A. Tesis 1: la consignación de salvedades o reclamaciones económicas debe hacerse al momento de suscribir prórrogas, suspensiones, contratos adicionales u otrosíes, so pena de transgredir el principio de la buena fe y en particular la teoría de los actos propios

Esta posición de la corporación se ha venido matizando con el paso del tiempo, lo cual se advierte con el uso de diferentes fundamentos jurídicos que se analizarán más adelante; sin embargo, y previo a la inserción del análisis correspondiente a la identificación de la sentencia fundadora, resulta pertinente indicar que luego de la promulgación y entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993², el argumento que se trató de implementar con el fin de preservar las condiciones de igualdad y equivalencia económica emanadas al momento de celebrar un contrato estatal se encontraba en el artículo 27 de la norma señalada, el cual previó las acciones que seguir, buscando restablecer la ecuación financiera de aquel mediante la suscripción de acuerdos que regularan las cuantías, condiciones, forma de pago de gastos adicionales y reconocimiento de costos financieros e intereses. Reza la norma: "[...] las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25 [...]" (cursiva agregada).

De ahí que el principal argumento, luego de la identificación de la sentencia fundadora³, fuera la aplicación del artículo citado, para tratar de justificar la oportunidad para dejar las constancias de insatisfacción, en los momentos establecidos por el Consejo de Estado, tales como adiciones, prórrogas, suspensiones u otrosíes, so pena de hacer inviable la reclamación económica que se pretendiera adelantar en sede judicial.

Pues bien, a partir de esa disposición se interpretó⁴ que las partes en un contrato estatal, al momento de suscribir acuerdos, tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., procuran superar las dificultades que se presentan en la ejecución del contrato, de forma tal que es ese el momento en el que deben proceder a presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades a que haya lugar.

Con base en lo anterior, y siguiendo las directrices expuestas por Diego López Medina, en su libro el El derecho de los jueces, y buscando representar de una manera gráfica el estado de la cuestión que se pretende abordar con este documento, se procederá con la explicación de la línea jurisprudencial que se puede apreciar en la gráfica anexa. El propósito de la graficación, tal como lo dice el autor señalado, radica en "la identificación de los patrones de cambio desicional a lo largo de la jurisprudencia. Así, por tanto, es posible encontrar patrones [...] donde el cambio, a pesar de ser radical se ha logrado incrementalmente mediante sucesivas reorientaciones de la línea"⁵. Así las cosas, procedemos con la explicación de la línea jurisprudencial, a partir de la sentencia fundadora.

Sentencia fundadora⁶: se atribuye como culpa del contratista el daño sufrido por este, pues decidió suscribir varios negocios, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica

La primera postura encontrada en el marco de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que en efecto no abordó el tema de una forma categórica, sino a partir de la estructuración de inferencias mostró los primeros vestigios de lo que supondría la interpretación del proceder del contratista frente a las reclamaciones económicas elevadas ante la administración, según lo dicho por la sentencia proferida del 23 de junio de 1992, exp. 6032⁷, en la cual se estableció: "No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. [...]".

Esta sentencia se erige en ser la primera en cuestionar el supuesto actuar omisivo del contratista frente a la suscripción de prórrogas durante la ejecución contractual. Por eso, la advertencia que se hacía de forma precedente, al interpretar dicha sentencia como una inferencia elaborada por la Sección Tercera, a partir del hecho desconocido hasta ese momento, consistente en la prueba de la alteración de la ecuación financiera del contrato.

En el caso señalado anteriormente, el contratista elevó una reclamación por la causación de unos impuestos que a su juicio no resultaban previsibles de cara a la ejecución del contrato estatal.

El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte [...] (cursiva agregada).

Los elementos reseñados en esta cita jurisprudencial serán el insumo principal objeto de estudio, para las providencias subsiguientes.

Sentencia hito¹⁰: se erige el principio de la buena fe como fundamento principal para justificar que el contratista eleve sus reclamaciones por desequilibrio económico en las oportunidades establecidas por el consejo de estado

Posteriormente, el Consejo de Estado introdujo el principio de la buena fe como fundamento para exigir al contratista la presentación de sus reclamaciones por desequilibrio económico del contrato en unas oportunidades, tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. Así mismo, se estableció que reclamaciones ulteriores, no consignadas en alguno de estos documentos contractuales, resultaban inadmisibles por contrariar los postulados señalados por la regla técnica derivada de la buena fe, denominada venire contra factum proprium non valet.

