta un contrato civil, perjudicando (o beneficiando) a las partes, quienes esperan del juez una visión empresarial, acorde con las actividades que desarrollan, pues los contratos comerciales tienen como característica principal el haber sido suscritos por dos empresarios, esto es, según lo establece el Ccb, dos personas que "ejercen pro-fesionalmente actividad económica organizada para la producción o circulación de bienes y servicios"²⁸.

Como el contrato de compraventa es regulado de forma diferente en cada ordenamiento jurídico -siendo diversos los deberes y obligaciones asignados a las partes- surgen inconvenientes cuando el contrato traspasa las fronteras. Cuando los contratantes están localizados en diferentes países los riesgos inherentes a las compraventas internas se incrementan, debido a la distancia que existe entre el comprador y el vendedor, a las variaciones cambiarias, a las alteraciones en el cuadro político y a otros factores adicionales propios de estas transacciones²⁹.

Los contratos privados de comercio internacional, entre ellos el contrato de compraventa, por la velocidad con que actúan y por la transposición de la realidad estatal hacia un contexto supranacional, prefieren desenvolverse en un medio más célere y menos regulado que el derecho estatal, optando por un contexto jurídico mercantil particular, donde se reduzcan las reglas producidas en el contexto legislativo de los Estados³⁰.

Frente a esta internacionalización del comercio, ocurrida principalmente durante el siglo xx, y a la aparición de nuevos actores internacionales, se hizo necesaria la creación de una regulación ágil y práctica, capaz de ser aplicada indistintamente en cualquier lugar donde ocurriese una transacción de comercio³¹.

La existencia de órganos armonizadores de las relaciones comerciales internacionales fue sumamente transcendental para esta labor, pues estos crearon textos sobre la base de reglas sistematizadas de gran utilidad para el comercio. Estos textos, entre los que destacan las convenciones de Roma y de Viena y el Proyecto del Código Europeo, han promovido algunas modificaciones importantes en el contenido de los contratos internacionales, entre ellas: (i) la relativización del principio de la buena fe, (ii) algunas diferencias en la fase inicial de la formación de los contratos, (iii) la alternativa de renegociación contractual en los acuerdos de larga duración, por intermedio de las cláusulas hardship, (iv) la búsqueda de mayor flexibilidad en las formas de resolución de conflictos, (v) la ampliación del principio social de protección de la parte más débil, y (vi) la posibilidad de imposición de la renegociación de los términos contratados o de revisión judicial del acuerdo³².

En el campo de la compraventa internacional, los países con mayor actividad comercial fueron partícipes de la rúbrica de varios tratados, todos con la finalidad de armonizar y sistematizar las reglas del derecho comercial³³, entre los cuales destaca la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, por pretender establecer una regulación más exacta y direccionada a uno de los tipos de contratos internacionales más utilizados en la actualidad³⁴.

La Convención de Viena es el resultado de la Conferencia Diplomática que tuvo lugar en Viena, del 10 de marzo al 11 de abril de 1980, convocada por la Resolución del 16 de diciembre de 1978 emitida por la Asamblea General de las Naciones Unidas³⁵.

Este acuerdo supera a la Convención de La Haya pues pretende regular el contrato de compraventa internacional como un todo, con independencia de cualquier legislación nacional³⁶. Su objetivo es crear un derecho internacional uniforme en esta materia, que pueda ser aplicado indistintamente entre los Estados firmantes.

El proceso que concluyó con la reciente adhesión de Brasil a este acuerdo inició el 8 de mayo de 2012, cuando la Cámara de Diputados aprobó el texto de la Convención,- posteriormente, el 16 de octubre del mismo año, el Senado aprobó el texto convirtiéndola en norma jurídica. En esa fecha, el Congreso Nacional promulgó el Decreto Legislativo 538/2012, mediante el cual aprobó el texto de la Convención. Sin embargo, de acuerdo con lo establecido en su artículo 99 inciso segundo³⁷, la Convención solamente entraría en vigor para Brasil el 1 de abril de 2014.

El texto de la Convención de Viena está dividido en cuatro partes: Ámbito de aplicación y disposiciones generales (arts. 1° a 13), Formación del contrato (arts. 14 a 24), Compraventa de mercaderías (arts. 25 a 88) y Disposiciones finales (arts. 89 a 101).

El campo de aplicación regulado en los artículos 1° a 6° explica que la Convención se utiliza cuando se trata de ventas de mercaderías entre partes establecidas en diferentes Estados, por lo tanto, el carácter internacional de la compraventa no es otorgado por la transmisión de la mercadería de un Estado a otro, ni por la nacionalidad de las partes contratantes o su carácter civil o comercial, sino por la localización de los establecimientos de los contratantes en Estados diferentes, siempre y cuando estos se hayan adherido a la Convención, o cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante (art. 1°).

En relación a su objeto, este acuerdo señala explícitamente el tipo de operaciones y bienes que regula, excluyendo las ventas para consumo personal, familiar o doméstico, en remate o subasta pública, así como los valores mobiliarios o monedas, navíos, aeronaves y electricidad (art. 2°). De la misma forma, la Convención considera compraventa a los contratos de abastecimiento de mercaderías para fabricar o producir, exceptuando aquellos donde la parte adquiriente proporcione una parte esencial de materiales necesarios para la producción, o cuando la prestación más significativa del vendedor sea representada por mano de obra o servicios (art. 3°).

La Convención regula exclusivamente la formación del contrato y los derechos y obligaciones que se originan a raíz de ello. No es regulada la validez de sus cláusulas ni los efectos producidos que podrían afectar a la propiedad privada (art. 4°),- en consecuencia, se entiende que el derecho interno es el encargado de regular aspectos como la capacidad de las partes y los vicios de la voluntad³⁸.

