I. Fuerza mayor

Aunque la fuerza mayor no se encuentra incorporada bajo esa denominación en todos los ordenamientos jurídicos, la idea de imposibilidad de ejecución se establece generalmente como un factor de exoneración⁵.

Según la teoría clásica de los contratos, la fuerza mayor comprende dos elementos fundamentales: la irresistibilidad y la imprevisibilidad, y conlleva como efecto la imposibilidad absoluta de cumplimiento de la obligación. El límite de la diligencia que se espera del deudor está representado por la irresistibilidad de los efectos del obstáculo para el cumplimiento, lo que permite unir la responsabilidad civil por daños con su exoneración por fuerza mayor o caso fortuito⁶.

Se ha señalado como requisito adicional de la fuerza mayor el de la exterioridad, es decir, que el hecho sea ajeno al círculo de control del sujeto. Así, una persona que conduzca un automóvil que se quede sin frenos y cause por ello un accidente no podría alegar fuerza mayor o caso fortuito para exonerarse de responsabilidad puesto que la revisión de los frenos es una situación que estaría bajo su control⁷.

Un posible origen de esta exigencia de exterioridad de la fuerza mayor puede encontrarse en el antiguo artículo 1147 c.c. francés que imponía al deudor justificar una causa extraña para exonerarse de responsabilidad⁸; este artículo fue reemplazado por el artículo 1231-1 en la reciente reforma del derecho de obligaciones y contratos que ya no menciona la causa extraña sino que se refiere directamente a la fuerza mayor⁹.

La exterioridad puede entenderse de dos maneras distintas: la ausencia de culpa en el sujeto o el rompimiento del vínculo causal, aunque predomina la posición subjetiva que se refiere a la culpa¹⁰.

No es fácil determinar la imposibilidad absoluta, se requiere acudir a un estándar de conducta para establecer si cualquier persona en las mismas circunstancias se encontraría frente a los mismos efectos perturbadores¹¹. En los eventos de fuerza mayor se rompe el vínculo causal de la prestación afectada. Teniendo en cuenta lo anterior, es importante resaltar que la irresistibilidad se exige no solamente respecto del evento sino también de sus efectos. Por ello se presentan grandes discusiones en la actualidad con ocasión de la pandemia, pues la enfermedad del COVID-19 puede ser imprevisible e irresistible pero no necesariamente lo serán las consecuencias que genere. La cuestión no gira entonces alrededor de la posibilidad de las prestaciones derivadas de los contratos, pues estas en muchos casos podrían cumplirse, sino de los derechos derivados de tales prestaciones que pueden ser impedidos o limitados por causas ajenas a las partes.

La ocurrencia de una situación de fuerza mayor no implica necesariamente la terminación del contrato. Pueden existir situaciones en las cuales, debido a un evento de fuerza mayor, se extinga la obligación para una de las partes, pero para la otra su obligación correlativa continúe, lo que analiza la teoría de riesgos. En Colombia, por ejemplo, la teoría de riesgos se establece en normas específicas para algunas situaciones¹², como la pérdida del cuerpo cierto debido en la compraventa, pero no hay una norma general al respecto. Por una parte, esta teoría genera que frente a muchos casos exista un vacío legal respecto de la obligación correlativa a la obligación que se extinguió por fuerza mayor. Por otra parte, en muchas de las circunstancias actuales que se viven a causa de la pandemia los bienes o servicios no han perecido, existen y su cumplimiento en algunos casos es posible, pero los derechos correlativos están limitados por decisiones gubernamentales para evitar la propagación del virus.

Tomemos como ejemplo el contrato de arrendamiento, que es uno de los contratos más intervenidos por el Estado por su impacto social y económico. En el arrendamiento de vivienda no habría lugar a pensar en fuerza mayor, pues no hay imposibilidad absoluta de cumplir ni la obligación del arrendador ni la del arrendatario. El arrendatario está utilizando el bien, así que el arrendador está cumpliendo su obligación. Y la obligación del arrendatario, al ser una obligación de dinero, de género, en principio siempre es de posible cumplimiento.

El arrendamiento de local comercial presenta otras dificultades. Se pueden presentar distintos escenarios para analizar si nos encontramos o no frente a un caso de fuerza mayor. Desde una visión tradicional, habrá fuerza mayor si la imposibilidad de abrir el local es total y absoluta, no si es una cuestión temporal o parcial. Surge la inquietud entonces de si el arrendatario debiera continuar pagando un canon por un local que no puede utilizar.

Pensemos en casos en los cuales la legislación de emergencia permite el uso del local parcialmente, solo para domicilios (take away), por ejemplo; o si exige disminuir la cantidad de personas permitidas en el establecimiento; o si bajan las ventas sustancialmente porque hay menos personas en las calles o el poder adquisitivo de los consumidores disminuye por el aumento del desempleo; entre otros.