Así se señaló en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación el 31 de agosto de 2011¹¹:

[...] la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones [...].

Con base en lo anterior, y según el aparte que se señala a continuación, se considera que la providencia analizada ostenta el carácter de "sentencia hito", debido a que marca una pauta interpretativa en relación con los efectos producidos en virtud del actuar omisivo del contratista, de acuerdo con las oportunidades establecidas por la misma corporación para la consignación de reclamaciones por desequilibrio económico del contrato y señalando, al mismo tiempo, que dicho actuar vulnera los postulados de la buena fe objetiva y de la regla técnica derivada de ella, consistente en la prohibición de ir contra los actos propios¹².

[...] la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea "venire contra factum propium non valet", que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas (cursiva agregada).

Sentencia confirmadora de principio¹³: ratifica lo expuesto por las providencias precedentes y reivindica la aplicación del denominado "factor de oportunidad", para que las reclamaciones por desequilibrio económico no resulten imprósperas

La anterior postura fue reiterada por la sentencia proferida el 20 de octubre de 2014¹⁴, mediante la cual se afirma, de forma categórica, que para que cualquier reclamación económica sea viable, el factor "oportunidad" no la debe hacer improcedente, evidenciándose la clara imposición de la forma sobre lo sustancial¹⁵ en tratándose de reclamaciones económicas por desequilibrio financiero. Esta situación se justifica a partir de la misma óptica de la sentencia fundadora, es decir, dando aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993; allí se lee: "[...] para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente" (cursiva agregada).

Vemos de esta manera cómo el denominado 'Tactor de oportunidad" se erige como requisito fundamental, so pena de generar una pretensión extemporánea e inane, por resultar contraria a la buena fe contractual¹⁶.

De lo anterior se puede apreciar que no basta siquiera con comunicaciones que se dirijan a la Administración haciendo las reclamaciones económicas a que haya lugar; estos documentos pierden su efecto con la suscripción posterior de los modificatorios del contrato, en los cuales se omite la consignación de salvedad alguna.

Sentencia arquimédica¹⁷: se recopilan los argumentos referidos por las sentencias anteriores, siendo el criterio vigente de aplicación lo establecido por la regla de oportunidad para efectos de elevar reclamaciones por desequilibrio económico

En primera medida, resulta pertinente reiterar que la estructuración de la línea jurisprudencial se hizo con base en la técnica de ingeniería de reversa¹⁸ y la identificación del nicho citacional relacionado en la sentencia, que se entrará a analizar, la cual se configura como la última providencia en tratar el tema objeto del problema jurídico del presente trabajo; así las cosas, mediante sentencia del 29 de enero de 2018¹⁹ se recopiló lo dicho en sentencias anteriores en las cuales el "factor de oportunidad" resulta indispensable de acuerdo a la regla establecida por el Consejo de Estado y que se ha venido materializando en las sentencias estudiadas; allí se reitera y se señala lo siguiente:

[...] en atención al principio de la buena fe y a la regla de oportunidad que no permiten que una de las partes, en el momento en que espera el cumplimiento de la obligación debida, sea sorprendida por su contratista con circunstancias que no alegó en el tiempo adecuado, de manera que cualquier reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual [cursiva agregada].

Vemos de esta manera la forma a través de la cual el Consejo de Estado introduce, como elemento definitorio del factor de oportunidad, la imposibilidad de "sorprender" a la administración con circunstancias que no fueron alegadas a tiempo, esto es, en la suscripción de prórrogas, contratos adicionales, otrosíes. No obstante, pareciera, pues, que la alta corporación pasa por alto los términos de caducidad que prevé la Ley para que a través del medio de control de controversias contractuales el contratista pueda elevar en sede judicial las pretensiones que considere viables de cara la configuración de un desequilibrio económico.

Sumado a lo anterior, se omite la indicación respecto de la naturaleza jurídica y función legal que le asiste al acta de liquidación, para que el contratista, en virtud del derecho reconocido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, pueda consignar en dicho documento, las constancias de insatisfacción a que haya lugar.

Ahora bien: nótese cómo en la estructuración de los supuestos de hecho del "factor de oportunidad", la carga de dejar las salvedades se impone a las "partes" de la relación contractual, lo cual de suyo implica entender que dicha limitante, so pena de hacer inviable cualquier reclamación, también le aplica a la Administración de cara a adelantar cualquier reclamación o incumplimiento contractual contra el contratista. Lo anterior, claro está, cuando en las pretensiones de la eventual demanda no se encuentre la liquidación judicial ante el juez natural del contrato.

