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Sumario I. Premisa. II. La relación entre China y el sistema del derecho romano de finales del siglo XIX hasta 1978. iii. La terminología jurídica y las fuentes antiguas. Un único derecho, muchas lenguas. IV. Derecho romano, derecho chino, codificación del derecho civil, y el sistema. v. La interpretación del sistema en sentido propio y pleno, y las contribuciones de los países cuyos ordenamientos se inspiran en él. VI. Un código civil para China. VII. La convergencia de las duae positiones en el estudio del derecho. VIII. Una 'segunda recepción'. IX. El Ius y el código como productos de muchas fuentes concurrentes y convergentes. X. Un trabajo conjunto para el desarrollo del derecho común. Referencias.
I. Premisa
He aclarado siempre que no soy un sinólogo, sino un estudioso del derecho romano, de su sistema. Para introducir este Seminario me permito hacer una breve referencia a los fundamentos romanísticos que a mi modo de ver están presentes en el diálogo con los colegas chinos en estos más de veinticinco años de colaboración. Luego propondré un tema que me parece central: el Ius y el código como productos de varias fuentes, concurrentes y convergentes: la concurrencia y convergencia de esta pluralidad de fuentes caracteriza el sistema en el cottidie in melius produci (D. 1, 2, 2, 13), el omne Ius hominum causa constitutum (D. 1, 5, 2).
II. La relación entre China y el sistema del derecho romano de finales del siglo XIX hasta 1978
Las temáticas del diálogo con los colegas chinos se han ido delineando gradualmente. Los fundamentos romanísticos fueron emergiendo lentamente y mi exposición es no solo un breve informe sino también en parte una relectura de esta vicisitud en curso.
La colaboración inició con un seminario de estudios en el Aula Marconi del CNR (Consiglio Nazionale delle Ricerche) en febrero de 1989. Este encuentro nació y se orientó por las equilibradas sugerencias del colega Huang Feng1 en una entrevista que tuve con él en Roma, en la primavera de 1988, y en un posterior intercambio de cartas; y se celebró en el ámbito de las actividades del Grupo de Investigación para la Difusión del Derecho Romano, en relación con una investigación del CNR por mí dirigida. El relator fue el rector de la Universidad de China de Ciencias Políticas y Jurisprudencia-CUPL de Pekín, Jiang Ping, civilista, romanista, miembro de la Comisión Permanente de la Asamblea Nacional Popular de la República Popular China (RPC) y vicepresidente de la Comisión Jurídica de la misma. Estaban presentes los colegas del Grupo de Investigación P. Catalano, L. Labruna, L. Capogrossi Colognesi, y además los colegas G. Pugliese, F. Serrao, P. Rescigno, G. Recchia y muchos otros. El presidente de la República italiana, F. Cossiga, nos envió un telegrama, no por puro formalismo2.
Fueron cuatro las grandes coordenadas señaladas por Jiang Ping en su exposición: la relación entre China y el sistema de derecho romano en los cien años anteriores a nuestro seminario, la economía socialista de mercado, la terminología jurídica, las fuentes antiguas3.
La continuidad de China en su orientación hacia el estudio del derecho romano en el siglo XX, en medio de condiciones políticas bien distintas entre ellas, constituye el punto de partida esquematizado por Jiang Ping con tres referencias significativas: a) el periodo pre-socialista; b) el rol de Moscú y el ejemplo de la Unión Soviética en los primeros años cincuenta; c) el reciente cambio de política del derecho, con el reconocimiento del "significado social general del derecho romano", de su "racionalidad", de la posibilidad de ser "heredado" y por ello de su utilidad para la RPC en la apertura a la problemática económica socialista de mercado.
a. En el periodo pre-socialista, la referencia al derecho romano comportaba tácita y esencialmente la noticia de las contribuciones científicas y legislativas de Pothier y de Savigny, del Code Napoléon y del BGB, de la escuela de la exégesis y de la pandectística, y, en particular en relación con esta, la mediación del código civil japonés (1898) y en general los desarrollos en los estudios jurídicos inspirados en el sistema romanista en Japón durante la segunda mitad del siglo XIX. Esta referencia tenía a su vez un llamado implícito a la renovación de la relación entre ius omnium hominum communis y suis legibus uti ínsito en la introducción en China de los estudios jurídicos universitarios4. Estos factores estaban en la base y acompañaban con una perspectiva 'defensiva'5 el proyecto de código civil en los últimos años del Imperio (1911) y la sucesiva consolidación del que será el código civil de la República (1929-1931), todavía vigente en Taiwán6.
b. EL rol de Moscú llevaba implícito el llamado a los desarrollos de la Tercera Roma, de la Academia greco-eslavo-latina con el cambio que lleva al papel de los estudios jurídicos en la fundación de la Universidad de Moscú y de la de San Petersburgo, y, más de un siglo después, el Seminario Imperial Ruso de Derecho Romano fundado en Berlín en 1887 bajo la guía de H. Dernburg. Esta compleja herencia del sistema de derecho romano deja huella en los códigos de la NEP en 1922 y, luego de superar la 'crisis antijurídica' y el debate posterior, desemboca en los proyectos de código civil de 1938, 1948 y 1951 y después llega a China. Paralelamente a este desarrollo, en el contexto de la guerra contra Japón, el Partido Comunista Chino fundó la Shanbei Public School (1937) de la cual, luego de la fundación de la RPC (1949), derivó la Universidad del Pueblo de la China / Universidad Renmin-RUC (1950). Después, en 1952, el Ministerio de Justicia de la RPC fundó cinco institutos universitarios para la formación de juristas (posteriormente trasformados en las universidades de ciencias políticas y jurisprudencia, en Pekín-CUPL, en el noroccidente en Xi'an-NWUPL, en el suroccidente en Chongqing-SWUPL, en el centro-sur en Wuhan, hoy Zhongnan-Universidad de Ciencia Jurídica y Financiera, y en el oriente en Shanghái-ECUPL. A esto se suma el gran trabajo de traducción jurídica del ruso al chino de los "principales manuales de jurisprudencia de la Unión Soviética" en los años 1952-1956[7] (el colega Jiang Ping, junto con otros numerosos jóvenes universitarios chinos, estudió derecho en Moscú).
