I. "Robots entre nosotros"¹: de la ciencia ficción a la realidad

Robots, androides, cyborgs, autómatas, invaden el imaginario contemporáneo y ofrecen ideas para una consideración filosófica y antropológica de las transformaciones que la tecnología imprime al hombre, a su cuerpo y al ambiente que lo rodea. Desde los clásicos de la ciencia ficción, a la filmografía, a las historietas, a los dibujos animados, las sugerencias que ofrecen los distintos géneros literarios, las producciones culturales y los medios de comunicación son tan numerosas que no pueden reproducirse siquiera sumariamente, lo que exime de efectuar citaciones exhaustivas².

Las novedades que nos ofrecen los avances técnicos y científicos de los años (relativamente) más recientes se relacionan con la comprobación (si bien en forma menos espectacular y por algunos aspectos más rudimentaria) de objetos que antes solo eran concebidos por la fantasía de los escritores y por la inspiración creativa de autores cinematográficos y televisivos, diagramadores y diseñadores. Seres artificiales, criaturas híbridas, sistemas cibernéticos sofisticados, que interactúan con el hombre y actúan en el mundo virtual y en el mundo físico; los productos de ingeniería que funcionan con autonomía (al menos en apariencia) ya forman parte de nuestra contemporaneidad, y prácticamente, sin que nos demos cuenta, varios ejemplos de la tecnología robótica han comenzado a entrar en nuestra cotidianeidad.

La automatización está presente desde hace tiempo en el sector industrial, donde cada vez más se hace uso de robots en el ámbito de los procesos productivos, en el ensamble y la manipulación de materiales, en las cadenas de montaje, en la confección de mercancías. No obstante, el sector de la robótica industrial está caracterizado por una rígida separación de las máquinas frente a los trabajadores. El robot industrial está confinado a un espacio estructurado para acogerlo, y aislado por barreras físicas o virtuales. También es conocido el empleo de robots en ambientes extremos e inaccesibles al hombre, como en los planetas del sistema solar o en las profundidades marinas. Rover diseñados por agencias espaciales visitan cuerpos celestes a millones de kilómetros de distancia y proyectan sus imágenes a un centro de control que espera expectante en la tierra; y a todos nos ha pasado seguir por televisión, con partícipe alegría, los inciertos primeros pasos³. De otra parte, siniestros drones se emplean en acciones militares, de vigilancia y de intervención bélica, en territorios peligrosos o de difícil acceso. Pero la promesa de la investigación científica en el campo de la robótica es la de introducir a los robots en ambientes corrientes, para desarrollar la función de ayuda doméstica o de asistencia a la persona; transformar el sistema de transporte haciéndolo siempre menos dependiente del control del hombre; ampliar el uso de aviones autónomos o teleoperantes, en el ámbito civil -en la agricultura, en la logística, en el control del territorio, en las redes de carreteras urbanas y ferroviarias, y de las infraestructuras hídricas y energéticas, en la distribución comercial; finalmente, valerse de la tecnología robótica en las actividades de formación y educación.

El sector sanitario y del cuidado de la salud constituye otro escenario de propagación de la innovación robótica⁴, que cuenta entre sus adquisiciones con robots quirúrgicos implementados actualmente en los hospitales, y entre sus objetivos más prometedores, todavía objeto de experimentación, la elaboración de cápsulas médicas inteligentes para llegar a sitios del interior del cuerpo humano; terapia motora, mental, cognitiva y social, asistida robóticamente; sistemas de monitoreo de parámetros fisiológicos robotizados y prótesis biónicas avanzadas implantadas directamente en el sistema nervioso central o periférico. La figura simbólica del cyborg, entidad en parte orgánica, en parte máquina, se traduce en individuos que para superar una discapacidad o una enfermedad, pero con la perspectiva de potenciar sus habilidades físicas e intelectuales, afrontan el implante de componentes mecánico-electrónicos en el cuerpo o en el sistema nervioso.

De las innovaciones que acabamos de mencionar, existen otros y numerosos ejemplos concretos, tanto de productos que se encuentran actualmente en el comercio o de uso corriente, como de productos creados en el laboratorio y sometidos a prueba en ambientes 'protegidos', pero próximos a su puesta en funcionamiento. Aún más vasto y variado es el foco de las innovaciones que, aun sin resultados tangibles, atraen actualmente el interés del jurista, del estudioso de ética aplicada, del economista, del lingüista y del psicólogo. Las perspectivas de las disciplinas comprometidas en la reflexión son múltiples, en razón de la complejidad objetiva de la tecnología objeto de estudio y de su predecible impacto, a veces considerado perturbador en el plano socioeconómico. Desde hace relativamente poco la reflexión jurídica pasó a formar parte del debate, pero apareció con un enfoque de lectura que resulta idóneo para cumplir una doble función: por un lado, la de proporcionar un marco de referencia a los operadores del sector, quienes por ciertas razones están preocupados por las implicaciones de su acción y, además, necesitan encontrar un soporte técnico ante potenciales experimentaciones que superen los confines de los laboratorios. Por otro lado, la de inspirar una regulación avanzada que pueda impulsar el surgimiento de la robótica y asegurarle un desarrollo congruente con los valores propios del orden jurídico europeo.

II. El robot en la escena jurídica

Hoy, la relevancia económica y social que tiene la tecnología robótica es difícilmente cuestionable. Tanto la prensa como los demás medios de comunicación⁵, así como los numerosos documentos elaborados por instituciones económicas y culturales⁶, subrayan la importancia estratégica de un mercado avanzado de la robótica, predicen sus altos costos comerciales, así como las profundas transformaciones que provocarán en el tejido social, algunas de ellas previstas y deseadas, y otras temidas⁷.

Paralelamente a la difusión de las aplicaciones robóticas y a su empleo en diversos sectores, pero sobre todo con miras a su introducción en la vida cotidiana, emergen preocupaciones de orden ético y jurídico. Desde el punto de vista ético son cuestionados, principalmente, los aspectos relativos a la aceptabilidad social de la innovación tecnológica, el acceso a la misma según criterios no discriminatorios y fundados en principios de justicia social, y la integridad de la investigación científica en terrenos límite. Pero como estos aspectos no son propios de la reflexión ética y filosófica de la robótica, sino del debate crítico sobre la innovación tecnológica en general, la discusión asume diversos puntos de vista y se concentra sobre temas característicos de este sector. La roboética⁸ es principalmente la ética de los investigadores, de los fabricantes y de las personas involucradas en el uso de los robots⁹. Una de sus ramas específicas estudia la ética de la conducta humana en la interacción con artefactos robóticos y el impacto que este vínculo genera en los planos de la identidad y de lo emocional¹⁰; sobre la base de que los robots son máquinas diseñadas frecuentemente para evocar, a partir de similitudes y de reacciones a los estímulos del ambiente, a un ser viviente, humano o animal¹¹, con las consecuencias que generan, por un lado, la ficción y la simulación de emociones¹², y por el otro, la proyección de significados en las relaciones¹³.

Por otra parte, la ética de las máquinas¹⁴ se preocupa por construir e insertar en el funcionamiento de las máquinas un código moral. Si los robots son eficientes en cuanto (también) caracterizados por una autonomía que se alimenta por medio de la capacidad de aprendizaje de la que son dotados y los habilita al cumplimiento de acciones no programadas, resulta importante incluir en el código del programa reglas que puedan gobernar los comportamientos de los robots, aun los no anticipados, permitiéndoles distinguir, entre las conductas posibles, la más apropiada o menos nociva. Esta rama de estudio presenta, de un lado, un perfil esencialmente tecnológico, que debe proporcionar las soluciones técnicas que estén en capacidad de dotar al robot de una moral, y del otro, un perfil de reflexión ética, que se ocupa de construir un conjunto ordenado y simple de reglas de comportamiento, según la sugestión de las leyes de Asimov, que posteriormente puedan ser transformadas en un código binario.