En los casos anteriores, las limitaciones o prohibiciones en los usos de los locales comerciales pueden no afectar la prestación debida, pero pueden generar muchas dificultades para su cumplimiento, situación que los ordenamientos jurídicos generalmente enfrentan mediante normas sobre insolvencia personal o empresarial.

Las limitaciones del concepto tradicional de fuerza mayor han generado interesantes reflexiones como las de la doctrina nórdica sobre la noción de fuerza mayor social¹³ para referirse a circunstancias externas al deudor, que le impiden cumplir íntegra y oportunamente con sus obligaciones, pero que puedan considerarse suficientes para atenuar las sanciones frente al incumplimiento. Este análisis se centra particularmente en el incumplimiento de las deudas dinerarias, donde estas sanciones se activan de forma automática y afectan a la población más vulnerable.

Como lo señala Goldenberg, la fuerza mayor social requiere de la acreditación de tres elementos: primero, que el deudor se encuentre afectado por alguna circunstancia especial, como quedarse sin empleo o sufrir una enfermedad grave; segundo, el nexo causal con la incapacidad de pago, y tercero, que la situación sea imprevista y no imputable al deudor¹⁴. Los efectos jurídicos pasan por la mitigación de indemnizaciones o cláusulas penales; por el impedimento de resolver el contrato si es de aquellos de primera necesidad, o, por el contrario, de darlo por terminado sin lugar a sanciones, dependiendo del caso¹⁵.

Esta visión más amplia de la fuerza mayor¹⁶ puede ser de gran utilidad en cualquier tiempo, y aún más cuando existen, como ahora, circunstancias generalizadas que agudizan las situaciones de vulnerabilidad de un gran número de contratantes.

II. Teoría de la imprevisión

Diferente es la situación que se presenta en la figura de la imprevisión, según la cual el contrato debe ser revisado si por circunstancias sobrevinientes se altera de manera excesiva su equilibrio¹⁷. La diferencia fundamental con la fuerza mayor radica en que mientras esta implica una imposibilidad total de cumplimiento, la teoría de la imprevisión genera una imposibilidad relativa pues el cumplimiento de la prestación por parte del afectado aún es posible pero las circunstancias sobrevinientes afectaron gravemente el equilibrio prestacional del acuerdo.

Se ha encontrado que el origen de la teoría se ubica en la Edad Media con el derecho canónico; sin embargo, el antecedente hito que suele identificarse con la imprevisión consiste en la decisión del Consejo de Estado francés en 1916 sobre el caso Gas de Burdeos¹⁸.

En Colombia, esta figura está consagrada en el artículo 868 c. de co. y tiene como finalidad una revisión judicial para determinar si el contrato puede ajustarse para recuperar el equilibrio prestacional del contrato o, de no ser ello posible, darlo por terminado. Según esta norma, procede tal revisión por el advenimiento de circunstancias que eran imprevistas o imprevisibles en la época de celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes. Es posible aplicar esta teoría cuando el riesgo por tales circunstancias no fue asumido por la parte afectada¹⁹.

La imprevisión se asemeja a la excesiva onerosidad sobreviniente, aunque se diferencian pues esta última proviene de una cláusula explícita que acuerdan las partes y sus criterios de aplicación son generalmente más laxos que los de la primera²⁰.

Se ha debatido, recientemente, si lo que está afectando gravemente el cumplimiento de algunos contratos con ocasión de las decisiones legales para enfrentar el brote de covro-19 puede analizarse bajo la teoría de la imprevisión. Si bien existen casos en los que puede presentarse un desequilibrio prestacional con ocasión de la pandemia, en muchos otros casos las prestaciones no se han alterado. Tomemos, nuevamente, el ejemplo del contrato de arrendamiento, que ayuda a ilustrar la complejidad de la problemática. En casos de arrendamiento de vivienda, se están evidenciando las dificultades económicas del arrendatario de pagar su obligación porque perdió su trabajo, su empresa está cerrada, no tiene ingresos en esta época, etc. La jurisprudencia colombiana ha señalado que la imprevisión se aplica solo cuando existe un desequilibrio en las prestaciones, de manera que si lo que ha cambiado es la capacidad de pago del arrendatario no opera la figura, pues el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada²¹. Esta característica, sumada a los estrictos requisitos de la regulación de la figura en el código de comercio colombiano, ha convertido la imprevisión en una institución de poca utilidad práctica en este país.