c. En diciembre de 1978, en la Tercera Sesión Plenaria del Comité Central elegido en el XI Congreso Nacional del PCC, se gestó un cambio que constituye un momento ulterior en la orientación de China hacia el sistema del derecho romano y plantea nuevas 'preguntas' respecto del mismo. La voluntad que China ha demostrado para superar los objetivos del llamado 'nihilismo jurídico' y para edificar la "economía socialista de mercado" y un "socialismo de características chinas"8 incluye, como presupuesto, que "China es un país que acogió la tradición del 'derecho civil'", y conduce a la voluntad de repensar lo que el sistema de derecho romano había ofrecido mediante las relecturas modernas, así como lo que pudiese ofrecerle a China con todo su potencial desde el principium.
Es el canon metodológico enunciado por Gayo y del que se apropiaron los códigos justinianeos el que iba sustancialmente en primer plano: principium es potissimapars (D. 1, 2, 1)9; el tiempo es dimensión propia del derecho. El principium permanece y concurre a dar forma a la construcción del futuro, del que hace parte10, y para el cual es 'actual' ('actual', término que tomo de la traducción que hace Scialoja del título de la obra de Savigny11, y que empleo acá enfatizando el aspecto descriptivo de la presencia en el derecho moderno de principios que tienen su raíz en el periodo de la formación del sistema y que, seleccionados y mejorados día tras día, continúan nutriendo de manera vital el crecimiento del sistema mismo12).
En relación con la 'economía socialista de mercado', con la 'edificación de un socialismo de características chinas', en efecto, se abría la puerta a una reflexión sobre la necesidad del papel de la bona fides y de la aequitas en el desarrollo de la actividad de operadores diferentes, que no hacen parte de una misma gestión unitariamente administrada, para cuyos acuerdos Labeón (D. 50, 16, 19) y Aristón (D. 2, 14, 7, 2) enfatizaron la centralidad normativa del sinalagma (tema que en Italia ha estado recientemente en el centro de algunas contribuciones de gran interés13) en la protección del consentimiento en el sutil equilibrio recíproco que se plantea en la búsqueda de la equivalencia en los intercambios entre partes iguales14.
La economía socialista de mercado nos invita a repensar la obligación como iuris vinculum (1. 3, 13 pr.): esto, sobre todo en el moderno contexto de enorme expansión de las relaciones obligatorias de hacer, comenzando por las de trabajo, no puede y no debe desembocar en la grociana "alienatio" de una "partícula nos-trae libertatis"15, sino que más bien se debe profundizar la perspectiva originaria del vínculo jurídico y observar cómo se relaciona con las formas de apropiación, si acaso haya contraposiciones, y de tales contraposiciones se debe desarrollar, por ejemplo, la intuición de Savigny que, insatisfecho con la idea de 'dominio' sobre las personas, destacaba la importancia de la "ayuda recíproca / 'sich gegenseitig Fordern"' que emana y se desarrolla como colaboración en el ámbito de la autonomía, esto es, del "Gebiet, in welchem 'das freye Wesen' unabhängig von jedem fremden Willen zu Herrschen hat"16 (Dominio, en el que 'el ser libre' es independiente del señorío de cualquier voluntad ajena).
El énfasis en la idea de sociedad llama a repensar también el derecho de propiedad y las diversas formas de derechos reales, llama a reelaborar y superar las perspectivas del individualismo. No se debe olvidar que, precisamente en relación con los abusos que en nombre de la propiedad pueden ser infligidos a los hombres, se llegó a hacer explícito que "es interés de los propietarios / de la república que cada cual haga buen uso de sus propios bienes"17, y a tomar de este principio las consecuencias apropiadas para las circunstancias, incluso en relación con el dinero/capitales financieros. Nos invita también a renovar momentos creativos frente a las exigencias de transformación del régimen de las tierras comunes de las colectividades, y frente a posibles nuevas formas de uti frui habere possidere de los particulares que vayan más allá de un numerus clausus que tenga validez en los acuerdos entre particulares; pero no ha limitado ni puede limitar la producción de nuevas figuras de derechos reales por parte de fuentes del derecho que se ven en la tarea de desarrollar, por ejemplo, el principio según el cual, hasta tanto no se sustituya por otras formas eficaces de seguridad social, la relación con la tierra es la forma concreta actual de tal seguridad para quien trabaja la tierra y vive en ella, o el principio de consulta a las comunidades campesinas interesadas en las transformaciones y en configurar, por ejemplo, garantías reales aptas para sostener la inversión en la modernización de la agricultura. Nos llama también a la individualización de formas adecuadas para la protección y recuperación de los antiguos equilibrios ambientales, o a la realización de otros nuevos. También nos guía en los desafíos que plantea la problemática del desarrollo de las ciudades y de las grandes áreas industriales18. Etcétera19.