B. Tesis 2: la no consignación de salvedades o reclamaciones económicas por parte del contratista en la ejecución de contratos estatales, al momento de suscribir suspensiones, prórrogas, otrosíes o contratos adicionales, no significa renuncia al derecho y es viable la reclamación del perjuicio en un momento posterior

De acuerdo con lo establecido en esta tesis, la no consignación de reclamaciones o salvedades por desequilibrio económico del contrato en oportunidades concretas, tales como suspensiones, otrosíes, ampliaciones de plazo y contratos adicionales, no supone renuncia al derecho al restablecimiento del equilibrio económico. En efecto, mediante sentencia del 30 de septiembre de 1994²⁰ se indicó lo siguiente:

El hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de la obra, de común acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó, pues aparece claramente establecido en el acta que la suspensión tuvo como única causa el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del municipio.

Posteriormente, mediante sentencia del 9 de marzo de 2000, se reiteró lo que se había establecido en las sentencias de 30 de septiembre de 1994, en el siguiente sentido: "[...] no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él [...]"²¹.

Así las cosas, se puede inferir que de la jurisprudencia reseñada en la tesis 2 la Sección Tercera del Consejo de Estado determina que el silencio de las partes en el texto de un acta de suspensión del contrato impone al juez el deber de analizar quién fue el responsable de la respectiva suspensión, y si se llegare a concluir que fue por causa de la entidad pública contratante, se habrá de determinar consecuentemente los perjuicios causados con ello al contratista; deberes estos que fueron eludidos por la Sección Tercera, frente al análisis de la tesis que se hace.

Adicionalmente, y poniendo de presente uno de los elementos más importantes de la argumentación esgrimida por la alta corporación, que a propósito se pretende revindicar según lo expuesto en el presente escrito, se encuentra determinado por establecer que el silencio del contratista al momento de suscribir prórrogas, suspensiones u otrosíes no significa de suyo renunciar al derecho que le asiste, por ministerio de la Ley, de proceder como tal, ni mucho menos lo inhabilita para efectuar reclamaciones en un momento posterior, estando vigente hasta el año 2003²² la postura contraria a lo que se ha señalado en la tesis 1.

Así mismo, llama la atención, en las sentencias analizadas en la tesis 1, la forma como se pasa por alto el análisis de la naturaleza y pertinencia de consignación de salvedades, en el momento que la Ley prevé para el efecto, siendo el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la que otorga al contratista el derecho de la consignación de las mismas al momento de suscribir el acta de liquidación.

Pareciera que de acuerdo con la línea de razonamiento vigente establecida por el Consejo de Estado (tesis 1), no resultaría viable ni mucho menos sería efectiva la consignación de dichas reclamaciones únicamente en el acta de liquidación de cara a la posterior reclamación en sede judicial o administrativa, por resultar dicha actuación "contraria a la buena fe".

C. Tesis 3: el contratista no pierde su derecho a reclamar por el desequilibrio económico del contrato si no consigna sus reclamaciones durante la suscripción de prórrogas, adiciones, suspensiones u otrosíes; pero lo pierde si no hace lo propio durante la suscripción del acta de liquidación por mutuo acuerdo con la entidad²³

En la gráfica de la línea jurisprudencial se establece la relación de dos sentencias, una del año 2009 y otra del 2017, que se refieren a la naturaleza funcional del acta de liquidación, y por ende la viabilidad de que los contratistas efectúen salvedades al momento de su suscripción²⁴, con el fin de que estas puedan ser cuestionadas posteriormente en sede judicial.

Mediante sentencia del 22 de abril de 2009²⁵ se afirmó que la oportunidad última para que tanto contratista como entidad determinaran los débitos y los créditos a favor, así como la exposición de reclamaciones, era al momento de firmar el acta de liquidación; allí se dijo:

La normatividad contractual ha establecido la liquidación de los contratos estatales -de tracto sucesivo y de otros que así lo exijan- como la oportunidad que tienen las partes para determinar, definir, arreglar y conciliar todos los aspectos concernientes a su ejecución. De manera que allí se ajustan las cuentas y se determinan los débitos y créditos a favor y en contra de cada una de las partes. Por tanto, luego de que los contratantes establecen las obligaciones cumplidas o no cumplidas, y expongan sus reclamaciones, el acta de liquidación expresa las respectivas declaraciones [cursiva agregada].