Por su parte, el interés del jurista se suscita por la entrada de los robots en ambientes cotidianos y por la variedad de relaciones que de ellos se derivan y que, como es posible imaginar, serán la regla en el futuro. Las modalidades de interacción son distintas entre sí -daños, relación contractual, injerto o implante en el cuerpo- y evocan otras ramas del sistema jurídico. El robot diseñado para la asistencia en el hogar o en una clínica hospitalaria, entra en íntimo contacto con la persona que lo utiliza (con frecuencia un paciente o, en general, una persona en condiciones de fragilidad debido a su edad, a una enfermedad o a una incapacidad), con sus familiares y con los operadores de ese ambiente, suscitando de forma inevitable la ocasión para la ocurrencia de accidentes, lesiones o perjuicios. Una elevada capacidad sensorial del robot y todas las especificaciones técnicas incluidas en el diseño de la máquina pueden minimizar, aunque no anulen completamente, la eventualidad de colisiones, caídas e impactos de diversa índole. Además, cuanto más delicada es la función que deben llevar a cabo (como, p. ej., levantar a un paciente de la cama), tanto más graves pueden ser las consecuencias dañosas provocadas por un mal funcionamiento, por una errónea interpretación de los estímulos ambientales o por un desperfecto eléctrico. Así, el robot quirúrgico que permite efectuar intervenciones de alta precisión y operar en dimensiones muy pequeñas, sin la dificultad que eventualmente tendría el cirujano en el plano visual y manual, puede causar lesiones a los propios órganos y a los vasos sanguíneos circundantes, si por error el software operativo genera movimientos involuntarios.

Pero la modalidad de la interacción dañosa es solo una de las tantas posibilidades. Software robots (softbots) son comúnmente usados para realizar transacciones financieras¹⁵; sistemas automatizados llevan a cabo ventas on line y permiten organizar la distribución de los bienes adquiridos; sistemas expertos (o deep learning systems)¹⁶ constituyen un auxilio potente, en contextos clínicos, en el diagnóstico de una condición patológica a partir de la observación de las condiciones del paciente¹⁷; softwares son utilizados para escribir artículos periodísticos en circunstancias de emergencia, como por ejemplo, para reportar un sismo en tiempo real¹⁸. La legalidad de este tipo de aplicaciones tecnológicas y de las operaciones realizadas a través de ellas surge del tipo de relación contractual establecida o mediada por un ente robotizado; del instrumento y del proceso decisorio que conduce a la elección terapéutica, o de la dimensión del posible reconocimiento por atribuir al trabajo (que llamaremos) intelectual, generado por un robot. Otra realidad próxima, con la que el derecho también deberá confrontarse, es la de las transacciones corrientes, incluso de modesto valor, gracias a las cuales un robot puede comprar productos alimenticios o medicinas para la persona a la que cuida¹⁹.

En definitiva, la prospectiva de la compenetración entre el hombre y la máquina se lleva a cabo mediante una serie de aplicaciones, que van desde el implante de prótesis avanzadas, a la creación de conexiones cerebro-máquina para controlar el movimiento de una extremidad o de un robot (o incluso para exteriorizar el pensamiento), a la estimulación cerebral profunda. Estas transformaciones inducen a revisar la construcción jurídica del concepto de cuerpo y de sus partes, y a determinar, sobre bases nuevas, las fronteras operativas de la noción de integridad física, así como a replantear el régimen aplicable a realidades materiales, ya sean externas o internas, que desarrollan funciones esenciales para la persona.

III. Una infinidad de problemas, ¿un enfoque unitario?

Las posibles interacciones entre derecho y robótica han evidenciado, junto con la multiplicidad de las aplicaciones tecnológicas mencionadas, la variedad de problemas jurídicos que estas generan y la dificultad de reconducirlas hacia un paradigma homogéneo.

Al tiempo que crece el interés de las ciencias sociales por este sector en expansión, también surge la duda sobre la posibilidad de que la robótica se constituya en objeto de estudio autónomo por parte del jurista. En concreto, parece plantearse la objeción a un tratamiento del tema en términos de "excepcionalidad", como ha sucedido en otros ámbitos²⁰, es decir, la pretensión de considerar los problemas generados por el impacto de la robótica como inéditos y cualitativamente diversos de los planteados por otras categorías, o bien susceptibles de ser considerados como un complejo homogéneo de problemáticas, a ser reglamentadas, eventualmente, por medio de un cuerpo unitario de reglas²¹.

La crítica refleja la experiencia que acompañó el nacimiento del derecho cibernético, del derecho de internet, definido en su inicio tan útil como un "derecho de los caballos"²². Sigue siendo válida la enseñanza según la cual todo fenómeno nuevo, especialmente cuando está ligado al desarrollo científico y tecnológico, no requiere necesariamente de la introducción de normas nuevas, ante la posibilidad de ser regulado por el sistema existente, capaz de adquirir una gran elasticidad.

Ciertamente, cuando se desarrollan los discursos sobre derecho y robótica no se pretende proponer la creación de un cuerpo completo de regulaciones sobre bases mayoritariamente renovadas, ni instituir el nacimiento de una nueva rama del saber jurídico. Se trata, sobre todo, de evaluar si los avances que se están llevando a cabo en la investigación robótica y en la puesta en funcionamiento de sistemas innovativos dan lugar a una eventual fricción con las reglas existentes, minando su justificación racional o su efectividad.

Un estudio orgánico de los núcleos temáticos que encierra el binomio derecho y robótica representa, entonces, una articulación lineal de la reflexión jurídica sobre el vínculo entre el derecho y las tecnologías emergentes, que se va desarrollando y sedimentando cada vez en mayor medida, sin pretensiones de exhaustividad ni ambiciones sistemáticas.

Entre las circunstancias que justifican un tratamiento unitario del tema, al menos prima facie, se encuentra, principalmente, una cuestión fáctica, esto es, el hecho de que las múltiples aplicaciones estudiadas pertenecen a un mismo sector de la investigación y de la innovación tecnológica -la robótica- que, aunque se vale de diversas disciplinas para poner en funcionamiento sus productos, presenta características suficientemente específicas y propias. En segundo lugar, la relevancia es de carácter socioeconómico, puesto que la robótica implica un mercado en expansión, considerado estratégico sobre el plano económico y de gran impacto a nivel social, cuyo crecimiento requiere ser controlado mediante una intervención regulatoria. De estos aspectos emerge la razón principal que alimenta este estudio. Un marco de reglas claras que pueda conferir certeza respecto de los deberes y de las responsabilidades de los actores involucrados en el proceso de innovación²³; en este sentido, la demanda de regulación proviene de los mismos operadores del sector, quienes requieren adaptar sus estrategias, y planos de investigación y de inversión a las mismas.

De manera adicional, el estudio también puede servir para dirigir el sentido del desarrollo del mercado y garantizar que ello ocurra en un contexto de respeto de los derechos fundamentales. La creciente sensibilidad por las implicaciones éticas y jurídicas de la innovación tecnológica, según una actitud eficazmente condensada en la fórmula de responsible research and innovation (RRI)²⁴, se encuentra cada vez más respaldada por la conciencia de que un ambiente legal claro, transparente y predispuesto a recoger las novedades apenas delineadas, puede constituir un incentivo al desarrollo de este sector del mercado, contrario a una falaz pero enérgica representación de la regulación jurídica en términos de impedimento o freno a la innovación.