Dos años después, el colega Yang Zhenshang se refirió al rol de nuestra colaboración como a un "derecho natural", "la búsqueda de la igualdad", "el culto fiel de la razón" como bases propias del derecho romano en favor de las cuales ha podido desarrollar la posibilidad de alcanzar en su interior la crítica del derecho efectivo, algo que, subrayaba el colega, constituía una perspectiva distinta de la propia del derecho chino, y necesaria20. La referencia a la natura, a la ratio y a la aequitas ha hecho que se acentúe la función de la tarea de los juristas; la interacción de ellos con las leyes, y también con las demás fuentes de producción del derecho.
III. La terminología jurídica y las fuentes antiguas. Un único derecho, muchas lenguas
Sobre la base de la exigencia de repensar el sistema desde el principio, se introduce necesariamente la atención sobre la terminología jurídica y sobre un lenguaje sectorial especializado empleado para tomar y fijar significados que transmiten conceptos prescriptivos y sus rationes verificables con gran densidad histórica. Durante el proceso histórico de elaboración de tales rationes, y sin excluir los cambios, estas han adquirido una específica larga duración en el tiempo, una pluralidad de facetas y de potencialidades, una capacidad de expresarse en otras lenguas convirtiéndose en un instrumento de comunión de derecho entre personas de distintos idiomas. Un único derecho, muchas lenguas21.
Al poner la atención sobre la terminología surge una necesidad de contacto directo con las fuentes antiguas en las cuales comenzó su camino tal lenguaje y sistema de conceptos22.
Como respuesta a esta pregunta se dio inicio al primer programa de trabajo conjunto, mediante el cual se comenzó la traducción de fuentes del latín al chino23. Así como la traducción de dos manuales romanísticos, uno de instituciones (de P. Bonfante) y uno de historia (de G. Grosso), referidos al periodo de la formación del sistema, y la constitución del Centro de Estudios de Derecho Romano de la CUPL24.
IV. Derecho romano, derecho chino, codificación del derecho civil, y el sistema
Con el tiempo, en los cinco congresos sobre "Derecho romano. Derecho chino. Codificación del derecho civil", la colega Fei Anling fue asumiendo cada vez más el rol de organizadora en Pekín. Estos congresos han puesto el acento en la centralidad de la reflexión sobre los códigos civiles y sobre el sistema25. Esto se evidencia en la participación que hemos coordinado en relación con las perspectivas del Grupo de Investigación para la Difusión del Derecho Romano, de juristas de Italia, Brasil, Colombia, Egipto, Alemania, México, Perú, Rusia, España, China en todas sus articulaciones26, Japón, Corea del Sur, todos empeñados en intercambiar opiniones y orientaciones sobre el derecho romano común y sus desarrollos en los códigos modernos.
Se trata de un esfuerzo de juristas del sistema del derecho romano por "comparar las distintas opiniones" -y la legislación- "en busca de aquello que es mejor y produce igualdad", de acuerdo con el canon propio de nuestro trabajo sintetizado en Const. Deo Auct. 6 (= C. 1, 17, 1, 6). Este esfuerzo se desarrolló también con la participación de los colegas Jiang Ping y Xu Guodong en el Congreso Latinoamericano de Derecho Romano en Lima, y con la participación de Xu Guodong en el Congreso "Mundus Novus. América. Sistema jurídico latinoamericano"27. Después del primer Congreso de Pekín apenas mencionado, siguieron los estudios de los colegas Xu Diyu en Bogotá y Buenos Aires28, y de Gao Fuping en México; y en 2013 tuvo lugar el Congreso en Macao, lugar simbólico por su comunicación con América Latina a través de Filipinas, vínculo iniciado en 1573 con una ruta de navegación que ha funcionado regularmente durante dos siglos29. Estos esfuerzos se han desarrollado también en otra dirección con la participación de la colega Fei Anling, en el Encuentro de Romanistas de Europa Centro-Oriental y de Italia en Vladivostok (2000), y en aquellos que siguieron la línea abierta a la reflexión sobre 'Eurasia'30.
La conciencia histórica sobre la apertura del derecho romano y la variedad de aportes que de él se pueden obtener, se ha venido ampliando de manera concreta y personal mediante vínculos sutiles pero también poniendo la coherencia de sus principios jurídicos a disposición de realidades materiales como el volumen de los intercambios de materias primas. La conciencia histórica del derecho romano ofrece todavía hoy la función de derecho común a disposición de todos los pueblos que durante la historia se han inspirado en él para fundar, completar o integrar la propia identidad jurídica (D. 1, 2, 2, 5: civitas fundaretur legibus). Así, la identidad jurídica de estos pueblos es en parte propia y en parte común, dando con ello su particular contribución al sistema. Este es un tema vasto pero ineludible.
V. La interpretación del sistema en sentido propio y pleno, y las contribuciones de los países cuyos ordenamientos se inspiran en él
El derecho que se ha venido produciendo en China en los últimos años ha despertado gran interés en Italia, por el conocimiento del derecho de un gran país como China, al que Italia se siente unida por relaciones históricas desde los tiempos de la 'Ruta de la Seda', en la que hoy en día crece más que nunca el encuentro de personas y el intercambio de bienes culturales y materiales.