III. Solidarismo contractual

El solidarismo, como filosofía contractualista, empieza a desarrollarse en Francia al final del siglo xix como una respuesta a los excesos del individualismo en los contratos. Bourgeois, en su obra Solidaridad, sentó las bases de este movimiento que se funda en el reconocimiento del hombre como un ser social que como tal depende de los otros²². Duguit, adicionalmente, explica que la solidaridad consiste únicamente en la realización de acciones positivas que les permitan a los demás ejercer sus derechos y desarrollar sus propias potencialidades²³.

Se ha considerado que dos elementos identifican este movimiento: el vínculo de solidaridad entre las partes y la conciliación de sus intereses²⁴. El solidarismo es una doctrina que exige el cumplimiento de los principios de lealtad, solidaridad y buena fe al afirmar la obligación que tienen las partes de colaborar en sus acuerdos²⁵. Adicionalmente, se ha sostenido que el solidarismo reposa en las ideas de la función social que tienen los contratos y en la búsqueda del equilibrio contractual²⁶.

Desde una perspectiva solidarista, se ha considerado que la función social del contrato está relacionada con el vínculo de solidaridad entre las partes; el contrato debe ser un mecanismo de colaboración en virtud del cual los contratantes deben actuar dentro de unos parámetros de equilibrio²⁷.

La idea de colaboración entre los contratantes encuentra un fundamento importante en los desarrollos del principio general de la buena fe. En virtud de la función integradora de este principio, se entienden comprendidos dentro del contenido del contrato ciertos deberes aun sin haber sido expresamente pactados por las partes. Entre estos deberes, colaterales o secundarios de conducta, se encuentran los deberes de información, lealtad, confidencialidad, consejo, protección y coherencia, entre otros²⁸. Autores italianos como Betti²⁹ o Bianca³⁰ evidencian la relación entre solidaridad y buena fe precisamente por las exigencias del recto obrar contractual y el deber de cooperación entre las partes³¹.

Otra forma de entender la función social de los contratos va más allá de la colaboración que se deben los contratantes pues se refiere a la posibilidad del Estado de intervenir en los negocios de los particulares. En efecto, el Estado social implica, desde esta perspectiva, la posibilidad de que el Estado intervenga en la autonomía privada para promover el desarrollo económico y social, pues la voluntad de los individuos no puede alejarse del contexto social, lo que resulta claro en las condiciones actuales.

Resulta de gran relevancia para analizar la función social del contrato referirnos a la legislación brasileña. El código civil del Brasil consagra en su artículo 421 que "la libertad de contratar será ejercida en razón y dentro de los límites de la función social del contrato". Esta disposición ha sido muy discutida pues los alcances de la función social del contrato no son claros³².

El modelo de contrato que adopta la legislación brasileña, para algunos, es una cláusula general que exige que el contrato esté al servicio de la realización del principio de la socialidad, lo que implica que las relaciones del derecho privado, en diferentes oportunidades, pueden ser de interés para la sociedad en su conjunto, lo que justifica la intervención estatal³³. La directriz constitucional de la solidaridad social del derecho brasileño se proyecta en las normas de derecho privado desarrollando el principio de la socialidad³⁴.

Según Benetti Timm, la doctrina brasileña parece haber llegado a un cuasi consenso sobre el sentido de la función social del contrato que "consistiría en promover la solidaridad, corregir el desequilibrio de poder implícito en el contrato y distribuir el resultado económico de la relación entre las partes (justicia social)"³⁵. Este autor considera que esta visión se encuentra principalmente dentro del contexto de la sociología colectivista y solidarista de Comte, Durkheim y Tonnies³⁶, padres del movimiento solidarista.

En el derecho colombiano podemos encontrar el fundamento de esta función social de los contratos, en primera medida, en la consagración constitucional de un Estado social de derecho, así como en los principios de buena fe y solidaridad establecidos igualmente en la Constitución Política.

La doble perspectiva de la función social del contrato conlleva, por una parte, deberes de cooperación para los contratantes y, por otra parte, la posibilidad del Estado de intervenir en los contratos, lo que se ha reflejado en las decisiones de varios países al crear normas transitorias que apoyen a las personas que se han visto más afectadas con la pandemia³⁷.

Dentro de los deberes de cooperación de los contratantes encontramos que el deber de renegociar cobra un interés particular en el contexto de la pandemia. Recientemente se publicó en Colombia un artículo de opinión que afirmaba que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe un deber de renegociar³⁸. Creemos que esto no es cierto, pues el principio de buena fe integra al contenido del contrato el deber de renegociar las cláusulas pactadas por el acaecimiento de hechos sobrevinientes que provoquen un desajuste o desequilibrio económico en perjuicio de una o ambas partes sin que medie culpa³⁹. La solución ideal frente a esta situación siempre será la renegociación, porque son las partes del contrato quienes se encuentran en la mejor posición para regular sus intereses y conocen sus circunstancias particulares para ajustar el contrato poniéndose en el lugar del otro.