En la parte final del primer capítulo se establece uno de sus principios básicos, el referido a la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes en relación con las normas materiales y de conflicto, además de incluir el principio de la libertad contractual³⁹. También, con el simple acuerdo de las partes, es permitida la exclusión de la aplicación de la Convención, o bien excepcionar algunas de sus disposiciones. Esta libertad de modificación tiene como límite solamente lo establecido en el artículo 12, referido a la formalidad del contrato (art. 6°).

Las disposiciones generales que comprenden los artículos 7 a 13 hacen referencia a pautas y criterios necesarios para su aplicación. Entre ellos destacan la buena fe y los principios generales⁴⁰ (art. 7°)⁴¹, la intención de las partes (art. 8°) y los usos y prácticas comerciales (art. 9°). Todo ello debe ser aplicado dentro del contexto de la Convención, es decir, teniendo en consideración las condiciones y requisitos especiales del comercio internacional, pues "los Tribunales de los países miembros interpretarán esta norma comprendiendo el carácter comercial internacional de las operaciones"⁴².

Por medio de este documento se pretende uniformizar las reglas de la compraventa internacional, con la finalidad de disminuir los problemas suscitados por las divergencias existentes entre las legislaciones de las partes envueltas en estas operaciones.

La Convención, al haber sido ratificada por el Estado brasilero, pasa a formar parte del derecho positivo nacional, con el nivel jerárquico equivalente al de una ley ordinaria, pudiendo colisionar con algunas normas del derecho interno brasilero e incluso con algunos principios establecidos en la Constitución Federal, como el referido a la función social de la propiedad⁴³, el cual ha sido extendido a las relaciones contractuales.

Cabe indicar que este principio no se aplica solamente a las relaciones empresariales, sino a cualquier relación de la vida civil, tal y como lo prevé el artículo 421 ccb⁴⁴.

IV. La función social del contrato en la doctrina brasilera

La función social del contrato, al igual que la mayoría de los institutos jurídicos, es producto de la propia realidad social. Su antecedente más remoto se encuentra en la expresión Eigentum verpflichtet (la propiedad obliga) establecida en el artículo 153 de la Constitución de Weimar.

Este principio en un comienzo estuvo relacionado con la propiedad de la tierra, pues tanto los bienes raíces como los bienes de consumo eran símbolos de poder económico y social dentro de la comunidad, siendo el Estado el encargado de imponer restricciones y límites a este derecho en beneficio del interés público⁴⁵.

En la actualidad, este panorama ha cambiado, la acumulación de capital dejó de tener como base la explotación de los bienes raíces -como sucedía en las sociedades agrarias-, el capital ahora es resultado de relaciones comerciales e industriales más complejas, y por consiguiente la esencia de la obligación contenida en el principio de la función social tuvo que modificarse,- de esta manera este principio pasó a tutelar las relaciones jurídicas de la sociedad moderna, los contratos.

Si bien, grosso modo, se afirma que el principio de la función social en materia de relaciones contractuales pretende mitigar los efectos sociales y reconocer los intereses de terceros dignos de tutela y pasibles de ser afectados por estas relaciones⁴⁶, en el escenario jurídico aún se discute la forma de aplicación de este principio.

Atribuirle un sentido jurídico a esta expresión es una necesidad, pues de ello dependerán los nuevos delineamientos que adquirirá el contrato en la sociedad. Al no existir enunciado legal que delimite los contornos de esta expresión, la doctrina brasilera ha sido la encargada de darle contenido a este "nuevo" principio, destacándose dos corrientes que examinan esta materia.

1. Posición de Calixto Salomão Filho

Debido a la amplitud de esta expresión, y al significado moral y social que encierra, este autor asienta su teoría en los efectos que estas relaciones pueden ocasionar a terceros,- sin embargo, la vaguedad de la expresión "intereses de terceros" no le permite definir el objeto de tutela de este principio⁴⁷,- por lo tanto, con el fin de explicar cuáles serían los intereses dignos de tutela, recurre a la teoría de las garantías institucionales.

La noción de garantías institucionales parte de la tesis que explica que en el Estado moderno no es posible admitir que solamente existan, por un lado, reglas que protejan derechos individuales económicos (derecho de propiedad) que no sean capaces de atender las necesidades de naturaleza colectiva de la sociedad actual, y por el otro, normas-objetivo, fines y objetivos del proceso económico (principios de la libre iniciativa y de la justicia social), las mismas que carecen de efectividad cuando se pretende aplicarlas a los agentes privados.

Frente a esta ausencia, es necesario incorporar normas que agreguen valores metaindividuales y sociales, para que las normas citadas no sean simplemente una extensión de los derechos individuales. Estas normas deben provenir tanto del Estado como de las propias relaciones interindividuales y sociales históricamente consideradas, encontrándose en ese origen plurívoco el carácter institucional de estas normas⁴⁸.

La extensión del concepto de garantías institucionales a las normas de protección de intereses colectivos tiene su origen en Alemania, en la teoría de la Schutz-gesetze o normas de protección. Esta teoría establece que cuando una ley lo estipule, cualquier incumplimiento de sus reglas generará el derecho de indemnización para el perjudicado.

Para determinar qué reglas serían calificadas como Schutzgesetze el legislador alemán consideró el interés objeto de lesión, si afectaba tanto al interés individual como al colectivo. Fue a partir de allí que se reconoció el carácter de Schutzgesetze a las reglas sobre medio ambiente y sobre la competencia. Estas normas, donde la protección de los intereses individuales y colectivos convive y es inseparable, pasaron a ser calificadas como protectoras de las instituciones o garantías institucionales en el campo privado⁴⁹.

Es así que, en líneas generales, el concepto de Schutzgesetz trae consigo la idea de que por detrás de los intereses individuales o individuales homogéneos de los grupos pueden y deben existir otros intereses (institucionales) dignos de tutela propia. Este concepto mantiene una estrecha relación con la definición de intereses difusos, fue la doctrina procesalista la que utilizó esta expresión para referirse a una serie de intereses no individuales, que simultáneamente son públicos y privados, es decir, son importantes tanto para la colectividad como para cada uno de sus miembros⁵⁰.