En esta ponencia quisiera enfatizar un aspecto que no puede ser excluido. La atención al sistema jurídico en sentido propio y pleno, como sistema con el objetivo -en palabras de Celso- de buscar aquello que es "bueno y produce igualdad" (D. 1, 1, 1 pr.)31, exige la necesidad de profundizar una dimensión ulterior del "mundo de nuestra comunicación civil" de manera amplia. En este contexto, la lex alii loci / ley de otro lugar, 'cercano' desde el punto de vista de la inspiración común en el sistema del derecho romano, se hace parte de una exitosa reciprocidad que fue experimentada en el pasado32, y que fue base de los desarrollos hacia la armonización en torno a principios comunes, que existen, pero que necesitan constante actualización y mejoramiento hominum causa.
Pero hay necesidad de ir más allá. El derecho que hoy en día se viene produciendo en China hace parte del crecimiento de un derecho común. Esta perspectiva de colaboración recíproca y abierta nos ha conducido no solo a la colaboración para traducir del latín y del italiano al chino, sino también a la traducción de leyes chinas al italiano33 y a su estudio serio34, con la conciencia de que ellas hacen parte del sistema común de derecho romano; conscientes de que ellas hacen parte del mejoramiento-adaptación de los 'principios generales del derecho'35.
De lo que se trata es de asumir esta dimensión del sistema, como derecho que se va acrecentando con el aporte de todos los juristas y de todos los pueblos cuyo ordenamiento jurídico, en todo o en parte, se inspira en el sistema, para reconocer que el sistema tiene virtualmente vigencia para todos los pueblos. Esta dimensión se introduce como respuesta necesaria en el contexto de la creciente financiarización de la economía global desarrollada a partir de finales del siglo pasado36, y de la expansión de una interacción global entre mercados nacionales que, en parte, han dejado de serlo. Precisamente en esta aula, en el año 2011, planteamos una reflexión sobre los BRÍCS que luego se desarrolló en San Petersburgo37 y en otras ocasiones posteriores en las cuales el diálogo con los colegas chinos ha superado claramente la perspectiva del mercado nacional que fue prevalente en un primer momento de la renovación de la atención sobre el 'mercado' y el sistema.
Los campos de estudio se han multiplicado. En efecto, algunas de las transformaciones en desarrollo involucran una dimensión común, se extiende cada vez más a otros sectores de nuestra vida, de las res omnium (aer et aqua profluens, ambiente y agua, fuentes de energía, etc.)38. Se ha incrementado la necesidad de reelaborar el principium y de los principios generales del derecho, de los multa iura communia y del ius gentium, del ius Romanum commune. Para mejorar y desarrollar el sistema se requiere el aporte de todos los puntos de vista que emergen de las múltiples posiciones39. De este crecimiento del sistema son autores el legislador y los juristas de China.
VI. Un código civil para China
Los códigos civiles han sido el término de referencia en este entramado de suis legibus uti y de derecho común en nuestro diálogo de estudios durante los últimos años.
Entre los códigos, el código civil italiano de 194240, con un libro dedicado al trabajo, incluyendo también la empresa, fue una contribución importante en materia de innovación y de coherencia sistemática en torno a la persona como centro de todo código civil y de todo el derecho, también en sectores que, como el del trabajo, mostraban un impetuoso desarrollo en los años de elaboración del código (con esta observación me refiero al potencial de la estructura general del código y no a las normas específicas, pues en estas se hubieron de realizar modificaciones necesarias, y otras se hacen todavía indispensables para evitar su dispersión en una legislación fragmentaria que esconda las rationes de fondo).
Desde la perspectiva del sistema y sus desarrollos, la atención ha recaído no solo sobre el código italiano de 1942, sino también sobre los recientes códigos latinoamericanos de Perú y Brasil41. Este último se amplía al derecho de empresa (me parece mejor la referencia al trabajo, porque se vincula más estrechamente al hombre, y porque el artículo 1° de la Constitución italiana lo señala como fundamento de la República). Como también ha recaído sobre el reciente código civil y comercial de Argentina (201542), código que, como emerge del título, tiende a incluir parte del derecho comercial43.
En China, el colega Xu Guodong designó el proyecto coordinado por él como "Código verde"44, para llamar la atención sobre cómo el derecho del medio ambiente es de común interés para todas las personas45.
Demos una mirada al gran trabajo que nuevamente se puso en marcha después de la decisión del Comité Central del PCC de 2014[46].
En Bolonia, en un seminario organizado por la colega Timoteo, en especial en la ponencia de Wang Liming, se explicaron de manera completa los confines de la materia y de la legislación en cuya base se sustentará este código, teniendo en cuenta los problemas de la globalización económica, de la informática, del medio ambiente, de la salud, de la seguridad alimentaria, del agua, del desarrollo de la prevención; de la necesidad de orientar veloces transformaciones que involucran las temáticas clásicas de los derechos de la personalidad, de la propiedad, de los contratos y las obligaciones; también en relación con estos temas, los cambios actuales se han acelerado. En este contexto se introducen asimismo los problemas de la construcción de un marco de referencia para el derecho en un país inmenso, China, con 56 etnias y tres sistemas; al igual que los problemas vinculados a la necesidad de facilitar la armonización con el derecho de muchos otros países, de todos47.