La pregunta que lógicamente se presenta frente a la anterior propuesta es: ¿qué ocurre si una de las partes se niega a negociar o no acepta una propuesta razonable y justa para ambas partes dadas las circunstancias especiales de cada una? Comparto la opinión de quienes consideran que la parte afectada podría pedir indemnización de perjuicios⁴⁰.

Ahora bien, con la crisis sanitaria mundial hemos encontrado que distintos ordenamientos han expedido decretos de emergencia en diversas materias, y en contratación privada la atención se ha fijado especialmente en el contrato de arrendamiento por el impacto social que genera y los principios que entran en juego.

Revisando el derecho comparado, vale la pena destacar los decretos del derecho español en materia de contrato de arrendamiento. Son decretos que si bien no pueden tener en cuenta todo el abanico de posibilidades que puede presentarse en las relaciones entre arrendador y arrendatario, sí tienen en consideración importantes criterios para regular diferentes supuestos. El Decreto 11 del 31 de marzo de 2020 se refiere a los contratos de arrendamiento de vivienda, mientras que el Decreto 15 del 21 de abril de 2020 se refiere a los contratos de arrendamiento de local comercial.

Sobre los contratos de arrendamiento de vivienda, el decreto español adopta medidas dirigidas a familias y colectivos vulnerables. La norma define criterios para determinar esa situación de vulnerabilidad y requisitos para su acreditación, entre otros, no se tiene en cuenta solamente la situación de una persona, sino que se analizan los ingresos de la unidad familiar.

La determinación de los mencionados criterios es muy importante, pues las circunstancias actuales no se pueden prestar para que personas que no presentan una vulnerabilidad especial tomen ventaja de la crisis para obtener beneficios injustificados.

El solidarismo ha tenido muchos detractores, desde quienes critican la doctrina por considerarla utópica hasta los que consideran que atenta contra la seguridad jurídica⁴¹.

Sin embargo, acostumbrados a despojar de humanidad a las relaciones contractuales, se necesitó una pandemia para recuperar la importancia de la solidaridad y la capacidad de reconocernos en el otro.

IV. Teoría relacional de los contratos

La teoría relacional de los contratos se introdujo por el profesor estadounidense Ian Macneil en la década de 1960 y ha evolucionado desde entonces⁴². Macneil desarrolló la teoría como una crítica a la teoría contractual clásica y neoclásica⁴³, que no encontró compatible con una porción considerable del comportamiento contractual que se evidenciaba en la vida real.

A. Derecho contractual clásico y neoclásico - La transacción discreta

El derecho contractual clásico englobaba el derecho de contratos del siglo xix, alcanzando su clímax en la obra de Samuel Williston, The Law of Contracts (1920), y en el Restatement of Contracts (1932)⁴⁴. Se caracterizaba por la idea de transacciones discretas, que son completamente independientes de cualquier otra relación pasada, presente o futura entre las partes⁴⁵. El derecho que regula las transacciones discretas se enfocaba de manera casi exclusiva en el momento que se produce el "consentimiento objetivo"⁴⁶, realzando así la "presentificación" (presentiation)⁴⁷. La teoría clásica restringe las fuentes de la interpretación del contrato y le atribuye un mayor valor hermenêutico a la comunicación explícita, formal y lingüística que a la comunicación implícita, informal y no lingüística⁴⁸. Adicionalmente, si la presentificación inicial no se materializa, el derecho otorga solo un número limitado de remedios y se rehúsa a habilitarlos en caso de producirse daños inesperados, produciendo así los efectos de una inejecución previsible en el momento de la formación del contrato⁴⁹. Si las circunstancias cambian en el curso de una transacción, la posibilidad de reacomodar el riesgo de pérdida entre las partes es muy pequeña⁵⁰, y no existe posibilidad alguna de compartir los riesgos a través de la cooperación⁵¹. En síntesis, el derecho contractual clásico se puede describir como "axiomático, deductivo, objetivo, estandarizado, estático, basado en la idea de agentes que no se conocen entre sí negociando en un mercado perfecto y en un modelo de actores racionales"⁵².

El derecho contractual neoclásico, que se encuentra en el artículo 2 U.C.C. y en el Restatement (Second) of Contracts⁵³, está basado estructuralmente en el derecho clásico. Sin embargo, lo modifica en algunos aspectos, especialmente al permitir la planeación para la flexibilidad de contratos de largo plazo⁵⁴, y también al permitir a las partes librarse de los efectos producidos por un cambio de circunstancias⁵⁵. Aun así, la meta del derecho neoclásico no es mantener unido el contrato, sino desarmarlo para distribuir las pérdidas de una manera más equitativa⁵⁶ que en el enfoque clásico del todo o nada. Dado un cambio eventual, el sistema neoclásico sigue buscando preeminentemente en el acuerdo original para responder cómo se deben ajustar los cambios de circunstancias⁵⁷.