Desde el punto de vista material, el autor afirma que los intereses difusos existen siempre que se está en presencia de las garantías institucionales. Estas garantías están destinadas a la protección del interés de cada individuo y de su colectividad,- asimismo, el interés institucional es jurídica y económicamente segregable del interés individual, pues la ley y la doctrina establecen instrumentos para proteger específicamente estos intereses,- además, la utilidad que se obtiene con esta protección es para la colectividad, no confundiéndose con la utilidad individual obtenida.

No es relevante si la colectividad es o no determinada por la existencia de una relación jurídica entre sus miembros, de todas maneras estos intereses deben ser dotados de reconocimiento jurídico y social, siendo suficiente el reconocimiento constitucional -como sucede con el medio ambiente o la competencia- para que su protección como garantía institucional sea imperiosa⁵¹.

Surgieron algunas objeciones a esta definición, la primera de las cuales plantea el interrogante: ¿cómo es posible un interés sin titular? Al respecto, el autor explica que justamente por tal motivo es un interés institucional, y que debido a esta característica el Estado crea cuerpos intermediarios para protegerlos⁵².

La segunda objeción está referida a la efectividad del resguardo de estos intereses, pues su protección se da mediante la interrupción del acto lesivo (las demandas incluyen esa pretensión),- no obstante, cuando la lesión patrimonial ya existe, el resarcimiento es direccionado a un fondo destinado a recuperar el propio interés institucional. Esta solución permite entender el concepto de los intereses difusos y su relación con las garantías institucionales, pues la indemnización no es ni para el Estado (público), ni para los particulares (privado), sino para el propio interés institucional⁵³.

Para concluir, se debe tener en cuenta que la diferencia entre los conceptos procesalistas de intereses difusos e intereses colectivos es colocada en segundo plano, de esta manera poco importaría la relación jurídica entre los titulares del interés o su relación con la parte contraria, importando sí la existencia del interés institucional a ser protegido.

Respecto de la función social del contrato, el autor explica que el deber de tutela de estos intereses supraindividuales (garantías institucionales) no se le atribuye exclusivamente al Estado, sino que la colectividad, valiéndose del principio de la función social del contrato, podría pedir al poder judicial la tutela difusa de las garantías institucionales. Por lo tanto, cada vez que sean afectados intereses institucionales habrá lesión a la función social del contrato, siendo ésta justificación suficiente para limitar la libertad contractual⁵⁴.

Finalmente, Salomão Filho destaca dos aspectos a tener en cuenta: primero, la función social del contrato no puede y no debe ser identificada con cualquier interés que no sea el de las partes contratantes, ni tampoco con los intereses de grupos específicos⁵⁵,- en segundo lugar, el interés a tutelar no debe ser meramente cuantitativo, no siendo relevante para la relativización del contrato la cantidad de personas que se vean afectadas, sino que es necesaria la tutela de intereses que solo tienen sentido en un plano individual como componentes de un centro de interés colectivo, como es el caso, por ejemplo, de la tutela del medio ambiente⁵⁶.

2. Posición de Marcia Carla Pereira Ribeiro e Irineu Galeski Junior

La otra corriente que estudia la función social es defendida por Marcia Carla Pereira Ribeiro e Irineu Galeski Junior, autores para quienes la limitación de la libertad contractual contenida en este principio "permite la transición entre los intereses de las partes envueltas en el contrato y terceros extraños a este, quienes de una u otra forma se encuentran vinculados a él". La limitación a la que se hace mención puede darse tanto en el momento de la elaboración de los contratos -sean típicos o atípicos- como en el momento de su ejecución, haciendo posible la revisión de las condiciones pactadas y poniendo en riesgo su subsistencia⁵⁷.

Esta tesis parte de la relación que existiría entre la función social del contrato y la buena fe objetiva, esta última entendida como el deber de actuar de acuerdo con determinados patrones socialmente recomendados de corrección, honestidad y lealtad que fortalezcan la confianza entre los agentes económicos⁵⁸.

Con esta objetivación de la conducta esperada por la otra parte se produce un aumento del grado de certeza y previsibilidad en el mercado, disminuyendo el riesgo presente en las relaciones comerciales,- asimismo, se estimula la eficiencia del agente económico, quien confía en que el respeto a este principio no traerá consigo una protección excesiva a una de las partes, pues en el mundo de los negocios el error en el cálculo del agente es un instrumento que premia la eficiencia del otro⁵⁹.

La interpretación del principio de la función social del contrato, sobre la base de la buena fe objetiva, vincula valores asociados a los usos y las costumbres de la plaza donde se desenvuelven estas operaciones, reavivando una tradicional norma de derecho mercantil sumamente necesaria para los comerciantes y para el mercado.

Bajo estos supuestos, el principio de la función social del contrato sería un importante instrumento de preservación del mercado y de la competencia⁶⁰, pues, por ejemplo, "un contrato firmado entre un empresario y un agente financiero que contenga una cláusula que ponga en riesgo la continuidad del ejercicio de la actividad de la empresa, de forma anormal, puede justificar la invocación de la función social del contrato para hacer prevalecer la condición menos desfavorable para la empresa, con fundamento en el interés de la colectividad en retardar o minimizar las pérdidas consecuencia del decreto de quiebra de la empresa, aunque hubiese una cláusula que disponga en el sentido pretendido por el beneficiado"⁶¹.