VII. La convergencia de las duae positiones en el estudio del derecho
La orientación de la reflexión hacia las instituciones de la comunidad política se basa sobre el entramado de argumentos y cuestiones alrededor del aequare libertatem que Tito Livio atribuye al contexto de las XII Tablas (Liv. 3, 31, 7), y que Justiniano y sus juristas se proponen para las dos partes del Imperio: también Pomponio observó que el derecho vigente requiere de magistrados que lo 'digan' y 'gobiernen' su 'eficacia' para la civitas (D. 1, 2, 2, 13). Otra pieza del mosaico de nuestro diálogo, la pieza del derecho público, la constituyen las traducciones de Cicerón y de Livio48, de Grosso49 y de De Martino50, un congreso organizado con el colega Xu Diyu51 en Changsha-Universidad de Hunan y el libro de Xu Gudong52.
Me limito a señalar tan solo una línea de trabajo: juntos hemos reflexionado sobre la traducción del primer volumen de la Storia della costituzione romana de De Martino realizada por el colega Xue Jun, volumen dedicado al regnum y a su superación, con la posterior formación de la estructura de la res publica y la centralidad de la afirmación del principio del rol del pueblo que manifiesta su voluntad mediante las leyes y en las elecciones, principio cuya larga duración es uno de los puntos cardinales del sistema.
La orientación de la obra de De Martino, interesada en la influencia de las fuerzas sociales y políticas sobre la elaboración jurídica de tales instituciones, es una manera de regresar a las fuentes distinta del punto de vista que nos dejó Mommsen, que es parte de esa herencia del siglo pasado ya mencionada para el derecho privado. Al mismo tiempo, tal obra evidencia como nunca antes la cuestión metodológica sobre los pasos a seguir para que el recurso al principium pueda obtener el material para 'relecturas' que logren enuclear correctamente perspectivas 'actuales'53.
El segundo volumen de De Martino, también traducido por Xue Jun y presentado en Nápoles54, ha facilitado la reflexión sobre las relaciones de la civitas con las otras comunidades políticas; la reflexión sobre la estructura del sistema supranacional romano, que bajo el impulso de las otras civitates favoreció no solo la integración entre ellas con la civitas romana, sino también la fundación del imperio municipal romano, el empeño por la igualdad entre los pueblos. Pero hay también una reflexión que debe ser atentamente valorada, respecto de que China haya abandonado hoy en día el peso del llamado 'siglo de la humillación' y por ende su apertura a una cooperación plena en la construcción de "una sociedad humana dentro de la cual China es un miembro con la misma posición y la misma dignidad que los demás. El mundo occidental no es un objeto del cual aprender sino un compañero al cual estudiar. El motivo de este tipo de estudio es el de proceder en un diálogo más constructivo para obtener una comprensión recíproca entre China y el mundo occidental"55.
VIII. Una "segunda recepción"
Las temáticas que he sintetizado son mucho más ricas y articuladas, y el contexto y las modalidades del diálogo radicado en las fuentes han llevado a una nueva comprensión, a la vez que han puesto en evidencia otra posible dimensión del uso del derecho romano que se había formado en el transcurso de un siglo56 e iniciada en una perspectiva que he considerado 'defensiva'. Se iniciaron nuevas elaboraciones en torno a la búsqueda de los fundamentos del sistema y su esencia como derecho común de conceptos, institutos y normas que fueron considerados como nuevos, hasta el punto de calificarla como una 'segunda recepción'57.
En estrecha relación con el trabajo que hemos realizado en estos más de cinco lustros, debo agregar una dimensión de este trabajo común que me parece fundamental y que caracteriza a toda colaboración dentro del sistema del derecho romano: los juristas, que son los pilares de la relación de colaboración, y que se suman a la ley establecida por cada pueblo para integrarla con referencia al derecho propio o a la comunión entre los pueblos.
La colaboración con los colegas Jiang Ping, Yang Zhenshang, Huang Feng, Fei Anling, Ding Mei, Liu Jia'an, Xu Guodong, Xu Diyu y Xue Jun ha sostenido en la Universidad de Roma 'Tor Vergata' y en 'La Sapienza' un grupo considerable de jóvenes estudiosos chinos que han venido a estudiar al Observatorio del que son parte las universidades de Roma 'La Sapienza' y 'Tor Vergata', la de China de Ciencias Políticas y Jurisprudencia-euPL de Pekín, y el CNR-Dipartimento di Scienze Sociali e Umane. Hoy en día son profesores en universidades de China. Esta colaboración ha sostenido también la presencia de jóvenes estudiantes italianos (muchos menos, ¡pero es que los italianos somos muchos menos!) en China (este intercambio se dio también con otras universidades italianas, de las primeras Bolonia, también Pisa, Brescia, Trento, etc., y no puede olvidarse). Quiero hacer énfasis y celebrar la dedicación y la competencia adquirida por todos, pero en especial deseo señalar la contribución de la universidad a la formación de un grupo profesional especializado, basado en fundamentos comunes, que se nutre de un derecho común y lo alimenta sobre el doble frente del derecho propio, del ordenamiento propio y de la participación y crecimiento de tal derecho común58.
El hecho de profundizar, con respecto a siglos pasados, las relaciones entre Europa y China propone un tiempo de los embajadores, de los peregrinos, de los comerciantes, de los misioneros, de los navegantes. Si consideramos el desarrollo del siglo xx y de los años presentes de apertura de China hacia el sistema del derecho romano y de impulso en el diálogo sobre este, y si consideramos el rol del jurista en el sistema, me parece que en realidad deberíamos hablar de un "tiempo de los juristas"59.