B. La crítica de Macneil. La incrustación de los contratos discretos

La teoría relacional de los contratos reconoce que en las economías modernas existe un conflicto constante entre la demanda de estabilidad y la demanda de reacción al cambio⁵⁸. Siguiendo un enfoque de law-and-society, Macneil encontró que el derecho contractual tradicional representa un panorama de la contratación que no es realista⁵⁹. Por ejemplo, el concepto de una transacción completamente discreta es en la mayoría de -si no en todos- los casos una ilusión⁶⁰. Lo mismo puede decirse de la presentificación pura⁶¹. La razón es que, "en la vida real, incluso la más aparente transacción discreta está profundamente incrustada en las relaciones sociales"⁶². En el entendimiento amplio de relación presentado por Macneil, "cualquier estructura social común" establece "al menos los rudimentos de una relación por fuera de la transacción". Las relaciones ya han sido creadas por "un lenguaje común, un sistema de orden (lo que incluye derechos de propiedad y libertad), un sistema monetario y [...] un sistema legal que hace cumplir las promesas"⁶³. Así las cosas, una transacción completamente discreta solo puede ocurrir entre completos extraños que concurren incidentalmente y con la certeza de que nunca se volverán a cruzar de nuevo⁶⁴.

C. La teoría relacional de los contratos

Macneil precisa que la teoría contractual se informa de cuatro proposiciones centrales:

(1) Toda transacción está incrustada en relaciones complejas. (2) Comprender cualquier transacción requiere comprender todos los elementos de las relaciones que la rodean. (3) El análisis efectivo de cualquier relación requiere reconocimiento y consideración de todos los elementos esenciales de las relaciones que la rodean que puedan llegar a afectar significativamente la transacción. (4) Un análisis combinado del contexto de las relaciones y las transacciones es más eficiente y produce un producto analítico final más completo y certero que el que se produciría al iniciar un análisis no-contextual de las transacciones (traducción propia)⁶⁵.

La teoría contractual relacional se basa en la observación de que, en la realidad, los contratos no se crean integralmente en el momento de su formación. A menudo, las partes empiezan a ejecutarlos antes de acordar todos los términos. Además, a lo largo de su vida útil, los contratos se expanden y evolucionan⁶⁶. Esto es deseado y previsto por las partes, porque ven su contrato no como un medio para distribuir riesgos, sino como un medio para crear una relación recíproca. El aspecto relacional del contrato también informa su ejecución, que se lleva a cabo frecuentemente de acuerdo con el entendimiento de las partes y no según los términos expresos del contrato. Si existe incumplimiento de deberes contractuales, las partes van a (y esperan) resolver la disputa en sus propios términos en vez de hacer cumplir remedios contractuales. Por lo tanto, existe un consenso general en el sentido de que en la realidad el acuerdo de papel no refleja el acuerdo real, y de que las expectativas verídicas de las partes no se documentan en el acuerdo escrito⁶⁷. En resumen, la teoría relacional de los contratos⁶⁸ se puede caracterizar como "abierta, inductiva, individualizada, dinámica, basada en el paradigma de transacciones de actores que están en una relación en curso, pero no basada en la psicología de actores racionales"⁶⁹. Es una "imagen invertida" de la teoría clásica contractual⁷⁰, y un refinamiento de la teoría neoclásica⁷¹.

A pesar de que virtualmente todos los contratos son relacionales⁷², la teoría relacional de los contratos afirma que existe una subcategoria de contratos que se denominan contratos relacionales⁷³. La esencia de la teoría relacional recae entonces en los diez patrones y normas comunes del comportamiento contractual, que de acuerdo con Macneil son el fundamento de todo contrato:

(1) integridad de rol (requerir consistencia, involucrar conflicto interno y ser inherentemente complejo); (2) reciprocidad (simplemente entendida como el principio de recibir una cosa a cambio de algo que se ha dado); (3) implementación de planeación; (4) realización del consentimiento; (5) flexibilidad; (6) solidaridad contractual; (7) la restitución, dependencia y los intereses de expectativa (las 'normas vinculantes'); (8) creación y restricción de poder (la 'norma de poder'); (9) propiedad de los medios, y (10) armonización con la matriz social particular (patrones del comportamiento y normas supracontractuales)⁷⁴.