En definitiva, este enfoque unitario y proactivo se encuentra reafirmado por la reciente posición adoptada por el regulador europeo. Un grupo de trabajo instituido por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo redactó un documento analítico sobre los problemas jurídicos planteados a partir de las evoluciones en el campo de la robótica, que, con un llamado para la expedición de una resolución del mismo Parlamento, invita a la Comisión a adoptar una regulación en la materia²⁵. Como tema de interés académico, la regulación de la robótica se ha incluido en la agenda de elaboración de políticas.

IV. La identificación de los temas. El robot como objeto (ahora) jurídico

La variedad de las aplicaciones tecnológicas que el sector de la robótica está desarrollando, y la dificultad misma de ofrecer una definición unívoca de robot, que no sea ni demasiado inclusiva ni muy circunscrita, evidencian un tentativo de seleccionar algunos temas que contribuyen a resaltar la relevancia del objeto de estudio en el discurso jurídico.

La idea según la cual, a la calificación de los robots como máquinas, y en forma más genérica como productos destinados al consumo, debe seguir la aplicación de una serie de regulaciones (preponderantemente de matriz europea) dirigidas, principalmente, a asegurar estándares mínimos de seguridad para su puesta en el comercio, es totalmente preliminar³⁹. La Directiva relativa a las máquinas 2006/42/CE, así como la Directiva 2001/95/CE sobre la seguridad general de los productos, establecen los requisitos de seguridad que un fabricante debe respetar para la puesta en el comercio de sus productos, previendo el tipo de información a proporcionar a los consumidores (p. ej., mediante el folleto de instrucciones) y regulan la colocación de la marca CE. La definición de las medidas de seguridad está a cargo de un sistema complejo que compete, en parte, a las autoridades nacionales que fijan los procedimientos y las condiciones con base en las cuales un producto puede ser considerado seguro; y en parte, a la determinación de los organismos internacionales de seguridad, mediante la fijación de los estándares técnicos⁴⁰.

El hecho de que el producto pertenezca, eventualmente, a una clase más específica reenvía a otras regulaciones. Es el caso de los robots que constituyen dispositivos médicos como las prótesis, las nanocápsulas robóticas, los exoesqueletos utilizados en el ámbito sanitario y los robots quirúrgicos. En este caso, la normatividad aplicable es proporcionada por las dos directivas sobre la materia⁴¹ y por las respectivas normas de implementación que trazan un cuadro completo de regulación, que en todo caso se presenta en un nivel extremadamente general e insuficiente para captar los riesgos y las potencialidades de estos productos⁴². Dicha normatividad es considerada como un marco regulatorio favorable a la innovación en el ámbito sanitario, toda vez que la uniformidad de reglas respecto de cualquier dispositivo de uso médico permite que los fabricantes se puedan mover en diversos sectores del respectivo mercado, sin incurrir en costos transaccionales elevados.

Por otra parte, la naturaleza transversal y general de la disciplina le impone situarse en un nivel mínimo de seguridad, al cual podrían escapar justamente los dispositivos tecnológicamente más avanzados. De hecho, las principales debilidades de este esquema regulatorio tienen que ver, por un lado, con la falta de consideración de los nuevos riesgos que plantea la creciente sofisticación de los dispositivos⁴³; y por el otro, con la insuficiente regulación de la fase experimental y de puesta en funcionamiento de los dispositivos, los cuales son tomados en consideración, casi exclusivamente, al momento de su introducción en el mercado. Respecto al primer aspecto, no se consideran las características especiales de los dispositivos robóticos con un nivel elevado de integración en el cuerpo, por ejemplo, mediante la conexión al sistema nervioso, central o periférico, y la posibilidad de una comunicación Wireless entre el dispositivo y un operador u otra plataforma externa. La Directiva 90/385 se ocupa principalmente de los dispositivos implantables, como los pacemakers o los infusores para la insulina, pero la época en que se expidió la hace obsoleta, tanto en relación con las potencialidades invasivas de los nuevos dispositivos como con la extrema delicadeza y complejidad de las funciones con las que están destinadas a interferir. La disciplina es igualmente inadecuada respecto de los riesgos de interferencia externa derivados de la conectividad de los dispositivos, que en otros lugares las autoridades de regulación han comenzado a tomar en consideración⁴⁴, mientras en Europa no han sido afrontados ni siquiera en el curso del proceso de revisión de la plataforma normativa existente, que desde hace tiempo emprendió la Comisión⁴⁵.

Respecto a la regulación de los tests clínicos, la normativa es extremadamente genérica y se limita a una remisión a los principios generales en materia de experimentación humana, quedando de esta manera privada de la especificidad necesaria para acoger la peculiaridad del uso experimental de dispositivos médicos, como una prótesis robótica.

Esta regulación, en definitiva, solo se refiere a los dispositivos de uso médico, es decir, a aquellos dispositivos que tienen un fin terapéutico o de diagnóstico. Sin embargo, según la enunciación de la Directiva 42/93 (art. 2), la tarea de definir la finalidad médica del producto es reenviada al mismo fabricante que solicita la certificación del producto y al material informativo con la cual la acompaña. La razón de esta solución, confirmada en una ocasión por la Corte de Justicia⁴⁶, es la de proteger la salud de los pacientes, pero también la de asegurar la libre circulación de los bienes en el territorio comunitario. Por estas razones, a este régimen podrían escapar aplicaciones robóticas que solo tengan como objetivo el aumento de potencialidades, y no de terapia, aunque presenten características invasivas similares a las de los dispositivos médicos propiamente dichos⁴⁷.

V. Robot y tutela de los consumidores

También resulta interesante la perspectiva que examina el mercado emergente de la robótica a la luz del derecho de los consumidores y, en particular, de la disciplina de las prácticas comerciales desleales⁵². De hecho, algunas características intrínsecas de los robots o de las estrategias de marketing perseguidas por las empresas del sector presentarían elementos de fricción en relación con la línea de tolerancia marcada por la tutela en favor de una información comercialmente correcta. En efecto, por un lado, se plantean interrogantes sobre la compatibilidad de los sistemas robóticos, con frecuencia antropomorfos, asiduamente capaces de desencadenar sentimientos de empatía y de mostrar inicios de interacción social, con fines de transparencia y ausencia de falsedad en los productos o en las campañas publicitarias que los promueven. En otras palabras, la naturaleza y las características de, por lo menos, algunos de los robots que están o que pronto estarán disponibles en el mercado podrían introducir comportamientos no racionales, como la capacidad de simular, especialmente en los sujetos más vulnerables como los niños o los ancianos, emociones diversas de aquellas que habitualmente se tienen hacia una máquina⁵³. Se cuestiona entonces si los robots sociales, que son proyectados para suscitar sentimientos e interacciones con los seres humanos mediante la apariencia de reacciones emotivas, en realidad inexistentes, no son por su naturaleza productos engañosos susceptibles de manipular, especialmente, a las personas más frágiles y menos conscientes⁵⁴. Este tipo de interacción podría ser estimulada, incluso, por un marketing del producto, que no ponga de relieve la naturaleza claramente mecánica del robot o el hecho de estar teleguiado en el movimiento, en el lenguaje y en la gestualidad. Igualmente crítica sería la posible confusión entre la apariencia autómata del robot y el hecho de que en realidad es guiado a distancia por un operador invisible para el usuario, con la consecuencia de que este podría actuar sin saber que está siendo visto y oído.