IX. El ius y el código como productos de muchas fuentes concurrentes y convergentes
Como se ha dicho, hoy, en China, es el momento del código civil.
La reflexión sobre el código y su relación con el rol de los juristas es fundamental, porque no se debe olvidar que el código civil es también un producto del rol del jurista, y además se hace portador de dicho rol.
En un seminario reciente sobre 'Lex y Nomos' decidí presentar una ponencia sobre el ius60. ¿Estuve fuera del tema? En parte sí, y tenía la intención de hacerlo: ¡era necesario! Para nuestro sistema, 'derecho' no puede ser reducido a sinónimo de 'ley', y ni siquiera solo al conjunto de las leyes. En efecto, el ius es el producto de esencialmente ¿dos/cuatro? fuentes: la ley y la ciencia jurídica, la costumbre y el edicto de los magistrados, y el concurso de esa pluralidad de fuentes es además uno de los fundamentos del sistema, junto con el principio de que todo el derecho sea hominum causa constitutum.
Esta afirmación contrasta de manera directa con el monolítico estatal-legalismo hegemónico en muchos países europeos del siglo pasado, y en parte todavía presente; pero la hago porque considero que, por el contrario, los códigos, y la elaboración de un código, contribuyen para ver mejor la 'actualidad' que encierra tal afirmación61.
En relación con el periodo de la formación de nuestro sistema, del manual de Gayo al de Ulpiano, la naturalis ratio, la natura y la ratio están en el primer lugar en la producción del ius gentium-ius naturale / derecho común de todos los pueblos (Gai. 1, 1; D. 1, 1, 1, 3 - D. 1, 1, 5).
El mismo Gayo, en su manual, ubica el pueblo-legislador en el primer lugar en relación con la producción del derecho civil (Gai. 1, 2-3); también Papiniano, en su elenco de las fuentes, pone la ley en primer lugar (D. 1, 1, 7), y a su vez encontramos el mismo primado en Pomponio (D. 1, 2, 2 pr.), que vincula la fuente 'ley' con el acto de fundación de la ciudad, y luego refuerza su importancia con la referencia a la fundación legibus de la civitas/comunidad de ciudadanos (D. 1, 2, 2, 4).
La ley es aquello que el pueblo directamente o indirectamente 'ordena' y 'establece', en ejercicio de la 'potestad' de la que es titular (en efecto, esta orden o disposición puede provenir directamente del voto de las asambleas del pueblo, o, indirectamente, de la orden o el comando de una parte del pueblo a la cual el pueblo en su totalidad le atribuyó tal función: plebiscitos, senadoconsultos, constituciones del príncipe)62.
A la ley se equipara, no sin problema, la costumbre como forma no escrita de manifestación de la voluntad popular (D. 1, 3, 32, 1, y, aunque con ambigüedades terminológicas, I. 1, 2, 9)63.
Junto a la ley se ubica el edicto del pretor, quizás con una perspectiva de asimilación en cuanto al fundamento de la función indirectamente desarrollada, pero con sus particularidades bien tenidas en cuenta por Papiniano y Pomponio (Gai. 1, 6; I. 1, 2, 7; D. 1, 1, 7, 1; D. 1, 2, 2, 10)64.
Junto a la ley como fuente del derecho también se encuentran, aunque no se le asimilan, los conceptos y las opiniones de los juristas, producto de su peritia, prudentia, scientia, que son el fundamento de su autoridad (Gai. 1, 7; I. 1, 2, 8). Los juristas no dan 'comandos' sino más bien opiniones, doctrina, enseñanzas65, el resultado de discusiones sobre la base de coherencias verificables de las que se 'compone' el derecho civil (D. 1, 2, 2, 5), y de las cuales ellos son los 'fundadores' (D. 1, 2, 2, 39).
En esencia, el pueblo legislador y los juristas son quienes producen el derecho; ninguno de los dos deriva su función de otra fuente del derecho66, uno y otro son fuente originaria y tienen un fundamento propio y diferente: la potestas del pueblo; la peritia de los juristas. Así como la potestas no puede derivar de los juristas, así mismo la pericia no puede derivar de la potestas, y ambas se presentan con modalidades propias.
El jurista Hermogeniano hace énfasis en que "todo el derecho" -es decir, todo producto de la ley y de los juristas- "ha sido constituido para los hombres" (D. 1, 5, 2). En otras palabras, el sistema, a pesar de la variedad de fuentes que lo producen, tiene un centro con respecto al cual su coherencia intrínseca debe articularse: son los hombres, de carne y hueso, en su concreción plural67. Como se dijo, la ley, a partir de las antiguas Leyes de las xii Tablas, que expresamente preveían la función del pueblo de establecer el ius (XII Tab. 12, 5 = Liv. 7, 17, 12; 9, 34, 6-7), se considera fuente destinada a disponer, establecer, prescribir con sus disposiciones generales y abstractas, de manera creciente, el aequare libertatem / la igualdad en la libertad68.
También la literatura de la iuris scientia 'constituye' el derecho mediante la elaboración previa en abstracto de supuestos de hecho y sus efectos para cada clase de situación, en busca de lo que es justo para los hombres y de la igualdad para situaciones iguales. La búsqueda de la igualdad para las situaciones iguales es la principal fuerza de su modo de proceder (D. 1, 2, 2, 41; D. 2, 2). Son los hombres los destinatarios de las disposiciones y los preceptos sobre lo que es bueno y fuente de igualdad para ellos.