Con miras a reducir la sustancia misma del contrato relacional, Macneil introdujo la noción de un espectro de contratos, con un extremo discreto y otro relacional⁷⁵. Mientras el extremo discreto estaría basado en explicaciones de la teoría contractual clásica y neoclásica, el extremo relacional haría énfasis en explicaciones más contextuales y desarrolladas (relacionales)⁷⁶. No obstante, Macneil no ofreció una definición operable del término. Desde entonces en la literatura han existido múltiples intentos de definir qué es un contrato relacional, sin que a la fecha se haya encontrado una definición aceptada unánimemente y que tenga operabilidad legal⁷⁷. Algunas sugerencias incluyen como definición un contrato en el que las partes son "incapaces de reducir los términos importantes del arreglo a obligaciones bien definidas"⁷⁸, lo que "involucra no solo un mero intercambio, sino también un relacionamiento"⁷⁹, o que es "incompleto y su cumplimiento ocurre hasta cierto punto por amenazas de sanciones no legales"⁸⁰. Asimismo, "una relación de negocios de largo plazo que proveerá a ambas partes con rendimientos suficientes para continuar con la relación a pesar de periodos de adversidad considerable con obligaciones indeterminadas e implícitas de adaptación, cooperación y evolución de obligaciones de desempeño, que están hechas a la medida para alcanzar lo necesario para garantizar el éxito de la empresa"⁸¹. Resulta obvio que los contratos de largo plazo tienen una mayor probabilidad de cumplir con los criterios sugeridos, aunque la duración por sí misma no es necesaria ni suficiente para establecer un contrato relacional⁸². Equiparar contratos relacionales con contratos de largo plazo es una equivocación común⁸³. En realidad, todas las relaciones deben contemplarse -a saber, la cercanía de la relación y la complejidad⁸⁴ del contrato-. A pesar de la falta de una definición aceptada universalmente de los contratos relacionales, en gran medida se entiende su existencia como un hecho dado⁸⁵.

Después de su introducción a través de Macneil, los contratos relacionales se han analizado en la academia legal, sociológica y del law-and-economics⁸⁶. La investigación empírica formal (sociológica) del contrato relacional fue reconocidamente dirigida por Stewart Macaulay. Tras estudiar cómo los manufactureros se aproximan a los contratos legales y a la resolución de conflictos⁸⁷, Macaulay llegó a la conclusión de que en bastantes relaciones negociales de intercambio "prácticas relativamente no contractuales" son comunes⁸⁸. Aquí, el rol del derecho de contratos es en realidad mucho menor que el que asumió la teoría contractual tradicional⁸⁹.

En primer lugar, porque no existe planeación alguna, o, si existe, es muy poca⁹⁰, por lo que los vacíos contractuales se suplen con la costumbre⁹¹. En segundo lugar, cuando surgen disputas, las partes rara vez hacen uso de las sanciones del derecho contractual debido a sus consecuencias no deseadas⁹². La conclusión de que algunas transacciones se cumplen por sí mismas⁹³ es compartida ampliamente por la academia económica -no relacional⁹⁴-, mayoritariamente por la teoría de la elección racional sin costos de transacción y la teoría de juegos. Las partes se aferrarán al contrato y lo ejecutarán lo mejor que puedan solo si mantener su relación es más beneficioso que darla por terminada⁹⁵.

V. El derecho que regula los contractos relaciónales

B. La dimensión prescriptiva de la teoría de los contratos relacionales

No obstante la pretensión de la teoría de los contratos relacionales de ser descriptiva, esta sí da instrucciones prescriptivas respecto al análisis de los contratos relacionales. Existe una creencia general en la literatura legal y del law-in-society¹⁰⁷ en el sentido de que los contratos relacionales deben interpretarse de una manera distinta a los contratos discretos¹⁰⁸. El punto de partida del análisis contractual no debería ser los términos explícitos del contrato¹⁰⁹, sino la relación subyacente y los entendimientos implícitos -el contexto-¹¹⁰. Lo anterior dado que es probable que los problemas más significativos para las partes se encontrarán por fuera de los términos expresos del contrato¹¹¹. Los factores no escritos, no verbales, no comunicados, sirven como guía en la interpretación de dichos términos¹¹². Este enfoque es una clara antítesis del enfoque formalista y jerárquico de las teorías clásica/neoclásica de interpretación del contrato¹¹³. Permite que las cortes, en caso de circunstancias distintas, puedan crear términos que resulten justos ex post, cuando la parte que está en desventaja sufre pérdidas devastadoras al hacer uso de los remedios contractuales disponibles¹¹⁴. La teoría de los contratos relacionales también reconoce que cuando se redacta un contrato relacional existe una mayor demanda de flexibilidad en los términos o en el uso de vacíos¹¹⁵, de manera que el contrato pueda evolucionar a lo largo de su vida útil y pueda adaptarse a las circunstancias variantes en la medida de lo necesario. Si un contrato relacional se estructura en términos muy rígidos, fácilmente pierde su funcionalidad¹¹⁶.