Por lo tanto, la función social es un elemento de relativización de la autonomía de la voluntad que está íntimamente asociado al ejercicio de la actividad empresarial,- esto se puede observar en los procesos de recuperación de empresas, donde ante una confrontación entre el interés del contratante de hacer valer el contrato en las condiciones en que fue establecido, y los intereses de los agentes públicos que intervienen para implementar regímenes jurídicos impuestos por la Ley de Recuperación y Quiebras, prevalecen estos últimos, pues lo que se busca es la recuperación de la empresa o la disminución de los efectos negativos derivados de la cesación del ejercicio empresarial⁶². De esta manera, la reorganización de la actividad empresarial y el carácter obligatorio y vinculante de las alteraciones impuestas a las condiciones del contrato son compatibles con la función social del contrato, en el sentido de colaborar con el mantenimiento del empresario y de su actividad económica.

Los autores sostienen que la función social del contrato, generalmente, es un elemento interno a las intervenciones, ya que el factor externo está establecido en la legislación aplicable (v.g. Ley de Recuperación y Quiebras), de tal forma que la función social tendría un papel "colaborativo" en busca de una mejor solución al conflicto⁶³.

La función social del contrato se puede justificar cuando hay lagunas en el contrato o cuando sobre la base de sus estipulaciones expresas el juzgador identifica que los efectos potenciales que de allí se deriven no serán positivos para la sociedad. Esta valoración debe ser realizada partiendo de los principios constitucionales ya establecidos en la Carta,- consecuentemente, la eficacia del contrato debe atender a los valores superiores de la Constitución Federal y estar orientada de conformidad con los principios fundamentales allí consagrados. Solamente si la voluntad expresa no es compatible con dichos valores, el juez estaría autorizado a sustituir tal voluntad, limitando o dejando de lado los efectos con el fin de adecuar el contrato⁶⁴.

Los autores son contrarios a la existencia de un criterio general de interpretación para este principio, resaltando la necesidad de un tratamiento hermenéutico para cada categoría contractual. De esta manera, al tratarse de contratos empresariales, se debe considerar, además de la seguridad y estabilidad comunes a todo tipo de contratos, el factor riesgo y la tutela del crédito.

El riesgo nace de la obligación que tiene el empresario frente a inversores y trabajadores, en la esperanza de obtener como retorno de esta obligación una remuneración que supere los gastos realizados, para lo cual se vale de los contratos, en ese sentido, no sería justificable la invocación y aceptación de normas generales de los contratos con el propósito de neutralizar el riesgo.

Hacer una lectura de la función social del contrato tratándose de acuerdos empresariales es muy diferente a aplicar este principio respecto de un contrato común⁶⁵, pues, además de los elementos adicionales -riesgo y crédito-, deben considerarse sus especificidades, las cuales se originaron a partir de los usos y costumbres consolidados por la repetición de los actos negocíales entre comerciantes.

También ha de tenerse en cuenta que los efectos que estos acuerdos producen no se limitan a las partes contratantes, existiendo sujetos externos que de alguna forma sufren las consecuencias que emanan del derecho reconocido al otro. Estos sujetos serían los llamados a invocar estas externalidades como fundamento para la modificación de sus condiciones⁶⁶, teniendo como base los principios establecidos en la Constitución Federal -como la libertad de iniciativa empresarial, la existencia digna y la justicia social-,- sin desconsiderar la búsqueda de lucro propia de la actividad empresarial⁶⁷.

La aplicación de la función social del contrato sería una forma de controlar las externalidades y proteger a los terceros de los efectos de los contratos, sin embargo, esta intervención en las relaciones privadas solamente debe darse en hipótesis específicas: muestra de ello sería, en el ámbito interno, la teoría del abuso del derecho⁶⁸ y de la excesiva onerosidad⁶⁹,- en el ámbito externo, la hipótesis más importante sería aquella de las normas de protección de la competencia, pues "aquí se justifica la intervención en el contrato en busca de la eficiencia para la colectividad, es decir, la maximización del bienestar general, en perjuicio de enriquecimientos unilaterales y desproporcionales"⁷⁰.

Los autores destacan la importancia que tiene el aspecto promocional del derecho en las relaciones comerciales, pues del análisis de las ventajas y desventajas de la aplicación del principio de la función social del contrato empresarial observan que en un dado momento consagrar la eficacia contractual podría tener un mayor significado social que la punición de una conducta lesiva prohibida por ley que afecte el orden económico. Esto se debe al diverso impacto sobre la sociedad de las distintas modalidades contractuales⁷¹.

Por lo tanto, el límite lógico al poder de intervención en el contrato, y que no debe ser descuidado, es la capacidad de absorción del impacto de la relativización del contrato con base en la función social, tanto para el empresario como para el mercado,- si se ignoran estos, la relativización desestimulará la oferta de los bienes contratados, llevando al mercado a un proceso de desaceleración económica⁷².

Si la posibilidad de disminución de la oferta en aquel mercado es bien recibida por la sociedad, el principio estaría cumpliendo su función social,- si, por el contrario, la socialización de los perjuicios derivados de la relativización se refleja en una pérdida colectiva, el interés social se habría transformado en un interés individual cuya defensa generaría un impacto cuestionable, principalmente en razón de los resultados ineficientes.

V Interpretación de los principios aplicables a los contratos comerciales internacionales

La unificación del derecho privado y en especial del derecho de las obligaciones por medio del Código Civil brasilero de 2002 representa la superación de la duplicidad de normas legales referentes a algunas obligaciones privadas, sin embargo, esto no nos lleva a la conclusión de que ambos sistemas, el civil y el comercial, estarían sometidos a principios idénticos⁷³. Si se tienen en cuenta las características del derecho comercial moderno -específicamente de los contratos comerciales- se observará que esta rama del derecho posee una lógica propia basada en principios peculiares⁷⁴.

La unificación de las obligaciones trajo consigo la responsabilidad que le cabe al Estado de establecer un marco legislativo apropiado, donde los textos normativos otorguen a los empresarios equilibrio entre flexibilidad/adaptación y seguridad/ previsibilidad, no dejando de tener en consideración los usos y costumbres de los mercaderes, como tampoco la racionalidad económica de los agentes⁷⁵.