Finalmente, y a modo de conclusión, se hace una síntesis de algunos aspectos que enmarcan el proceso de liquidación de un contrato estatal²⁶, y que a su vez se encuentran amparados por un manto legal, encontrándose que uno de ellos corresponde a que se proceda con los ajustes y reconocimientos económicos a que haya lugar al momento de la suscripción del acta de liquidación; allí se dijo: "[...] iv) la ley faculta a las partes para que, en la etapa de liquidación, de común acuerdo procedan a realizar los ajustes y reconocimientos económicos a que hubiere lugar y resolver las controversias suscitadas en el contrato, para declararse a paz y salvo por todo concepto".

Con base en lo anterior, se pone de presente el estado de la cuestión de la solución a los problemas jurídicos que se pretende abordar en el presente trabajo, relacionados con determinar si en el marco de la contratación estatal, un contratista que no ha manifestado la existencia del desequilibrio económico en los momentos establecidos jurisprudencialmente por el Consejo de Estado para el efecto, puede posteriormente exigir un restablecimiento del mismo sin que con ello transgreda sus propios actos y el principio de la buena fe; y si las reclamaciones que eleve el contratista por desequilibrio económico deben sujetarse a la formalidad prevista por el Consejo de Estado, so pena de transgredir el deber de información que le asiste a aquél. Lo indicado en precedencia, con el fin de dejar establecido el punto de partida para proceder con el ejercicio doctrinario y legal frente a la conveniencia de seguir dando aplicación a la regla técnica expuesta, sustentada en una cuestionable aplicación del principio de buena fe de forma generalizada en todos los casos abordados por la alta corporación.

A. Del principio de la buena fe objetiva y del "deber" de información que le asiste al contratista en el marco de las relaciones jurídico negociales

La Constitución de 1991 introdujo en su artículo 83 la denominada "cláusula general de buena fe", a través de la cual se estableció que "las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". A partir de ella se precisaron sus matices, por vías jurisprudencial y doctrinaria, respecto al ámbito de aplicación frente a visiones subjetivas y objetivas³¹ en lo que corresponde al contenido obligacional de negocios jurídicos contraídos por particulares y la Administración, donde la efectividad de las prestaciones se encuentra cobijada por dicho principio.

Así las cosas, "la buena fe [...] se torna bifronte, en atención a que se desdobla preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada buena fe subjetiva (creencia o confianza), al igual que en la objetiva (probidad, corrección o lealtad) [...]"³², teniendo claro que la buena fe subjetiva "denota un estado de conciencia, un convencimiento; y se dice subjetiva justamente porque para su aplicación debe el intérprete considerar la intención del sujeto de la relaciónjurídica, su estado psicológico, su íntima convicción; se trata por lo tanto de una idea de ignorancia, de creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular [...]³³. Esta perspectiva de la buena fe en el marco de nuestro ordenamiento resulta de aplicación inane a la luz de las directrices esbozadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, dado que el elemento "voluntad" ha sido relegado a un segundo plano, en lo que corresponde, por lo menos, a la conducta exigida al particular colaborador de la Administración en la ejecución de contratos estatales, la cual ha estado preponderantemente regida por los postulados de la buena fe desde su perspectiva objetiva³⁴.

Esta visión del principio de la buena fe "no supone la creencia o ignorancia que justifica un error -buena fe en sentido subjetivo- sino la aprobación de una conducta o proceder, según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes en una determinada circunstancia"³⁵; contrario sensu, exhorta a cumplir con ciertos estándares de conducta que ciertamente emanan de aquella, y que obliga a las partes a respetar en su esencia lo pactado, cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato, sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende, en buena medida, de la lealtad y corrección de la conducta propia³⁶.

De igual forma, respecto al ámbito de aplicación del principio de buena fe se debe indicar que "[...] debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurisprudencia, dicho principio está presente in extenso, además de que dicha presencia se caracteriza por su marcada 'intensidad', durante todas las etapas en comento [...]"³⁷ (cursiva agregada). Así las cosas, y siguiendo a la autora precitada, este principio debe estar presente desde las denominadas "tratativas previas" hasta la liquidación del contrato; lo anterior encuentra especial solidez, siguiendo a Hinestrosa, decir que la "buena fe como principio cumbre del derecho se vierte en la disciplina del contrato a partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebración del contrato, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va, inclusive hasta después de la terminación del contrato"³⁸.