C. El derecho de los contratos relacionales de lege lata y en la literatura

A pesar de que la teoría de los contratos relacionales ha tenido una amplia acogida en la literatura ("ahora todos somos relacionistas"¹¹⁷), sus implicaciones prácticas de lege lata son pocas. Ni el legislador, ni las cortes, ni la literatura han desarrollado un cuerpo normativo de derecho contractual relacional unilateralmente aplicable¹¹⁸. Existe evidencia que muestra que las cortes de common law han adoptado la teoría relacional de los contratos, pero es escasa y dispersa¹¹⁹. La literatura ha propuesto un número de reglas especiales -diversas y sin aceptación unánime- que se estiman aplicables únicamente y a todos los contratos relacionales¹²⁰. Entre ellas están el deber de renegociar de buena fe los ajustes de precios equitativos tras un cambio de circunstancias y el deber general de ejecutar de buena fe el contrato, lo que les permite a las cortes ajustar los términos del contrato de manera que una pérdida inesperada sea compartida por las partes, en vez de recaer en una sola de ellas¹²¹. Como estas reglas carecen de aceptación universal, todavía no existe un concepto general compartido del derecho contractual relacional¹²².

Sin embargo, y en un nivel más granular, ciertas áreas del derecho dan la impresión de adoptar los contratos relacionales. La estructura subyacente de estas áreas es relacional por naturaleza¹²³ y los contratos se informan por un nivel alto de complejidad e incertidumbre¹²⁴. Están incluidas "negociación colectiva, derecho laboral, derecho societario, pensiones, condominios, contratos de construcciones, leasing de computadoras, derecho de arrendamiento y derecho del consumo"¹²⁵, entre otras. Si bien esta lista puede ameritar una explicación dogmática más profunda¹²⁶, últimamente ha existido un desviamiento perceptible de ciertas subcategorías de contratos del derecho contractual general¹²⁷. No obstante, es cuestionable afirmar que el desarrollo de normas un tanto relacionales en estas subcategorías¹²⁸ pueda atribuirse a la teoría relacional en vez de a las necesidades prácticas. El efecto directo de la teoría relacional en el derecho contractual de lege lata hasta el momento ha sido mínimo¹²⁹. Quienes anuncian en una oración que "todos los contratos son relacionales, complejos y subjetivos" tienen que admitir que "el derecho contractual [.] no es nada de eso", sino "formal, simple y [.] clásico"¹³⁰.

VI. La teoría relacional de los contratos a la luz del COVID-19

La pandemia reciente ha hecho visible la constante tensión entre la demanda de estabilidad y la demanda de reacción al cambio, que la teoría relacional de los contratos intenta abordar. Consideramos que Macneil está en lo cierto cuando señala que existe una "estructura social común" que subyace a los contratos. La estructura social subyacente a los contratos afectados por los eventos que siguieron al brote de COYID-19 claramente incluía una economía libre de pandemia. Cuando se ve la manera tan amplia en la que la pandemia ha impactado un número cuantioso de contratos, se vuelve evidente una vez más qué tan cuestionable es el concepto de presentificación que tiene el derecho contractual tradicional. Resulta obvio que las partes no consideraron el evento de una pandemia mundial al momento de la formación del contrato. Además, buscar preeminentemente en el acuerdo original para responder cómo se deben ajustar los cambios imprevisibles producidos por la pandemia probablemente resultará devastador para una parte e inesperadamente beneficioso para la otra. Por lo tanto, la tercera proposición central de Macneil es cierta en tanto todos los elementos de las relaciones que rodean al contrato que pueden llegar a afectar significativamente la transacción deben ser tenidas en cuenta al analizar el contrato. Como lo prescribe la teoría relacional, al interpretar los contratos afectados por la pandemia las cortes tendrán que revisar el contexto -y, de manera consecuente, reconocer el impacto de la pandemia-.

VII. Evaluación

El recuento anterior de la teoría del solidarismo contractual y de la teoría relacional de los contratos muestra que existen caminos viables para enfatizar la función social y la realidad de los contratos. Ambas teorías pueden ayudar a informar un nuevo derecho contractual que ofrezca respuestas justas y flexibles a un incumplimiento causado por circunstancias extraordinarias e imprevistas, tal y como la pandemia actual. Ese cambio estructural está en mora de hacerse, y ello se demuestra por el hecho de que a la luz del coviD-19 varios países han tenido que adoptar una legislación ad hoc de emergencia para amortiguar las consecuencias que de otra manera habrían resultado devastadoras para las partes en desventaja en contratos de largo plazo. La pandemia ha visibilizado las tendencias asociales del derecho contractual. Repentinamente, se hizo palmaria la necesidad de hacer el derecho contractual más "justo", "social" y "equitativo". Sin embargo, parece obvio que estos principios deberían estar en el centro del derecho contractual en cualquier momento, y no únicamente en la hipótesis de una pandemia global. Aun así, fueron la cantidad masiva de contratos afectados por coviD-19 y las circunstancias sin precedentes lo que obligó a los legisladores a actuar.