En segundo lugar, los mismos fabricantes y distribuidores de robots tendrían amplios márgenes para una presentación deshonesta de sus productos, y actualmente ya existen evidencias en este sentido: desde las características que todavía se encuentran en fase experimental, pero son presentadas como si existieran, a la aceleración del movimiento del robot en los videos de presentación, para mejorar en apariencia el desempeño⁵⁵. En relación con estas prácticas también se plantea la necesidad de un control dirigido a discernir entre las conductas abusivas y las que no exceden los límites de las prácticas comerciales comunes.

Sin embargo, la mayor preocupación nace de una verdadera revolución que las tecnologías robóticas se encontrarían en capacidad de introducir en la dinámica del comercio: gracias a la capacidad de almacenar datos y de asociarlos a través de su conexión a la red, los robots tendrán mucha información sobre nosotros y podrán usarla para hacer ofertas de nuevos productos en tiempo real, o incluso venderlos por su valor. El hecho de que los robots sean objetos tangibles y móviles permite que sean utilizados para recoger datos sobre el consumo y sobre las preferencias individuales, no solo en el ambiente digital, sino también en el mundo real, que luego serán utilizados para realizar estrategias de marketing personalizadas, sin necesidad de que el usuario acceda a la red⁵⁶. En otras palabras, las tecnologías robóticas permiten obtener amplios conocimientos sobre los deseos y los intereses de consumo del público, en un grado mucho mayor al de las estrategias comúnmente usadas en la actualidad (como encuestas telefónicas o mediante internet, elaboración de perfiles de clientes o campañas de fidelización), puesto que la interacción con los clientes y la recopilación y gestión analítica de información no se realizarán únicamente mediante instrumentos telemáticos, sino a través de diversos medios. De esta información será posible realizar un seguimiento, procesarla y combinarla, para luego aplicarla a técnicas de marketing dirigidas a obtener la más elevada tasa de conversión entre la oferta de un producto y su venta efectiva. El cuadro que se va delineando muestra más de un aspecto de divergencia respecto a los cánones de transparencia y de corrección sobre los cuales está basado el mercado de provisión de bienes y servicios a los consumidores. Por lo tanto, la idoneidad de las actuales técnicas de protección del consumidor deberá ser objeto de un constante monitoreo.

Ligada a la tutela de los consumidores en sentido lato, también se encuentra la perspectiva que se cuestiona sobre el vínculo entre la aparición de los robots en ambientes ordinarios y la protección de la privacidad de los datos personales. Los sistemas robóticos están equipados con una red muy sofisticada de sensores, videocámaras, tecnologías para el reconocimiento facial y de los objetos, que permiten percibir al ambiente circundante en un modo bastante preciso y, de hecho, convertirse en instrumentos de vigilancia⁵⁷. Las preocupaciones por la vida privada comprenden tanto a los robots destinados a operar en ambientes domésticos y en íntimo contacto con las personas⁵⁸ como a las tecnologías como aquella de los drones⁵⁹. Estos últimos pueden alcanzar fácilmente lugares generalmente inaccesibles, pueden estar equipados con telecámaras de alta resolución o termo-cámaras para la visión nocturna, además de micrófonos y, en consecuencia, pueden efectuar capturas fotográficas o de comunicaciones. Sus dimensiones pueden ser muy reducidas, al punto de hacer difícil su visualización y señalización. La naturaleza ubicua de la tecnología aumenta su potencial, pero es por muchas razones disonante con las modalidades de protección de los datos personales, sobre los que se basa la normativa actual. No por casualidad, el sector de la robótica es uno de los más involucrados por el concepto de privacidad by design implementado también por el nuevo Reglamento sobre el tratamiento de los datos⁶⁰.

VI. Los problemas de la seguridad y de la responsabilidad en el mercado emergente de la robótica

Garantizar una seguridad elevada de los propios productos y proyectar respuestas adecuadas ante la eventualidad de que causen daño a quien los utiliza o a terceros constituye una de las preocupaciones constantes de la industria robótica. Los sistemas robóticos están cada vez más pensados para ser introducidos en ambientes comunes, en íntima relación con el hombre, circunstancia que aumenta, junto con la versatilidad de la tecnología, las ocasiones de contacto y de impacto accidental. Respecto a los robots industriales -máquinas que son destinadas a espacios predispuestos para acogerlos con barreras físicas y virtuales, y dotadas de dispositivos que se detienen o reducen su movimiento en caso de que una persona ingrese al área limitada- el riesgo de accidente está contenido. Mucho más difícil es introducir sistemas de seguridad confiables en relación con los robots móviles, que son diseñados para circular en ambientes no estructurales, como el tráfico urbano ordinario, o para ser introducidos en viviendas privadas, o para actuar en íntima relación con una persona que sufre discapacidad o que necesita de una terapia de rehabilitación.

Es el caso de los robots asistentes, que deben moverse en ambientes altamente dinámicos y unir autonomía y flexibilidad para asistir al individuo en las actividades cotidianas; el sistema de sensores con los que son dotados debería permitir su localización, evitar los obstáculos, planificar la trayectoria a seguir, pero la complejidad de estas operaciones es tal que no permite eliminar totalmente los riesgos que ellas comportan. Todavía más evidente es el problema relativo a los vehículos autónomos, que según algunas estimaciones pueden aumentar notablemente la seguridad del tráfico en la calle, dado que no sufren de déficit de atención, de problemas de distracción, de imprudencia o impericia; en efecto, su software se encuentra en capacidad de registrar y seguir la trayectoria de varios objetos en movimiento a lo largo de un campo visual más amplio que el humano y cuentan con tiempos de reacción más rápidos. Sin embargo, el riesgo principal está determinado por la necesidad de compartir el ambiente operativo con otros vehículos normalmente guiados y con peatones cuyo comportamiento puede ser imprevisto, así como por la velocidad de funcionamiento que no puede ser limitada en forma excesiva, so pena de privarlos de utilidad para el desplazamiento. Por otra parte, los robots que se utilizan para la rehabilitación de las personas, como por ejemplo las extremidades que se utilizan después de un ictus cerebral o de una lesión de la médula espinal⁶¹, dispositivos que se llevan consigo y que por lo tanto están destinados a ser utilizados en estrecho contacto con el cuerpo, suscitan preocupaciones respecto a la seguridad de la persona que los usa. Por su parte, sistemas como las prótesis biónicas o las interfaces cerebro-máquina que maniobran una silla de ruedas u otra plataforma robótica plantean el problema relativo a la correcta interpretación de la señal que conduce el movimiento del miembro artificial o del dispositivo externo.

Las tipologías de riesgos a afrontar se encuentran ligadas a los vicios de ingeniería o de programación (un escaso examen de los componentes mecánicos, defectos del sistema electrónico o del software, algoritmos no confiables), a errores humanos del operador, a condiciones ambientales que obstaculizan la actividad de los sensores. Un mal funcionamiento podría generar que el robot no se detenga ante la presencia de un obstáculo, que asuma una velocidad excesiva, que se ponga bruscamente en movimiento, en definitiva, que asigne una respuesta incorrecta a los estímulos que recibe⁶². Pero existen otros tipos de riesgos a tener en consideración, como el de la seguridad del sistema informático contra potenciales ataques externos, que envían al robot comandos no autorizados y dañan el sistema operativo⁶³.