Ahora bien: en lo que corresponde con el análisis del deber de información y de transparencia, específicamente en las dinámicas propias del contrato de obra, se mostrará cómo parte de la doctrina adhiere a la tesis vigente por el Consejo de Estado; tal es el caso de Dávila Vinueza³⁹, quien expresa que

[...] en lo atañedero a la mayor permanencia, resulta importante recordar que el mutismo del contratista cuando celebra con la entidad una suspensión, adición o prórroga enerva definitivamente cualquier éxito en una reclamación por el mayor tiempo tomado. Ello por cuanto al momento de celebrar el acuerdo debió precisar los costos que engendraban el alejamiento del factor tiempo, además de los valores por la ejecución de obras adicionales [cursiva agregada].

El autor argumenta que en virtud del deber de transparencia y de información, juntos derivados del principio de la buena fe, es menester que las partes aporten los insumos correspondientes para establecer el sendero por el cual van a transitar el cumplimiento de las prestaciones establecidas en los términos contractuales.

Sumado a lo anterior, el autor reflexiona sobre la viabilidad de alegar desequilibrios económicos cuando la causa de su presunta configuración es anterior a la suscripción de los contratos adicionales, ya sea en plazo o en valor. Para resolver el cuestionamiento planteado, el autor cita un aparte de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual esta corporación le brinda un papel preponderante al "silencio" y la "ausencia de información", como elementos que se constituyen en causa adecuada para alterar el sinalagma primigenio de la relación contractual: "[...] un contratante no puede quebrar la igualdad, ni tomar ventaja de la ignorancia del otro, especialmente si la ausencia de información de uno de ellos está originada en el silencio del otro que oculta información disponible, información que por ser esencial debe brindarse oportuna y cumplidamente"⁴⁰ (cursiva agregada).

Pareciera que el llamado deber⁴¹ de información al que hace alusión el Consejo de Estado, a modo de exigencia por parte del contratista, funda su naturaleza como una "obligación"⁴² sobre la cual su inobservancia trae consigo diversas consecuencias jurídicas, entre ellas, volver inviable cualquier reclamación económica en sede judicial o administrativa ante la omisión en la consignación de constancias de insatisfacción en los momentos establecidos por el Consejo de Estado. Así lo expresa Llobet Aguado, al hacer un estudio sobre la obligación de información en el marco de relaciones jurídico negociales:

La información, por su propio concepto y contenido, exige la presencia de dos personas: el informante y el informado. Cuando, además, estamos en presencia de una relación entre ambos, de la que se predica el nacimiento de una obligación de información, podemos hablar de un deudor de la información (quien debe suministrarla) [el contratista] y de un acreedor (quien puede exigirla) [la administración] de la misma⁴³ [cursiva agregada].

En consonancia con lo anterior, vemos cómo otro sector de la doctrina parte de la premisa según la cual el deber de información contractual es una obligación emanada de la buena fe⁴⁴, posición a la que adhiero, teniendo en cuenta que "[...] son deberes naturales del contrato y que por virtud de la fuerza integradora de la buena fe se entienden incorporados a él los deberes de la obligación de información, de lealtad, de trasparencia, de claridad, de diligencia, de vinculación del pacto celebrado atendiendo el interés de las partes, de cooperación, de solidaridad, de no contrariar los actos propios etc."⁴⁵. De esta manera se colige que en cualquier circunstancia del iter contractual es imperativo para el contratista cumplir con esta obligación emanada de la buena fe, lo cual a mi juicio se traduce en la posibilidad de poner de presente a la administración, reclamaciones económicas que no necesariamente se adecuan a las oportunidades que prevé el Consejo de Estado para el efecto.

Ahora bien: no atender la aplicación de la regla de oportunidad prevista por el Consejo de Estado implica que la compensación de los derechos de los contratistas queda supeditada a situaciones estrictamente formales, que no se compadecen ante la presencia de medios de prueba de cara a la reparación de daños que pudiesen configurarse ante situaciones comunes en contratos de obra, tales como la mayor permanencia en obra, que alteran de esta manera la ecuación financiera del contrato, dejando en situación de incertidumbre el cumplimiento del principio de reparación integral⁴⁶.