Al respecto, el derogado Código Comercial brasilero de 1850⁷⁶ en su artículo 131 proporcionaba principios cardinales para la interpretación de los negocios comerciales, entre los cuales destacan: la buena fe, la fuerza normativa de los usos y costumbres, la voluntad objetiva y el desprecio por la intención individual de cada uno de los contratantes, el comportamiento de las partes como forma de llegar a la voluntad común (espíritu del contrato), la interpretación a favor del deudor, y el respeto a la autonomía privada⁷⁷. Estos elementos incrementaron la importancia de la función económica del negocio, resaltaron la racionalidad económica del empresario y la protección de la eficiencia en las decisiones empresariales⁷⁸.

El Código Civil brasilero de 2002, también establece criterios que deben ser seguidos al momento de interpretar los contratos, entre ellos, el establecido en el artículo 421, el cual exige que la libertad de contratar sea ejercida según los límites de su función social.

Si bien parte de la doctrina brasilera considera que no es posible aplicar las reglas de la Convención en consonancia con los límites impuestos por el artículo 421 CCb a una relación contractual -ello por cuanto el principio mayor que rige la Convención es la libertad contractual-⁷⁹, esto no sería tan cierto, pues la propia Convención tiene como una de sus principales características el hecho de otorgar un gran margen interpretativo al juzgador, el cual debe estar orientado por lo establecido en el artículo 7° de la propia Convención, donde se resalta la necesidad de una interpretación que atienda a su carácter internacional y observe la buena fe de los contratantes y los principios de la Convención⁸⁰.

Como ya se tuvo oportunidad de explicar, las fuentes normativas de los contratos internacionales están relacionadas "umbilicalmente" con el jus mercatorum y, por extensión, con los principios generados por la práctica del comercio internacional, los cuales fueron sistematizados por diversos organismos -entre ellos la uncitral-para dar origen a diversas leyes uniformes, como es el caso de la Convención⁸¹.

En razón de ello, los criterios para interpretar contratos de compraventa internacional amparados por la Convención mantienen estrecha relación con la fluidez de las relaciones del mercado, pues al haber sido creada la Convención para facilitar las operaciones de compraventa internacional, su interpretación, considerando sus principios, su carácter internacional y la buena fe objetiva de los empresarios, tiene como meta la realización de la lógica comercialista, concretizando la función económica inherente a todo contrato mercantil.

La interpretación de un contrato comercial debe realizarse en concordancia con aspectos propios del mundo del comercio, sin desatender aspectos como la seguridad y la previsibilidad necesarias para garantizar la fluidez de las relaciones comerciales,- además, la coherencia comportamental de las partes y la prohibición del venire contra factum proprium deben ocupar un lugar privilegiado al momento de analizar el acuerdo, pues esta prohibición de actuar contra los propios actos asegura el mantenimiento de la situación de confianza surgida legítimamente en las relaciones contractuales⁸².

Es por ello que resulta necesario encontrar un marco teórico que permita dar contenido para luego aplicar los principios establecidos en la Constitución Federal -entre ellos el de la función social- a las relaciones comerciales, sin contradecir el orden económico actual ni la naturaleza de estas operaciones.

Es por dicha ausencia o divergencia teórica que este principio aún es leído con la misma lógica tanto respecto de los contratos civiles como de los comerciales, ignorando la diferencia que existe entre la contratación realizada por dos empresas que se encuentran en igualdad de condiciones para negociar y un contrato entre un consumidor y un empresario⁸³.

E incluso, no es raro que la jurisprudencia brasilera relacione la función social con la teoría de la imprevisión,- en estos casos, el juez, desatendiendo completamente el papel económico que representa este acuerdo de voluntades, aplica este principio a pedido de una de las partes -revisión de cláusulas contractuales- para tutelar derechos individuales derivados de desistimientos o acontecimientos externos que alteraron el resultado esperado por la parte recurrente⁸⁴.

Asociar la función social del contrato a la teoría de la imprevisión es completamente inviable, pues no existe parámetro práctico que fundamente el reconocimiento de la función social en un individuo (o grupo de individuos) en perjuicio de otro, sin afectar el principio de isonomía,- además, es imposible ponderar los intereses privados para determinar a quién le correspondería mejor utilizar el adjetivo "social"⁸⁵.

Sin lugar a dudas, esta interpretación es totalmente antagónica con respecto a los objetivos de la lógica comercial,- además, la propia ley contempla de forma específica previsiones que pueden amparar pretensiones de alteración del contrato por hechos sobrevinientes o por las condiciones subjetivas de los agentes⁸⁶.

Por otro lado, si el principio de la función social del contrato, al amparo de lo establecido en el artículo 421 ccb, es considerado solamente cada vez que el contrato pueda afectar intereses institucionales externos a él, como el mercado de consumo, la competencia y el medio ambiente, sin considerar aspectos económicos del mercado, no se estarían midiendo las consecuencias que provocaría la relativización del contrato, pudiendo estas ser contrarias a los intereses que buscan el bienestar de la sociedad y el propio sistema adoptado por el país. Esto es sumamente importante, pues relativizar un contrato empresarial implica la afectación de otros contratos, lo que conduce a que los efectos no repercutan solo entre las partes, sino sobre la sociedad.

Por ello, para interpretar y aplicar este importante principio constitucional, resulta necesario previamente diferenciar los contratos civiles de los comerciales, de esta manera las externalidades serán ponderadas por el juzgador, quien determinará si corresponde o no relativizar un acuerdo en beneficio de la sociedad,- este entendimiento es compartido con Forgioni, quien explica: "Un idealismo ingenuo y exagerado en torno a nuevos dogmas no puede cegar al intérprete al punto de obligarlo a aplicar apresuradamente textos normativos de alcance general (...) a contratos empresariales, sin considerar su especificidad en relación con contratos de naturaleza diversa"⁸⁷.