Estas consideraciones esbozan, sumariamente, las razones de orden técnico y socioeconómico que hacen crucial el tema de la seguridad y de la responsabilidad en el análisis jurídico de la robótica. La preocupación por la fijación de estándares elevados de seguridad y por una clara definición de las reglas sobre la atribución de la responsabilidad depende principalmente de las características de la robótica de servicio, destinada a generar formas de íntima interacción hombre-máquina, y con ello a multiplicar en forma exponencial las ocasiones de daño. Por su parte, las delicadas tareas que podrían ser destinadas a un robot y la cercanía con usuarios vulnerables como los enfermos, personas ancianas o con discapacidad, aumenta el riesgo de que provoquen lesiones graves en caso de accidente. Pero sobre todo, las características del mercado emergente de la robótica hacen predominantes las exigencias de seguridad frente al riesgo de su salida al mercado, en caso de que se presenten controversias por daños del producto. En otras palabras, se vuelve a plantear una situación típica de la inserción de innovaciones tecnológicas que hoy ya son comunes, como la aviación civil en el sector de los aviones pequeños y de sus componentes, que han corrido el riesgo de desaparecer por efecto de los altos costos (estimados y en parte soportados) de las acciones civiles por daños⁶⁴. Otra similitud se verifica con el internet, que logró expandirse gracias a la exoneración sustancial de la responsabilidad de los web providers por los contenidos ofensivos o lesivos de derechos de privacidad ajena, difundidos mediante la web⁶⁵.

Junto con estos elementos existen razones técnicas, relativas a la peculiar naturaleza de algunas implementaciones robóticas, que justifican la centralidad del tema de la responsabilidad. Se alude a la creciente capacidad de las máquinas -se trate de vehículos que circulan por las calles o de robots asistentes utilizados en la propia casa, en un contexto hospitalario, o en una casa de asilo de ancianos- de funcionar y moverse sin conducción humana; característica que, dando lugar a la apariencia de autonomía, parece sustraer la acción de los robots de la esfera de control de la persona. A esto obedece la dificultad de encuadrar la responsabilidad derivada de los accidentes producidos por el uso de la tecnología robótica en un orden conceptual que normalmente presupone la correspondencia entre la posibilidad de control, la capacidad de evitar la verificación de un daño y la relativa imputación de la responsabilidad. En su forma más débil, esta secuencia lógica exterioriza un nexo de causalidad entre conducta/omisión del agente y evento dañoso; y en la hipótesis de la responsabilidad por culpa pone de relieve el reproche a la subjetividad del agente.

Los robots están en capacidad de actuar sobre el ambiente que los rodea prescindiendo de una guía, en consecuencia, sin ser tele-operados; los productos más evolucionados podrán incluso moverse o cumplir acciones de manera independiente, mediante instrucciones escritas ex ante en su sistema operativo. La autonomía, en sus diversos grados y extensiones, es considerada una característica típica de los robots, que es necesario potenciar y mejorar si se pretende que estén en capacidad de actuar en ambientes complejos y responder a los estímulos externos de manera apropiada. En efecto, una estructura abierta los hace capaces de reaccionar de manera eficiente, y no necesariamente predeterminada, a los inputs que reciben. La capacidad que poseen de aprender de la experiencia hace de su capacidad de reacción algo de cierta forma imprevisible, toda vez que podrían mostrar "comportamientos emergentes"⁶⁶, es decir, no previstos en la fase de proyección, sino fruto de interacciones inesperadas entre los componentes del sistema o con el contexto en el que operan. La multiplicidad de usos a los que podría estar destinado un robot, y los contextos en los que estaría llamado a operar, difieren entre sí, al punto que no pueden ser anticipados por su propio diseñador y programador, a efectos de adoptar las precauciones y previsiones necesarias⁶⁷. Además, los usuarios podrían interactuar con los robots en la medida en que ellos funcionen como plataformas abiertas (es decir, creados para un uso no específico, que utilizan un software open source y presenten un diseño modular), que podrían ser manipuladas por terceros en manera no prevista por el fabricante⁶⁸.

De tiempo atrás se ha puesto en evidencia la manera como la tecnología contribuye a aumentar la complejidad de los sistemas, a volver inevitables los errores, así como a aumentar la incertidumbre en cuanto a la secuencia causal que los provoca y a la imputación subjetiva. En el caso de la robótica, que conjuga artefactos de ingeniería con software y sistemas de control artificiales, e introduce en ellos conocimiento y capacidad de decisión⁶⁹, este fenómeno toma mayor relevancia⁷⁰. En la puesta en funcionamiento de sistemas robóticos complejos, los roles y las competencias de diversas personas se superponen y están íntimamente interconectados; y quien contribuye en un segmento de la operación conjunta, con frecuencia no tiene el control sobre la misma, y a veces, incluso, tampoco conoce la estructura ni comprende el funcionamiento del dispositivo en su totalidad. La capacidad de interacción y de manipulación del ambiente y la imprevisibilidad de los comportamientos crearían una fricción con el fundamento común de las reglas de responsabilidad por daños y con los modos tradicionales de los cuales el sistema jurídico se vale para atribuirla, basados en la culpa y en la relación de causalidad⁷¹. De la dificultad para asignar la responsabilidad en los sistemas complejos, pero principalmente de la supuesta incompatibilidad entre la ratio de este tipo de reglas y el modo de operación de los productos robóticos, se desprende la necesidad de romper con los modelos existentes y razonar según esquemas innovativos.

VII. Cyborgs y human enhancement entre viejo...

El tema de la fusión hombre-máquina y de la potencialización humana⁹³ es una conclusión natural de la búsqueda de la interacción entre robótica y derecho. La robótica es, en efecto, uno de los medios tecnológicos más potentes para lograr el crecimiento de las capacidades humanas, que se lleva a cabo por medio del implante de artefactos en el cuerpo o bien, desde las perspectivas más radicales y futuristas, mediante el abandono del cuerpo y la continuación de la personalidad en un soporte artificial. En la situación actual, la puesta en funcionamiento de prótesis avanzadas y de exoesqueletos robóticos está dirigida a auxiliar en forma eficiente a personas afectadas por una discapacidad motora o a volver más fáciles y seguros los movimientos de los ancianos. De la misma forma, implantes cocleares, ampliamente difundidos en el uso clínico, o implantes de retina, todavía en fase de experimentación, permiten restituir capacidades auditivas o visivas a las personas que se encuentran impedidas a causa de traumas o malformaciones. Es más, implantes para la estimulación cerebral ya se utilizan para el tratamiento de síntomas como el temblor en el mal de Parkinson, y se está probando su implementación para el tratamiento de otras condiciones patológicas como el Alzheimer, la depresión y la dependencia de sustancias estupefacientes.

Interfaces cerebro-máquina pueden ser utilizadas tanto para que personas que están imposibilitadas para comunicarse con el exterior puedan hacerlo, como en el caso de la locked-in síndrome, como para controlar dispositivos como prótesis, sillas de ruedas y otras plataformas robóticas. Otras tipologías de implantes se encuentran en fase de estudio a fin de superar déficits cognitivos y consentir la recuperación de determinadas funciones, como por ejemplo aquellas ligadas a la adquisición y a la conservación de los recuerdos. Estos objetivos de carácter esencialmente terapéutico ya dejan entrever posibles evoluciones en cuanto a la potencialización en el plano físico, sensorial y cognitivo. Prótesis u otros sistemas robóticos, directamente interconectados con el sistema nervioso, podrán desarrollar en manera eficiente las mismas funciones que las extremidades naturales, pero también potencializar las actuales capacidades humanas, por ejemplo, permitiendo cumplir con acciones a distancia y superar, por ende, vínculos espaciales; o bien, aumentar la fuerza e intensidad de los propios gestos; o, incluso, actuar en la escala temporal habitual, puesto que el pensamiento puede accionar un dispositivo mecánico en modo acelerado respecto al normal proceso neuronal que mueve un brazo o una pierna⁹⁴. También la potencialización cognitiva, normalmente obtenida mediante la asunción de fármacos u otras sustancias, puede realizarse por medio de implantes neuronales u otros sistemas no implantables que generan campos magnéticos capaces de estimular la actividad cerebral.