Conforme a lo anterior, se pone de presente la teoría de la buena fe objetiva y del deber de información aplicada por el Consejo de Estado, frente a la justificación esbozada en cuanto a la utilización de la regla de oportunidad mencionada en la línea jurisprudencial expuesta en la tesis 1; ahora bien: frente a la siguiente teoría empleada, esta es, el venire contra factum non valet, se entrará a analizar de forma sucinta algunos matices teóricos de esta regla técnica derivada del principio de la buena fe⁴⁷.

B. Venire contra factum proprium non valet ⁴⁸ : ¿qué derechos comporta la configuración de este principio?

Gran parte de la doctrina ha establecido que este principio guarda una íntima relación con los postulados que se desprenden de la buena fe, al considerar que alguien que altere su comportamiento súbitamente, cuando ha generado en un tercero determinada expectativa de conducta, está faltando a las directrices básicas de proceder que se esperan de un buen hombre de familia, en los términos expresados en el derecho común⁴⁹.

Pero veamos cómo alguna parte de la doctrina ha tratado el tema. Para López Mesa⁵⁰, el análisis nace a partir de lo que debe entenderse por la prohibición de ir contra los actos propios; comenta el autor que la idea es "simple": "nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros una expectativa de comportamiento futuro", y adicional a eso, introduce un elemento que no resulta de menor valía en el análisis que se desprende de los actos propios y es el actuar culposo o malintencionado de cara al cambio de comportamiento; más adelante dice: "La doctrina de los actos propios prohibe así la sorpresa, la volubilidad en el actuar y la emboscada, preservando el ámbito del litigio judicial, pero también el de las relaciones contractuales de los cambios bruscos de conducta, sean estos culposos o malintencionados"⁵¹ (cursiva agregada).

Siguiendo esta línea de razonamiento, y con el fin de atar la teoría de los actos propios con la regla establecida por el Consejo de Estado, en cuanto al denominado "factor de oportunidad", como se explicará más adelante, resulta notorio en varias de las situaciones de hecho analizadas por esta corporación la ausencia del elemento "culpa".

Ahora bien: el "acto propio", en sí mismo considerado en el marco del negocio jurídico, ha sido susceptible de diversos cuestionamientos, pero básicamente se encuentra determinado por las declaraciones de voluntad emanadas de las partes en relación con el objeto sobre el cual recae el vínculo, de ahí la expectativa de comportamiento que nace en la contraparte, dada la relación sinalagmática generada en virtud del perfeccionamiento del negocio. No obstante lo anterior y con el fin de ubicar la figura del "acto propio" en la dinámica del negocio jurídico, se tiene que alguna parte de la doctrina, como Ponce de León, ha definido la figura, de la siguiente manera:

Cuando una de las partes trata de apartarse unilateralmente de un negocio jurídico regular y válidamente celebrado, o cuando trata de desconocer o de dejar de observar la regla de conducta que ella misma se ha impuesto en el negocio, o cuando intenta ejercitar sus derechos o cumplir sus deberes sin respetar las prescripciones negociables, se dice que va contra sus propios actos. Va contra sus propios actos porque contradice lo que ella misma ha declarado. La declaración de voluntad, el negocio jurídico es su "propio acto" que no puede lícitamente desconocer⁵² [cursiva agregada].

Vemos, pues, cómo en palabras del autor resulta inadmisible tolerar el desconocimiento de la palabra empeñada de forma primigenia, situación que fácilmente puede trascender al ámbito de las tratativas previas, en las cuales se empieza a generar en las partes la expectativa en cuanto al cumplimiento de la conducta. En otras palabras, la inobservancia de los actos declarados válidamente a través de la autonomía de la voluntad o de la expresión del consentimiento pueden generar el incumplimiento de las obligaciones a cargo por una de las partes y de ahí, la apertura de posibilidades que brinda el derecho común, en relación con la aplicación de los medios llamados a dar cumplimiento al principio de reparación integral con el fin resarcir el daño.

Adicional a lo anterior, y con el fin de reafirmar la ubicación conceptual de la figura en comento en el presente aparte, como una regla técnica derivada del principio de la buena fe, resulta pertinente traer a colación lo expuesto sobre el particular por parte de Neme Villarreal⁵³, frente a las conductas que dejan ver la íntima relación entre el principio y la regla, así:

Esta regla posee una estrecha relación con la fuerza vinculante de los acuerdos, con el reproche de toda conducta dolosa, con la necesaria consideración del interés ajeno y con la exigencia de proteger la confianza generada en la contraparte, presupuestos estos que emanan de la buena fe, nutriendo la esencia de su contenido y, a su vez, constituyen los elementos estructurales de la prohibición de venire contra factum proprium [cursiva agregada].