Tras haber examinado la teoría del solidarismo contractual y la teoría de los contratos relacionales parece retador determinar cuál de las dos escoger como teoría que informe los cambios que deberían venir después de la reflexión. Es cuestionable si se puede escoger alguna, dado que el solidarismo es una teoría eminentemente prescriptiva, mientras que la teoría relacional es principalmente descriptiva. Adicionalmente, surge la pregunta de si la escogencia de una de las teorías sobre la otra traería beneficio alguno para la tarea que examinamos. Creemos que este no es el caso. Un examen más detallado revela una gran cantidad de puntos en común entre el solidarismo y la teoría relacional. Donde termina ese común denominador las teorías parecen complementarse una a la otra sin problema. Por lo tanto, puede resultar fructífero desarrollar una mentalidad inclusiva cuando se busca inspiración teórica/ filosófica para una revisión social del derecho contractual.

Al buscar semejanzas entre las dos teorías es notorio, primero, que ambas luchan por establecer qué es un contrato (teoría relacional) o qué debería ser (solidarismo), más allá de un intercambio entre partes que carecen de un interés social y negocian con estricta independencia. Ambas teorías enfatizan que un contrato es una institución utilizada por seres humanos que también hacen parte de una sociedad. Resulta ilusorio asumir que estas circunstancias no tienen (teoría relacional) o no deberían tener (solidarismo) una influencia en el contrato en sí mismo. Segundo, el solidarismo promueve la imagen del hombre como un ser social que como tal depende de otros; la teoría relacional se basa en el reconocimiento de que todos estamos inmersos en relaciones, lo que conduce a una dependencia.

Un tercer paralelo fuerte entre ambas teorías es la razón de su respectiva creación. El solidarismo surgió como una respuesta al excesivo individualismo en los contratos; la teoría relacional de los contratos se creó en respuesta al paradigma del contrato discreto del derecho contractual tradicional, el cual es bastante individualista. El cuarto y probablemente más obvio punto común entre ambas teorías es que la "solidaridad contractual" es uno de los diez patrones y normas comunes del comportamiento contractual de Macneil. De hecho, Macneil en repetidas ocasiones se refiere a la solidaridad contractual, por ejemplo, nombrándola como uno de los aspectos que la teoría relacional debe considerar. Quinto, mientras el solidarismo apunta a promover puntos de vista humanitarios, la teoría relacional permite cuando menos obtener conclusiones humanitarias. Revisando las áreas del derecho que se consideran "relacionales por naturaleza" y se han desarrollado en distintas subcate-gorías del derecho contractual -por ejemplo, derecho de arrendamiento y derecho laboral-, muestra que en estos campos la necesidad del solidarismo es apremiante.

Una sexta similitud adicional son las asunciones acerca de los deberes de las partes y el Estado (solidarismo) y las observaciones de la conducta real de los contratantes (teoría relacional). La teoría del solidarismo asume un lazo de solidaridad entre las partes y una necesidad de reconciliar sus intereses. El solidarismo exige que las partes cumplan con los deberes de lealtad, solidaridad y buena fe al colaborar continuamente a lo largo de la vida útil del contrato. Así, las partes tienen varios deberes de cooperación, uno de ellos siendo el deber de renegociar, como se argumentó anteriormente. Según el solidarismo, el contrato también tiene una función social, que puede ser entendida como la potestad de intervención del Estado. Las observaciones sobre la teoría relacional de los contratos que ha hecho la academia del law-and-society muestran un panorama muy similar al de estas reglas y deberes prescritos por el solidarismo. Los estudios de Macaulay muestran que existen casos en los que la solidaridad es una práctica de las partes contratantes. Las partes tienden a aceptar concesiones y beneficios mutuos y, en caso de un incumplimiento, intentan acomodarse, en lugar de ejercer sus derechos, reconciliando así sus intereses. Lo anterior ocurre especialmente en relaciones de negocios de largo plazo. Las partes intentan mantener el contrato vivo y le son leales, aun cuando las circunstancias cambian. La renegociación parece ocurrir a menudo en la realidad, especialmente cuando las partes no acordaron todos los términos en el contrato inicial. Finalmente, la teoría relacional de los contratos también acepta una potestad del Estado de analizar el contrato y exige que la interpretación debe partir del contexto (que es relacional, y por lo tanto social).