Esta variedad de sistemas serán dotados de sensores para percibir al ambiente real y estarán conectados a la red de internet, en modo de permitir a quien los lleva consigo recoger y procesar información con una magnitud que de lo contrario no podría ser percibida por la experiencia humana y, de este modo, por ejemplo, resolver cálculos matemáticos complejos, sobresalir en habilidades lingüísticas o generar destrezas musicales. Algunos estudiosos predicen que la convergencia de la robótica y de las neurociencias llevará a la puesta en funcionamiento de neuroprótesis avanzadas, que permitan a los tecno-científicos usar la tecnología digital, informativa y neuroscientífica como un auxilio permanente⁹⁵; y que en el curso de pocos años, el desempeño de sistemas híbridos hombre-robot superará el de los sistemas puramente biológicos⁹⁶. Se trataría del primer paso hacia una transformación transhumanista, que verá a los hombres convivir con híbridos hombre-máquina, hasta poder ser sustituidos por robots u otra suerte de sistemas mecánicos a los cuales transferir, con un acto de upload, la conciencia humana y lograr de esta manera una especie de inmortalidad⁹⁷.

Estos escenarios requieren un doble nivel de análisis: por un lado, a fin de identificar el régimen aplicable al cuerpo objeto de la transformación y al aparato tecnológico que, integrado con el cuerpo, termina por desarrollar funciones que a este le son útiles o esenciales; por otro lado, a los fines de definir los propios límites -si es que los hay- de las posibilidades de transformación o deformación del cuerpo, al punto de superar la prospectiva de los confines del plano físico.

En relación con ambos interrogantes, la distinción, aunque fuertemente controvertida, entre alteraciones terapéuticas y acciones dirigidas a la potencialización humana, está destinada a desempeñar un rol esencial. De hecho, por un lado, no se puede dudar de que la modificación y la inclusión de artefactos en el cuerpo sean legítimas, cuando tales procedimientos presentan naturaleza intrínsecamente terapéutica. Los ejemplos de este tipo de alteraciones son diversos y conocidos en forma previa a los desarrollos más prometedores de la robótica: desde el uso de órganos y tejidos artificiales para el sostenimiento de funciones vitales a través de auxilios mecánicos, bien sean externos al cuerpo, como en la ventilación mecánica, o implantados, como el pacemaker o las bombas para la insulina. De igual manera, las hipótesis en las que la intervención terapéutica es precedida por una operación extirpadora, como es el caso de la amputación selectiva de una extremidad (lesionada por un trauma) seguida de una reconstrucción biónica⁹⁸, no exceden la esfera precedida por el interés de la tutelada de la salud de las personas.

Por otro lado, el cuerpo transformado podría continuar sujeto al mismo régimen del cuerpo puramente biológico, cuando la transformación se produce en consonancia, e incluso a favor de un objetivo ligado a la tutela de la salud o de otro interés fundamental. A esta conclusión se dirigen tanto el análisis conceptual como la praxis jurisdiccional que ha sabido afrontar las consecuencias de la desaparición de los límites entre cosa y persona generados por el desarrollo tecnológico, en forma coherente con la garantía de los derechos fundamentales. Con su implante en el cuerpo y su destinación a funciones esenciales, el dispositivo artificial es absorbido por el régimen de las partes naturales correspondientes, puesto que esto depende del rol instrumental que este desempeña en relación con la preservación de la vida, con la promoción de la salud y con la protección de la identidad de la persona. En forma muy subjetiva, y no necesariamente en relación con la ambigüedad de estatus introducida por el progreso tecnológico, se ha afirmado que "la mente no coincide con el espacio corporal, sino que lo incluye dentro de sí; y entonces, espacio interno y espacio externo pueden realizar un proceso de osmosis en la construcción del yo. El yo puede impregnar fuertemente algunos objetos extraños que por memoria, afectos, necesidad, son vehículos insustituibles y canales de experiencia e incluso de percepción de sí mismo"⁹⁹.

Además de las hipótesis de "cuerpos extendidos", en los cuales la calificación y el régimen propio de la corporeidad se aplican a cosas que están materialmente "fuera" de ella¹⁰⁰, en la práctica también se conocen otras hipótesis de extensiones o sustituciones robóticas que han sido resueltas sin producir efectos disruptivos en las categorías conceptuales involucradas. En una controversia surgida entre un veterano estadounidense cuadripléjico y la compañía aérea cuya tripulación dañó su silla de ruedas robótica, la naturaleza del dispositivo determinó la decisión de la empresa aseguradora de conceder un resarcimiento calculado en el valor de las lesiones físicas y no del daño de un bien material. De hecho, el mobility assistance device (MAD) usado por la víctima era un aparato mucho más sofisticado que una silla de ruedas común, constituyendo una suerte de prótesis que sustituye las extremidades inferiores y los músculos del torso, de manera que durante el largo período que fue necesario para su reparación, la persona discapacitada estuvo obligada a permanecer en cama¹⁰¹. De ahí que la máquina no pudiera ser tratada como un mero objeto de propiedad de la víctima, si de esta calificación se derivan límites al resarcimiento de los daños sufridos por la víctima.

Una predisposición genética como el daltonismo, que solo permite ver en blanco y negro, se corrige mediante un "eyeborg", esto es, un dispositivo constituido por una telecámara permanente ubicada en la cabeza, que convierte a los colores en ondas sonoras en tiempo real, permitiendo percibir, mediante diversas frecuencias, la gama de tonalidades existentes. La posibilidad de llevar consigo este dispositivo en la fotografía que aparece en el documento de identidad está en el centro del debate de las autoridades británicas¹⁰², circunstancia que evidencia la novedad de las problemáticas, también de tipo administrativo, planteadas por el progreso tecnológico, pero al mismo tiempo la apertura progresiva de las nociones de cuerpo y de identidad personal.

Por lo tanto, en el estado actual de la legislación y de la interpretación jurisprudencial existe un respaldo jurídico para la inclusión de la tecnología en el cuerpo, cuando su uso satisface intereses existenciales. Las opiniones escépticas sobre la existencia de medidas de protección suficientes, que se puedan extender de la persona a los aparatos de prótesis que asisten funciones biológicas¹⁰³, no consideran las potencialidades evolutivas de un sistema de protección que no se basa de manera estricta en la materialidad corpórea, sino en la dimensión de los intereses que recaen sobre la corporeidad.

Sin embargo, existen otros tipos de riesgos frente a los cuales la disciplina actual no siempre está en condiciones de ofrecer una protección adecuada. El principal está representado por las potenciales interferencias externas sobre los dispositivos instalados en el cuerpo, los cuales, cada vez más con mayor frecuencia, se encuentran dotados de una conexión a la red que, por lo tanto, los hace vulnerables a los cyber-ataques¹⁰⁴. De igual manera, como ya se expuso, ni la normatividad actual en materia de dispositivos médicos (incluso el proyecto de revisión de la normatividad existente)¹⁰⁵ ni la disciplina penal¹⁰⁶ parecen estar en posición de enfrentar formas de agresión, que sin implicar un contacto físico se encuentran en capacidad de lesionar la integridad física y la salud, así como la intimidad de las personas que llevan consigo implantes interconectados con la red. Las reglas generales de responsabilidad civil y de responsabilidad por productos defectuosos podrían ser aplicadas cuando se presente un mal funcionamiento del dispositivo, causado por una agresión virtual; sin embargo, ello no garantiza la seguridad que el consumidor podría esperar. Estas últimas implican la comparación entre la fiabilidad del aparato y un conjunto ideal de medidas que habrían podido evitar el daño, probablemente, incidiendo al mismo tiempo en la provisión de sistemas de protección en la fase de producción y puesta en funcionamiento de estos dispositivos. Ciertamente, los requisitos de cyber-seguridad deberían completar el conjunto de reglas técnicas preventivas, que preceden a la circulación de instrumentos activos de ayuda tecnológica para controlar su seguridad y eficiencia.