Es a la luz de estos supuestos que consideramos que la función social del contrato (comercial) mencionado en el artículo 421 ccb, para que pueda ser aplicada a una operación de compraventa internacional de mercaderías, debe ser entendida a partir del criterio netamente comercialista, teniendo en cuenta la repercusión de sus externalidades en el sistema económico del país. Solo así este principio serviría para valorizar el interés social en beneficio de la sociedad, sin ser usado en beneficio individual.

Apuntes finales

Tanto la globalización comercial como la constitucionalización del derecho provocaron transformaciones en la estructura clásica del Estado moderno, actualmente el sistema jurídico encuentra sus límites en los principios establecidos en la Constitución Federal,- por otro lado, el incremento del comercio hizo necesario el surgimiento de nuevas reglas -en su mayoría privadas- con la finalidad de facilitar la realización de estas operaciones, pues el derecho interno, plasmado en los códigos y leyes, no conseguía dar cuenta de un mercado en constante movimiento y evolución.

Esta dinámica tiene como una de sus principales figuras al contrato, ya que es por medio de este acuerdo de voluntades que las operaciones son realizadas. Los contratos privados de comercio internacional, por la velocidad con la que actúan y por la transposición de la realidad estatal hacia un contexto supranacional, prefieren desenvolverse en un medio más célere y menos regulado. El modelo unitario entendido como un centro de poder y de decisiones ha sido abandonado para dar paso a cuerpos normativos que permitan adecuarse a otras realidades y que sean aplicables en diferentes lugares donde se realicen estas operaciones, las leyes uniformes son una muestra de ello.

La Convención de Viena fue creada para unificar las reglas en el ámbito del comercio internacional, y de acuerdo con su artículo 7° esta debe ser interpretada de manera consecuente en todos los ordenamientos jurídicos. En caso de que se planteen controversias sobre su significado y aplicación, las partes, los tribunales nacionales y los tribunales arbitrales deberán tomar en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación, así como la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

El artículo en mención remite a uno de los principios basilares del comercio -nacional e internacional-, la buena fe. Este principio tiene una función concreti-zadora en el comercio internacional, para lo cual se vale de los usos y costumbres de los mercaderes,- además, por medio de este se impone a las partes el deber de lealtad negocial, cuya exigencia deriva del propio contrato. Todo ello contribuye con el fortalecimiento de las expectativas de las partes en la concretización del negocio.

Frente al carácter internacional de la Convención y a los fines que persigue, es imprescindible una lectura por parte del juzgador conforme a su naturaleza y sus objetivos, para lo cual se debe tener en cuenta que la Convención de Viena -así como las reglas que conforman la nueva Lex Mercatoria- surgió a partir de la necesidad de disminuir los riesgos y costos causados por la incerteza en los negocios. Este cuerpo normativo pretende retomar la antigua noción de Lex Mercatoria medieval, donde los tribunales aplicaban reglas comunes que se superponían a las reglas locales con la finalidad de facilitar el crecimiento del comercio.

La adhesión del Estado brasilero a este conjunto de reglas implica la aceptación de sus normas y su aplicación en las operaciones de compraventa internacionales. Sin embargo, debido a las particularidades del sistema brasilero y en especial de los principios constitucionales, resulta necesario un marco teórico interpretativo que consiga acoplar las diversas fuentes del derecho comercial moderno. El aparente desencuentro entre las normas de la Convención de Viena y el sistema normativo brasilero, específicamente en lo que se refiere a lo señalado en el artículo 421 ccb -leído en concordancia con el art. 170, III de la Constitución Federal-, el cual regula la necesidad de la libertad contractual de ser ejercida teniendo como límite la función social del contrato, no existiría, pues, según el contenido que se le dé a este principio, ambos, las normas del derecho interno y las normas derivadas de los acuerdos internacionales introducidas al ordenamiento jurídico nacional, pueden llegar a complementarse.

Si bien el Código Civil brasilero vigente consiguió hábilmente asociar principios clásicos del liberalismo en el campo de los contratos y principios de mayor intervención estatal -como la función social del contrato, la buena fe objetiva y el equilibrio económico-, la intervención estatal traería consecuencias relevantes con relación a los contratos empresariales,- esta conducta, justificada por la necesidad de proteger determinados intereses afectados por las externalidades producidas por los contratos, no debe contrariar el sistema económico adoptado por el país.

Por lo tanto, el principio constitucional que pregona la necesidad de contratar teniendo como límite la función social del contrato debe ser entendido desde el punto de vista de sus externalidades, es decir, considerando los efectos que deriven para terceros: si estos perjudican al sistema económico y a la sociedad como un todo, correspondería su relativización,- si -por el contrario- esto no sucede, no habría razón para limitar la libertad contractual, de esta manera la intervención en el contrato se realizará (o no) teniendo como objetivo maximizar el bienestar general. Esta lógica coincide plenamente con los principios basilares del comercio internacional, y en especial con los de la Convención de Viena.