Advierte la autora, de esta manera, los presupuestos a partir de los cuales se deben adaptar los patrones de comportamiento de las partes, observando el cumplimiento de la palabra empeñada (pacta sunt servanda), y a través de la demostración de conductas enmarcadas en la lealtad y honestidad negocial, con el fin de alcanzar los objetivos trazados por aquellas, desde los primeros acercamientos que dieron lugar a la concreción de la relación sinalagmática emanada de la autonomía de la voluntad. Lo anterior, so pena de las consecuencias jurídicas que se deriven de la conducta adoptada por ellas en el curso de la relación negocial, en apego a un deber de coherencia en el actuar, y por ende preservar la apariencia de un estado jurídico creado por la conducta de una de las partes que determina ulteriores pasos de la contraparte⁵⁴.

Y es en este punto donde resulta pertinente recordar los móviles que conducen tanto a la Administración como al particular a desplegar sus conductas hacia la realización de un negocio jurídico. Así, pues, tenemos que el interés preponderante que genera en el Estado la celebración de un contrato público está determinado por la satisfacción de un bien común, atendiendo entre otras cosas al mandato constitucional de dar cumplimiento a los fines del Estado; contrario sensu, el interés del particular está guiado por la obtención de alguna utilidad económica causada en virtud del mismo vínculo generado por la administración.

Al tener de esta manera los intereses de las partes establecidos desde el momento primigenio de la relación contractual, entran a operar los deberes de coherencia y rectitud derivados del principio de la buena fe y la prohibición de ir contra los actos propios. Estas reglas resultan desdibujadas al tratar de imponerlas como absolutas por la jurisprudencia, en lo que corresponde a los momentos en los cuales se debe proceder a dejar salvedades o constancias de insatisfacción por los desequilibrios económicos que se generan durante la ejecución del contrato.

A. Creación de una presunción de mala fe frente a la conducta del contratista del Estado

El Constituyente de 1991 introdujo en el artículo 83 de la Carta Política la denominada "cláusula general de buena fe", estructurada a partir del establecimiento de una presunción entre las dinámicas negociales de los particulares y el Estado: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas"⁵⁶.

Consideramos que este postulado constitucional irradia todas las actuaciones que se adelantan ante o con la Administración, incluso las que se generan en virtud de vínculos contractuales, pues es en la dinámica de ellas donde las expresiones de lealtad, confianza y ausencia de dolo marcarán el derrotero de cara al eventual cuestionamiento que se le llagare a hacer al contratista colaborador de la Administración. Sin perjuicio de lo anterior, y siguiendo a Neme Villarreal:

[...] debe tenerse presente que la administración no puede en ningún caso abusar de su posición en la relación contractual extralimitando su derecho a exigir el cumplimiento de determinados requisitos, abusando de las formalidades o de sus poderes dentro del contrato, como quiera que en todo caso la administración está sujeta a los postulados del principio de buena fe que no tolera este tipo de atropellos⁵⁷ [cursiva agregada].

No obstante lo anterior, vemos cómo la regla de oportunidad creada por el Consejo de Estado contradice el postulado constitucional señalado, al generar una presunción de mala fe frente al contratista por faltar al deber de información emanado ciertamente de la buena fe y ante la inobservancia de seguir las oportunidades para consignar las reclamaciones económicas o constancias de insatisfacción a que haya lugar, so pena de que las mismas sea inanes de cara a una reclamación ulterior. Así lo señala Álvarez Contreras, abordando la misma problemática, de la siguiente manera:

Son las circunstancias del caso, vistas cada una en su contexto, las que deben ser tenidas en cuenta para concluir que el contratista ha perdido su derecho por infringir los postulados de la buena fe. Abstraerse o prescindir de ellas, analizando aisladamente una sola de las piezas de la relación contractual, conduce, en la práctica a la creación de una presunción -que se hace irrefragable- de mala fe del contratista que no consigna sus reclamos en las suspensiones o adiciones de plazo, lo cual violenta importantes principios constitucionales [artículo 83, Constitución Política]⁵⁸[cursiva agregada].