Finalmente, otra doctrina advierte ulteriores ocasiones de daño en el uso de tecnologías de asistencia a la movilidad, la percepción o la comunicación, que derivan del ejercicio de derechos de propiedad sobre los productos en cuestión o sobre sus fundamentos técnicos. Se plantea, en específico, que mediante acuerdos de licencia detalladamente elaborados se pueden limitar los usos de una prótesis o de otro aparato, de forma tal que quien los utilice encuentre restricciones en lo que puede hacer con elementos que se convirtieron en parte de su cuerpo¹⁰⁷. De esta manera se vería indirectamente afectada la libertad de acción de la persona, aunque esta no esté físicamente sujeta a restricciones. Esta perspectiva señala, oportunamente, los problemas inéditos que genera el implante de productos tecnológicos en el cuerpo, que al mismo tiempo están protegidos mediante derechos de propiedad intelectual. Esta tesis simplifica, de manera bastante persuasiva, la conclusión del desvanecimiento de los confines entre cosa y persona, y con ella se fundamenta, una vez más, la necesidad de extender el estatus de la persona a los objetos, en función de su pertenencia a la vida material de la persona y a su instrumentalidad respecto a sus intereses vitales. En el plano técnico, esta tendencia estararía respaldada, además, por el régimen general de los contratos, que, al sancionar el contenido de la reglamentación privada que contrasta con la ley o con los principios de orden público, puede lograr la remoción de las cláusulas que tienen por efecto limitar la libertad o un derecho fundamental de la persona.

En consecuencia, el sistema jurídico actual parece estar en capacidad de asegurar cobertura a las exigencias de protección que nacen de la compenetración entre el hombre y los artefactos tecnológicos, al menos cuando esta se dirige a garantizar, de la forma más eficaz, intereses fundamentales. Por otra parte, el ordenamiento también debe proteger, de manera reflexiva, el rechazo de la tecnología, aun cuando esté orientada a la superación de discapacidades, y ofrecer alternativas a las soluciones puramente tecnológicas¹⁰⁸.

VIII. ... y nuevo

Solo recientemente el término cyborg comienza a ser cuestionado en la reflexión ética y jurídica. Una versión débil de esta tendencia únicamente alude al uso de la tecnología como auxilio de la superación de patologías y discapacidades, mediante el implante de un dispositivo externo en el cuerpo humano. Desde el implante coclear, a la estimulación cerebral profunda y a la prótesis avanzada, la combinación de instrumentos electrónicos y meca-trónicos con materialidad corpórea no da lugar a cuestiones que resulte imposible resolver desde el punto de vista jurídico. Respecto a los auxilios tradicionales, como un pacemaker, las problemáticas aumentan en el plano cuantitativo, asociadas a la mayor complejidad del sistema nervioso con la que estos dispositivos están interconectados, con la delicadeza de la intervención requerida para su posicionamiento y, a veces, con la necesidad de una fase de entrenamiento para aprender su uso. Ciertamente, el cyborg, entendido como el hombre que mediante el uso de un aparato tecnológico supera déficits físicos, perceptivos y motores, no constituye una novedad radical para el sistema jurídico.

A pesar de la naturaleza prevalentemente terapéutica de estos dispositivos, en los mismos se entrevé un potencial ulterior: la telecámara para "sentir" los colores permite captar también los rayos infrarrojos, no accesibles al ojo humano; el brazo robótico no solo permite ejercitar la función prensil, sino que le imprime mayor fuerza a la acción o permite superar otros vínculos espaciales y temporales; el implante visual, por el momento solo en fase experimental, o el auditivo, podrían conferir capacidades perceptivas definitivamente superiores a las comunes. La tecnología robótica representa un instrumento eficaz para la enhancement a todo nivel, físico, sensorial y cognitivo, de modo tal que se acerca a la prospectiva de la potencialización humana más allá de cualquier finalidad, siquiera parcialmente terapéutica. El cyborg, en una segunda acepción del término, es el hombre que gracias a un equipamiento tecnológico supera los límites físicos y mentales propios de la psiquis y de la propia corporalidad humana; pero también aquel que confía a la máquina las tareas automáticas que una computadora puede desarrollar de manera rápida y eficiente, para concentrarse en funciones superiores, creativas e intelectualmente exigentes. En la versión más radical de esta expresión y de la ideología a la que está ligada, el cyborg es la entidad que se libera del cuerpo, con todas sus debilidades, para continuar viviendo en un soporte únicamente artificial, virtual o mecánico.

Los interrogantes suscitados por estos escenarios futuristas son múltiples, y se mueven, principalmente, entre la identificación del estatus aplicable a sistemas híbridos hombre-máquina y la misma legitimación de la transformación de la condición humana para ser incorporada en seres virtuales, pasando por la aceptabilidad de un uso ilimitado de instrumentos artificiales para atravesar las fronteras del plano físico. ¿Puede admitir el derecho una corporeidad cambiante, fluida, ni natural ni artificial, ni orgánica ni mecánica? ¿O existen en el sistema constitucional límites que se refieren a un núcleo constitutivo, identificativo, estructural y, por lo tanto, irrenunciable de la identidad humana en el cuerpo?

Las respuestas a estos interrogantes deben ser necesariamente normativas y radicarse en un sistema de valores. De hecho, los escenarios descritos, aunque totalmente futuristas, no parecen encontrar límites en la biología, por lo menos si se tiene en cuenta la hipótesis del enhancement humano, a través de un equipamiento anexo al cuerpo, que pasa a formar parte del mismo en forma permanente. Los estudios que han sido conducidos hasta las fronteras más avanzadas de la neurociencia, prácticamente califican como necesarias estas posibles transformaciones: con la adquisición de la capacidad de usar instrumentos artificiales, el cerebro comienza a considerarlos como verdaderas extensiones del cuerpo biológico y a crear una representación en los circuitos neuronales. Mediante un proceso altamente dinámico y de adaptación, el sistema nervioso central puede contribuir a diseñar una imagen del cuerpo modelada con base en las informaciones visivas, táctiles y sensoriales que recibe, hasta el punto de producir un sentido de pertenencia corpórea que puede "inducir a cada uno de nosotros, en pocos segundos, a aceptar otro cuerpo enteramente nuevo como si fuera la verdadera casa de nuestra existencia consciente"¹⁰⁹. La capacidad expansiva y de mejoramiento de la tecnología robótica puede, por lo tanto, ser asimilada en nuestra corporeidad de modo prácticamente natural, extendiendo materialmente nuestras posibilidades de acción y de interacción con el ambiente.

Por el contrario, en el plano normativo, una constatación formulada de tiempo atrás -con la habitual apertura visual hacia el futuro- y según la cual "los 'derechos humanos' no estarían perdidos en una transición eventual hacia el post-humano o el trans-humano [...] El derecho se asoma a estos nuevos territorios y de ellos no puede sustraer la mirada"¹¹⁰, constituye un punto de partida, pero la aspiración de delinear una condición poshumana en su relación con los derechos fundamentales está todavía por construirse.