Notas

¹Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1^o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2^o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
²Igualmente, el artículo 422 resalta la importancia de la buena fe para los contratantes.
³Comisión de Derecho Comercial de las Naciones Unidas.
⁴United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods - Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente International de Merchandise.
⁵M. ATIENZA, Constitucionalismo, globalización y derecho, en Interpretación y razonamiento jurídico. Ara, Lima, 2009, p. 19.
⁶Ibíd., p. 20.
⁷Ibíd., p. 21.
⁸M. FEITOSA. Paradigmas inconclusos: Os contratos entre a autonomia privada, a regulação estatal e a globalização dos mercados. Coimbra, Coimbra, 2007, p. 93.
⁹Ibíd., p. 353.
¹⁰Ibíd., p. 60.
¹¹Ibíd., p. 99.
¹²Ibíd., p. 27, 28.
¹³A. Wolkmer. Pluralismo jurídico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. Alfa e Omega, São Paulo, 2001³, p. 170.
¹⁴Celso Fernandes Campilongo. Teoria do direito eglobalização económica, en Carlos Ari Sundfeld y Vieira, Oscar Vilhena (eds.). Direito global. Max Limonad, São Paulo, 1999, p. 80, 81.
¹⁵Además de estos, también son considerados fuentes del derecho comercial la jurisprudencia, la analogía y los principios generales del derecho. Al respecto ver M. Bertoldi, y M. Ribeiro. Curso Avançado de Direito Comercial. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009⁵, p. 46-49.
¹⁶A. Gonçalves Neto. Direito de empresa. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 51.
¹⁷R. RequiãO. Curso de direito comercial. Saraiva, São Paulo, 2011¹⁴, p. 53.
¹⁸Al respecto Bertoldi y Ribeiro explican: "Hoje, tendo em vista a maior facilidade em sua criação, assistimos ao surgimento do que chamamos de microssistemas legislativos, que nada mais são do que normas jurídicas que tratam de assuntos mais específicos que um código e que, por vezes, acabam trazendo consigo uma interdisciplinaridade e uma maior, por assim dizer, mobilidade legislativa": M. Bertoldi y M. Ribeiro, ob. cit., p. 47. Dentro de estas normas destacan: La Ley 11.101, de 09 de febrero del 2005 que regula la quiebra, la recuperación judicial y extrajudicial de la sociedad empresarial, la parte relativa a las sociedades fue ampliada por el Decreto 3.708 de 10 de enero de 1919, que introdujo las sociedades por cuotas de responsabilidad limitada, la parte relativa a las sociedades anónimas hoy es regulada por la Ley 6.404 del 15 de diciembre de 1976.
¹⁹Actualmente, por cuenta de esta característica, existen diversos tratados internacionales que buscan uniformizar las prácticas comerciales más usuales. Es el caso, por ejemplo, de la Convención de Ginebra, la cual crea una ley uniforme para la letra de cambio y la nota promisoria, o también de la Convención de Varsovia, que busca uniformizar las normas relativas al transporte aéreo internacional.
²⁰Como ejemplos tenemos las normas relativas a las sociedades comerciales, las relativas a la quiebra, a los títulos de crédito, a las obligaciones y contratos mercantiles, etc.
²¹Como explica Santos, "O crédito é essencial para dar vida a qualquer sistema económico, pois funciona como um elemento de propulsão do mecanismo de circulação de riquezas, preservando as relações empresariais e o desenvolvimento da economia": R. Santos. A Recuperação de Empresas e a Função Social da Empresa na Lei 11.101/05, Revista de Direito Empresarial, Curitiba, Juruá, 2009, p. 164.
²²P. Forgioni. A interpretação dos negócios empresariais no novo código civil brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Económico e Financeiro, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 12, 13.
²³Forgioni, ob. cit., p. 15, 16.
²⁴Ibíd., p. 66.
²⁵Ibíd., p. 332.
²⁶J. Farina. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresarial. Astrea, Buenos Aires, 199 7², p. 64.
²⁷Art. 481 ccb: "Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro".
²⁸Art. 966 ccb: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade económica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".
²⁹D. Almanza. Comercio internacional & credito documentário. Juruá, Curitiba, 2012, p. 29, 30.
³⁰Feitosa, ob. cit., p. 329.
³¹I. Strenger. Direito de comércio internacional e Lex Mercatoria. ltr, São Paulo, 2002, p. 62.
³²Feitosa, ob. cit., p. 359, 360.
³³Por ejemplo: Tratado de Ginebra de 1930 y 1931, referente al derecho internacional cambiario y de cheque, los dos tratados de La Haya acerca del derecho unificado aplicable a la compraventa internacional de bienes, el Tratado de Roma de 1980 sobre derechos aplicables a la relación crediticia contractual, entre otros.
³⁴Esta transacción representa las tres cuartas partes de las operaciones comerciales internacionales, siendo la especie donde existe una mayor divergencia de leyes.
³⁵O. Marzorati. Derecho de los negocios internacionales. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 48.
³⁶A. SlERRALTA. Contratos de comercio internacional. PUCP, Lima, 2007⁵, p. 147.
³⁷Art. 99, inc. 2: "Cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención, salvo la parte excluida, entrará en vigor respecto de ese Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6 de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión".
³⁸Marzorati, ob. cit., p. 65.
³⁹SlERRALTA, ob. cit., p. 151.
⁴⁰Según MARTINS-COSTA, la Convención está integrada por dos grupos de principios, el primero llamado de los principios jurídicos de valor, conformado por los principios de buena fe objetiva y de razonabilidad, y el segundo grupo llamado de los principios de carácter dogmático, conformado por los principios de consensualidad e internacionalidad del contrato: Martins-Costa, J. Principios informadores do contrato de compra e venda internacional na Convenção de Viena de 1980, Revista de Informação Legislativa, Brasilia, 1995, p. 119.
⁴¹Cabe indicar que, en caso de presentarse situaciones no contempladas expresamente en la Convención, el artículo 7 inciso 2 señala que se recurriría a la aplicación de la ley en virtud de las normas del derecho internacional como último recurso, luego de recurrir a los principios generales en los cuales se basa la Convención y de no haber encontrado solución para la laguna existente. Complementa MARZORATI: "este recurso será utilizado solamente si la solución no puede ser encontrada con la aplicación de provisiones específicas ni por la aplicación de los principios generales de la Convención": MARZORATI, ob. cit., p. 69.