Estas dos fuentes se relacionan de acuerdo con distintas modalidades.
Pomponio destaca dicha modalidad enfatizando en la posible dialéctica: hay un derecho que, si bien se desarrolla a partir de las leyes, "sin estar escrito 'en ellas', se reúne por obra de los juristas" (D. 1, 2, 2, 5), y solo en tal obra tiene su base (D. 1, 2, 2, 12); hay un derecho "fundado" por los juristas (D. 1, 2, 2, 39) y que va mucho más allá del comentario de las leyes (D. 1, 2, 2, 38), pues las abraza haciéndolas parte de un sistema (D. 1, 2, 2, 41, y D. 1, 2, 2, 44, en los que se recuerdan las primeras obras de digesta, designación a partir de la cual se llega después a 'sistema' en Const. Tanta 7); y, en general, el derecho no puede "entenderse ni mantenerse completo y unido como un conjunto ordenado y sistematizado" si no hay juristas que "lo mejoren cotidianamente" (D. 1, 2, 2, 13)69.
Es precisamente la obra de los juristas la que reflexiona sobre la naturalis ratio, sobre la natura, cuya presencia en el elenco de las fuentes he recordado arriba, y, sin afirmar explícitamente su propio rol, las evoca y se hace dirigir por ellas. Ulpiano, para referirse a un derecho que se produce así, se refiere a un "derecho no escrito" (D. 1, 1, 6, 1), que Pomponio adopta para referirse a la interpretación de los juristas (D. 1, 2, 2, 12).
En medio de estas combinaciones se introducen los códigos, con gran aporte para el desarrollo y madurez del sistema y su proyección ulterior en el espacio y en el tiempo70.
También en los códigos, el primado del legislador va acompañado de la función de la ciencia jurídica, de acuerdo con nuevas modalidades, pero sin llegar a convertirse en un monopolio por parte del legislador y de la ley en la producción del derecho.
El sentido de primado que está en el origen hecho explícito por Pomponio es luego retomado por los juristas justinianeos que incluyen el texto gayano sobre principium en las primeras fuentes del Digesto (D. 1, 2, 1); junto con esta afirmación, el elenco de las fuentes se pone en estrecha conexión (D. 1, 2, 2, 5-12); el vínculo entre leyes y juristas se sigue calificando, sin más, así: "como suele 'naturalmente' ocurrir", y la función de la iuris scientia se evidencia ampliamente (D. 1, 2, 2, 13 in fine y 25-53).
Si bien incluso en la época de Justiniano, como ya en algún período anterior, podemos identificar la presencia de diferentes enfoques, probablemente orientados a la afirmación de un monopolio en la producción de la ley por parte del emperador-legislador (C. 1, 14, 12 de 529, que antecede casi un año a la decisión sobre la elaboración de los Digestos), Justiniano modifica su postura inicial e incluso supera formalmente la idea de obrar solo. Justiniano no solo enfatiza que son los juristas que escogen, modificar, integrar el derecho para reunirlo en los códigos (Const. Deo Auct. 5-6 = C. 1, 17, 1, 5-6), pero también declara explícitamente que son "fundadores" de la obra (Const. Tanta 17 de 533 = C. 1, 17, 2, 17), y en esta declaración usa la misma calificación que usa para sí mismo, colocándose en el mismo nivel. Para los códigos, la ciencia jurídica, que había vuelto a incrementar su calidad en comparación con el periodo en que fue oportuna la ley de citaciones, es, de acuerdo con modalidades propias, fuente del derecho junto con el legislador71.
Por lo tanto, los códigos son elaborados por juristas en colaboración con el legislador, quien durante el trabajo de los juristas también elabora leyes sobre puntos específicos para los cuales se considera necesario un tipo similar de intervención.
Después de que ambas fuentes han desempeñado su papel, los códigos regresan a las manos de los juristas, no como obras extrañas para ellos, que llegan a ellos prefabricados por otros, sino como obras de las que son corresponsables. Desde el momento en que los códigos llegan a las manos de los juristas, lo que Pomponio ha enfatizado, arriba mencionado y hecho propio por los códigos (D. 1, 2, 2, 5 y 13): a pesar de la presencia de una pluralidad de perspectivas en la cultura jurídica de la época de Justiniano, los códigos, y las nuevas constituciones posteriores, deben mantenerse juntos y mejorarse mediante un momento jurisprudencial del derecho. A esta base estructural Bolonia le dará el sello de la recuperación que llegará hasta nosotros.
Esta presencia de las dos fuentes es la columna vertebral del sistema y de los códigos72.
X. Un trabajo conjunto para el desarrollo del derecho común
La contribución de la ciencia jurídica a la producción del derecho es el fruto de un principio que no depende del legislador, es un principio autónomo: la pericia, la prudencia, la ciencia de los expertos sobre la base de la madurez de su autoridad no pueden ser aportadas por otros, sino que deben adquirirse escuchando a otros expertos y con el estudio. Los juristas ejercen su papel como fuente de derecho de diferentes maneras: los frutos de su ciencia se proponen como término de reflexión crítica respecto de lo que ha sido elaborado por otros juristas, decidido por los jueces, según lo afirmado por los abogados, de acuerdo con lo dispuesto por los notarios, según la gestión de la administración pública; los frutos del trabajo de los juristas se convierten en la enseñanza y la base de la formación de los nuevos expertos; los frutos de su ciencia también proponen una comprensión jurídica en permanente adaptación a la realidad social (Const. Tanta 18), así como adaptar diariamente la indicación de lo que debe lograrse para la realización de lo que, según las palabras ya mencionadas de Celso, es "bueno y produce igualdad" (D. 1, 1, 1 pr.).