Una primera prospectiva confiaría exclusivamente a la autonomía individual la elección de recurrir a la tecnología para fines de enhancement. Es más, la transformación del cuerpo mediante la técnica está siendo cada vez más conceptualizada como objeto de un derecho, una posibilidad abierta que se vuelve parte del derecho de construir libremente la propia identidad, usando todas las oportunidades a disposición^{111 112}.

Sin embargo, la regulación no puede cincunscribir el problema del mejoramiento humano a la esfera privada, puesto que los efectos de las elecciones personales recaerían, en combinación con la difusión de experiencias similares, sobre la comunidad. Ello podría suceder incluso de manera directa, cuando una capacidad especial con la que decide dotarse una persona -piénsese en la visión de rayos X¹¹³- pueda ser usada para violar derechos de otros (en este caso el derecho a la intimidad). Pero también en modo más sutil e indirecto, dado que un fenómeno de amplia dimensión podría afectar el orden social, provocando la distorsión de valores sobre los que este se basa, como la igualdad y la no discriminación, la justicia distributiva, la igualdad de oportunidades¹¹⁴; o bien terminaría por restringir la libertad de aquellos que preferirían prescindir de las oportunidades ofrecidas por el progreso tecnológico, pero que sufren el condicionamiento derivado del uso masivo que hacen los demás¹¹⁵.

Al mismo tiempo, una matriz estrictamente utilitarista, abierta a toda innovación que contribuya a maximizar el progreso en búsqueda de un mayor bienestar colectivo y que, en consecuencia, aprueba por definición el human enhancement que se propone optimizar lo humano¹¹⁶, no resulta dirimente. Por una parte, la fragilidad y la dependencia que se pretende superar, así como las relaciones de solidaridad y de cuidado que aquellas generan, detentan un valor en nuestra sociedad¹¹⁷; y la diversidad, la imperfección, la pluralidad de las cualidades humanas enriquecen la experiencia y son consideradas elementos que se deben preservar¹¹⁸. Por otra parte, el objetivo último de la invulnerabilidad no es alcanzable de manera realista. De algún modo, si la tecnología puede ayudar a disminuir el sufrimiento, siempre creará nuevas formas de vulnerabilidad, como por ejemplo la mayor dependencia respecto de los sistemas biológicos y tecnológicos que se implantan y expanden la mente¹¹⁹. Además, renunciando a la dependencia hacia los demás, gracias a la tecnología, se renuncia también a la dimensión de la socialización, propia de los seres humanos.

De esto se deriva que el fenómeno debe ser considerado a la luz de los valores en los cuales se basa la sociedad europea, orientando el discurso a las nuevas desigualdades, entre individuos naturales e individuos "aumentados", que son fruto de la potencialización tecnológica; de la tensión entre la búsqueda de la justicia social en el acceso a los recursos tecnológicos y el respeto de la dignidad de la persona. El horizonte argumentativo que se abre con esta última noción es muy amplio, y la multiplicidad de sus significados -que prácticamente llegan a incluir a sus opuestos- es una de las características que la distinguen. Por lo tanto, debe hacerse un uso muy moderado y atento de los mismos, especialmente para decidir sobre cuestiones que todavía no han mostrado su verdadera potencialidad, en sentido benéfico o dañoso. Adicionalmente, las cartas de derechos fundamentales más recientes han sido diseñadas, precisamente, para identificar y combatir prácticas contrarias a la dignidad humana, mediante la cooperación entre Estados y organismos supranacionales¹²⁰; finalmente, en el conjunto de valores que caracteriza a la Carta de Niza, las referencias a la dignidad sobresalen en los mecanismos de tutela concebidos frente a las eventuales agresiones a la persona y a la corporeidad en el campo de la biología y de la medicina. Como también lo demuestra la prohibición de clonación reproductiva, de dimensión universal y presente en los dos planos citados, uno de los posibles significados de la palabra insiste en la irreductible unidad de cada individuo; en el cuerpo como factor de identificación y de diferenciación frente a los demás. En este escenario, no parecen compatibles con la dignidad de la persona las intervenciones que tengan como objetivo la reducción de la diversidad humana y biológica, la superación de las características excéntricas que se alejen de la normalidad, o la uniformidad de la especie, aunque las mismas estén orientadas a la potencialización de su estructura biológica.

En este sentido, algunos fragmentos del sistema italiano también parecen estar predispuestos para oponer una resistencia a la transformación del cuerpo dirigida a trascender la biología y la propia cualidad de ser limitado, como lo es el hombre. Esta idea subyace a la prohibición del trasplante de las gónadas y del encéfalo, contenida en la ley italiana relativa al trasplante de órgano de cadáveres (art. 3, inc. 3 Ley n.° 91 del I.° de abril de 1999), la cual expresa la idea, de manera prácticamente ingenua, de que estas partes del cuerpo están ligadas, más que otras, a la identidad de la persona, de modo tal que no son susceptibles de trasplantes, como por el contrario lo son otros órganos, y, en consecuencia, no debería renunciarse a ellos ni siquiera con miras a la creación de hombres-máquina dotados de una inteligencia artificial; o, según otra propuesta, de una especie nueva, despojada de la forma humana, incluida la diferencia de género¹²¹. Se trata de un ejemplo aislado, de reglas tal vez "platónicas" o "vanas" -en el sentido de que no encontrarán fácilmente ocasión de ser aplicadas- pero que no dejan de revestir la condición de normas-símbolo¹²², capaces de ordenar, en el marco de la dignidad, el inicio de un discurso poshumano.

Tampoco faltan las afinidades con la concepción habermasiana, que vincula a la dignidad y a la especificidad de la identidad humana el rechazo de técnicas como la manipulación genética, que privarían al individuo de su derecho a un futuro abierto y no condicionado, convirtiéndolo de esta forma -no importa en qué medida, aunque sea mínima- en objeto de disposición y determinación por parte de los demás¹²³. En este sentido, seguramente, la dignidad se opone a las versiones más extremas de la visión transhumanista, que imagina la creación de seres artificiales que no pueden ser libres, en la medida en que son desprovistos de la libertad y de la casualidad en el momento genético.

Si los principios constitucionales diseñan un marco que sirve para argumentar la discusión teórica en el momento práctico, la dicotomía, controvertida y cargada de problemáticas, entre terapia y potencialización¹²⁴ sigue siendo irrenunciable. Ciertamente, aquellos no pueden servir para discriminar, de un modo simplista, lo que es lícito con respecto a lo que no lo es, solo por la incertidumbre definitoria que encierran las dos nociones; la fragilidad de las fronteras que las separan y la aceptación, prácticamente pacífica, de prácticas invasivas -como la cirugía estética-, que se ubican en el campo del mejoramiento y no de la terapia. Sin embargo, si no es posible decidir sobre la licitud de las intervenciones realizadas en el cuerpo, no se puede descartar completamente la admisibilidad de un discurso fundado en la finalidad terapéutica del acto. Cuando el objetivo de dotarse de un aparato tecnológico es el de recuperar funcionalidades perdidas, se está frente a una base incontrovertible como el derecho a la salud; a falta de este, se debe discutir, al menos, si la misma aspiración debe ser satisfecha empleando recursos como la profesionalidad médica, y si la misma deontología profesional y el marco proporcionado por la finalidad de la medicina puedan señalar los límites¹²⁵.

Mientras la discusión ética y jurídica continúa, comprometiendo además el plano de las políticas públicas¹²⁶, es posible que la praxis asigne a los comités de ética de las entidades hospitalarias la tarea de una valoración caso por caso, lo que tendría el mérito de señalar el estado del arte en la materia y determinar el avance del derecho sin traumas y sin barreras demasiado autoritarias.