⁴²SlERRALTA, ob. cit., p. 151.
⁴³La Constitución brasilera en su artículo 170, III señala: "A ordem económica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (ill) - função social da propriedade".
⁴⁴En tal sentido, el Código Civil brasilero en su artículo 421 señala: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
⁴⁵C. Salomão Filho, Função social do contrato: Primeiras anotações, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Económico e Financeiro, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 7.
⁴⁶Pereira y Galeski Jr. explican: "La función social entonces permite la transición entre los intereses de las partes envueltas en el contrato, y de terceros extraños a este, pero que de alguna forma se encuentran significativamente sujetos a él": Teoria Geral dos Contratos. Contratos empresariais e analise económica. Elsevier, Rio de Janeiro, 2009, p. 23.
⁴⁷Salomão Filho, ob. cit., p. 10.
⁴⁸Ibíd., p. 11.
⁴⁹Ibíd., p. 12.
⁵⁰Ibíd., p. 13.
⁵¹Ibíd., p. 17.
⁵²Por ejemplo el Ministerio Público.
⁵³Salomão Filho, ob. cit., 18.
⁵⁴Ibíd., 21.
⁵⁵SALOMÃO aclara: "a proteção da referida garantia institucional deve representar uma utilidade para a coletividade que não se confunda com a utilidade individual e também inconfundível com a utilidade publica": ibíd., 17.
⁵⁶Ibíd., p. 21, 22.
⁵⁷Ribeiro y Galeski Jr., ob. cit., p. 23, 24.
⁵⁸F. Noronha. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa fé, justiça contratual. Saraiva, São Paulo, 1994, p. 136.
⁵⁹Forgioni, ob. cit., p. 30.
⁶⁰Ribeiro y Galeski, ob. cit., p. 22.
⁶¹Ibíd., p. 144.
⁶²Ibíd., p. 148.
⁶³Ibíd., p. 156.
⁶⁴Ibíd., p. 157.
⁶⁵Ibíd., p. 165.
⁶⁶Cabe indicar que si se trata de resultados o alteraciones que afectan a los contratantes, existen otros mecanismos para solicitar su revisión, tales como los principios orientadores de la revisión del contenido contractual, la teoría de la imprevisión, la excesiva onerosidad o incluso la anulación del contrato por algún vicio en el consentimiento. "No son las externalidades justificativas para la revisión de las condiciones pactadas entre las partes del contrato empresarial": ibíd., p. 175.
⁶⁷Ibíd., p. 173.
⁶⁸Artículo 187 CCb.
⁶⁹Artículo 478 CCb.
⁷⁰Ribeiro y Galeski, ob. cit., p. 179.
⁷¹Al respecto explican: "Un empresario que identifique en la posición jurisprudencial una postura de respeto al contrato se sentirá estimulado para realizar nuevos negocios semejantes, imprimiéndole dinamismo a la economía. Situación exactamente inversa podrá ocurrir en el caso de que la jurisprudencia se esté posicionando en sentido contrario, generando una tendencia menos densa de la oferta, normalmente asociada a la actividad empresarial": ibíd., p. 180.
⁷²Ibíd., p. 181.
⁷³Forgioni, ob. cit., p. 22.
⁷⁴Los principios generales propios de los contratos comerciales serían los referidos a la agilización de su formación sin someterlos a formalismos rigurosos, facilitar su prueba, tener en cuenta la vigencia de los usos y prácticas mercantiles como fuentes de interpretación e integración de los contratos, y la costumbre como reguladora de los contratos innominados: véase Farina, ob. cit., p. 4.
⁷⁵Forgioni, ob. cit., p. 23.
⁷⁶El Código Comercial brasilero, fue promulgado a través de la Ley 556, del 25 de junio de 1850. Gran parte de sus disposiciones ya fueron revocadas, estando en vigor a la fecha solamente la parte segunda, referida al derecho marítimo.
⁷⁷Art. 13 1 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:
1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras,
2 - as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido, e as antecedentes e subsequentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas,
3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo contrato,
4 - o uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras,
5 - nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.
⁷⁸P. Forgioni. cit., p. 24, 25.
⁷⁹Al respecto ver FRANCISCO AUGUSTO PlGNATTA. Controversias em torno da aplicacao da Convencao de Viena de 1980: o caso da teoría da culpa in contrahendo, en VÉRA JACOB Da FRADERA y Luiz GUSTAVO MEIRA MOSER (eds.), A compra e venda internacional de mercadorias. Estudos sobre a Convencao de Viena de 1980. Atlas, São Paulo, 2011, p. 25.
⁸⁰Artículo 7: "1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.
"2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".
⁸¹JUDITH MARTINS-COSTA. Os principios informadores do contrato de compra e venda internacional na Convencao de Viena de 1980, Revista de Informação legislativa n.° 126, p. 116, 117.
⁸²Luiz GUSTAVO MEIRA Moser. A formacao do contrato de compra e venda entre ausentes: a interlocucao entre a Convencao de Viena de 1980 (cise) e o direito brasileiro, en FRADERA y MOSER (eds.) A compra e venda internacional de mercadorias, cit., p. 135, 136.
⁸³Pues no es lo mismo una entidad financiera que suscribe un convenio con una sociedad anónima, luego de largas conversaciones, que la negociación de un banco con un consumidor que se aproxima al funcionario de esta entidad con la única intención de obtener un préstamo: véase FARINA, Contratos comerciales modernos, cit., p. 34.
⁸⁴Al respecto: Recurso especial n.° 803.481 -go (2005/0205857-0) Supremo Tribunal de Justica. (Caso de la soya: Acción de revisión contractual por haber sobrevenido acontecimientos imprevisibles como las elecciones presidenciales y la guerra en Medio Oriente, lo que ocasionó la elevación extraordinaria del dólar norteamericano frente a la moneda local (real). El pedido se sustenta entre otros, en la afectación a los principios de la buena fe objetiva, la probidad y la función social del contrato).
⁸⁵Ribeiro y Galeski, ob. cit., p. 36.
⁸⁶Entre estos podemos citar la lesión, el error, el estado de peligro y la imprevisión (art. 138 ccb).
⁸⁷P. Forgioni. A interpretação dos negócios empresariais no novo Código civil brasileiro, Revista de Direito Mercantil, Industrial, económico efinanceiro, São Paulo, Malheiros, 2003, p. 9.

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