La presencia de un grupo profesional de expertos en derecho en una sociedad es fundamental en nuestro sistema. Los códigos de Justiniano, citando a Ulpiano, califican a los juristas como "sacerdotes del derecho" (D. 1, 1, 1, 1), refiriendo así su trabajo a una utilidad pública (los sacerdotes realizan una actividad que está dentro de la perspectiva que explica el modo ser de lo público: D. 1, 1, 1, 2); una utilidad distinta de la utilidad del individuo y atenta a la del pueblo del que cada individuo hace parte. No en vano la Const. Omnem 2, tal vez incluso de modo un poco enfático pero no puramente retórico, califica a los estudiantes que comienzan los estudios de derecho como lustiniani novi, y su formación está en el centro de la codificación.
Uno de los propósitos de los códigos de Justiniano y sus juristas es precisamente la realización de esta armonía, la sinfonía de las dos fuentes y su proyección en los siglos siguientes.
Dicho grupo profesional es esencial para un código, por su producción y por su vitalidad y posterior crecimiento continuo. Es esencial para el derecho.
Esta presencia permanente del derecho, ese modo de ser suyo de no identificarse solo con la ley, sino de ser producto de estas dos fuentes (sobre la función de la costumbre y el edicto de los magistrados ya he expresado que omito temporalmente cualquier profundización), son las primeras y principales bases romanistas presentes en el diálogo con el derecho chino y en su código in fieri.
En Europa occidental el siglo XVIII fue un período de transición en el que la crítica del trabajo anterior de los juristas se refugió en la idea de confiar exclusivamente en la ley como una barrera frente a los defectos del ejercicio del poder discrecional del cual los jueces mismos disponían. No por casualidad las intervenciones sobre la organización judicial fueron una prioridad73, y la discusión sobre la interpretación buscaba un nuevo punto de equilibrio, en el que iba surgiendo la referencia a los 'principios', en una oscilación entre el anclaje de estos en las 'leyes' o en el 'derecho'74.
En Europa, el gran movimiento de la codificación moderna había sido la exaltación de la colaboración entre los papeles del legislador y de los juristas, como lo fueron los códigos de América Latina y los otros que estaban madurando en otros países.
No es posible que ahora me refiera a los juristas, a las comisiones de juristas que en los siglos pasados han trabajado en códigos y apertura directa, o mediante la referencia a los 'principios generales del derecho', de estos códigos hacia el sistema de derecho romano en el cual fueron insertados.
Con respecto a esta apertura, en Europa occidental la doctrina estatal-legalista y el nacionalismo jurídico que la sostenía a finales del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX, marcaron una grave inversión de marcha que debilitó los instrumentos de crítica y resistencia jurídica respecto de eventos incluso trágicos75.
Superar esta inversión, recuperar por completo el fundamento mencionado anteriormente, requiere el esfuerzo y la contribución de todos porque la dimensión de un Estado cerrado en sí mismo no es practicable en muchas áreas, y es insuficiente en todas.
El florecimiento de la producción jurídica en China en este momento es el signo del papel de la ciencia jurídica y del legislador, de la necesaria discusión científica, de la difícil búsqueda de un punto de convergencia compartido.
Los códigos modernos operan una síntesis del mensaje de los códigos de Justiniano y lo que se ha acrecentado y estabilizado en el sistema madurado en ellos. Y en ellos el momento sistemático y también la formulación de enunciados normativos provienen principalmente de las instituciones y del enriquecimiento de las mismas a través de otras reglas76, en una interpenetración del momento científico y formativo que logra un equilibrio incluso entre la simplificación y la comunicación de un contenido complejo. La alta complejidad de la sociedad actual encuentra expresión en la complementariedad entre códigos y otras leyes, y entre la legislación y la ciencia jurídica, en un 'devenir' del sistema a través de los años siempre tratando de producir certeza y sistema sin contradicciones, a pesar de la conciencia de que el derecho debe ser 'mejorado diariamente'.
Además, esta perspectiva del rol que cumple la ciencia jurídica es esencial porque el código no es el producto de un solo pueblo aislado, y, como se dijo, porque el ejercicio de este rol hará confluir la voz del nuevo código que, si bien realizado para un país específico, contribuye al crecimiento del sistema, y se podrán identificar en él los principios que contribuyen al derecho común para todos los hombres, gracias a una voluntad común que todos debemos tener hacia la construcción del sistema.
Nuestra amistad ha crecido, desde la primera colaboración iniciada para traducir fuentes hasta la última, reciente, con ocasión de la cual enviamos al Tribunal Popular Supremo de China, en Beijing, una copia de la Littera Florentina77, y también el borrador de la parte general del código civil que está comenzando a ser discutido y que será aprobado pronto. Permítanme tomar este término, amicitia, que designa la relación a la que Matteo Ricci quiso dedicar su primer escrito en el diálogo con los eruditos chinos, y que era para él rico en dimensión jurídica, rico en igualdad, como lo es en la tradición del derecho romano, cuyos fundamentos había adquirido en Roma.