Lo que se pretende significar con lo expuesto anteriormente es que la ausencia de salvedades en los documentos contractuales modificatorios no siempre debe interpretarse por parte de la Administración como que ellas han quedado satisfechas para el contratista y bajo ese supuesto determinar que se ha creado una confianza en la entidad, que no habrá eventualmente reclamaciones; bien podría esta entrar a analizar el contenido de aquellas en un momento posterior como expresión garantista de la protección a la confianza legítima creada en el contratista a partir de la relación sinalagmática con ocasión del vínculo contractual. Sobre el particular, se considera necesario poner como ejemplo lo sucedido en el marco de la justicia arbitral⁵⁹, específicamente en el salvamento de voto efectuado por el doctor William Namén Vargas en el laudo arbitral que data del 10 de febrero de 2015 entre Confase S. A. contra el IDU y Transmilenio S. A.⁶⁰; allí se dijo:

[...] la celebración de un acuerdo entre el contratista y la entidad estatal sobre la suspensión o la prórroga del contrato, no la exime del deber de indemnizar los posibles sobrecostos imputables a su conducta e incurridos por el contratista ni priva a éste del derecho a reclamarlos cuando haya lugar a los mismos y se demuestren dentro del proceso. Luego, el acuerdo de las partes sobre la suspensión del contrato o la extensión de su plazo, simplemente constituye una herramienta para regular los efectos de la suspensión, pero no supone una renuncia tácita del derecho que le asiste al contratista respecto del reconocimiento de los sobrecostos en que haya podido incurrir como consecuencia de su mayor permanencia en obra. Cualquier renuncia en este sentido deberá ser clara y expresa" [cursiva agregada].

Además de reivindicar la tesis expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular de los años noventa, en cuanto a establecer que la omisión en la consignación de salvedades o constancias de insatisfacción en los documentos y momentos referidos no supone de suyo la renuncia al derecho⁶¹, Namén pone de presente la imposibilidad de que la entidad se exima del deber de indemnizar los hechos que resulten imputables a su proceder, siempre y cuando obre plena prueba que permita al operador jurídico tener los elementos de juicio suficientes para ver el daño irrogado al contratista.

Finalmente, y en cuanto a la buena fe, resulta necesario indicar lo expuesto a través del laudo arbitral del 31 de enero de 2017, con las mismas partes indicadas en el laudo referido de forma precedente, en el que se expuso: "[...] si no se ejercen las vías de arreglo directo durante la ejecución del contrato, y se guarda silencio, éste silencio no puede asimilarse a una conducta contraria a la buena fe contractual, ni pasa absolutamente nada para los intereses de las partes que se sientan afectadas con el presunto incumplimiento de la contraparte" (cursiva agregada).

Lo anterior teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano permite, en sede de liquidación, elevar las reclamaciones económicas a que haya lugar y por ende proceder eventualmente ante la administración de justicia para poner en consideración la existencia de un desequilibrio o alteración de la ecuación financiera del contrato.

Se colige, pues, que la forma de interpretar el "silencio" del contratista deber ser circunstanciado, lo cual supone que en ninguna circunstancia dicha conducta puede ser reprochada por contrariar el principio de la buena fe, prima facie, salvo que se pruebe la configuración de un perjuicio para el entidad; el silencio no puede interpretarse de una sola forma, salvo que la Ley así lo prevea, supuesto para que no tiene cabida en el ordenamiento jurídico colombiano.

B. Inobservancia del principio de reparación integral - el factor de oportunidad se erige como un límite a la reparación del daño

En el marco del derecho de daños, y más específicamente en el de la configuración de la responsabilidad civil⁶² como presupuesto para proceder a reparar los perjuicios antijurídicos causados al titular de un derecho lícito, se tiene que el principio de reparación integral se erige como el elemento transversal de aplicación frente a los daños causados, entendidos estos últimos como "[...] el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial"⁶³, o en su defecto y desde la perspectiva de De Cupis: "el nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable"⁶⁴. De cualquier forma, el enfoque que se pretende exponer en el presente acápite, supera el estadio del daño en estricto sentido al tenerlo como probado en alguno de los supuestos de hecho relacionados en algunas sentencias de la línea jurisprudencial expuesta, en las cuales se hace evidente el incumplimiento de la administración, generando situaciones tales como la mayor permanencia en obra de los contratistas, y por el contrario se sitúa en el escenario de la compensación o reparación a la que por ministerio de la Ley tendrían derecho estos últimos, al ser los titulares de situaciones jurídicamente protegidas por el ordenamiento jurídico y que han resultado menoscabadas por conductas de la administración. Ha establecido el Consejo de Estado sobre el principio de reparación integral que este "[...] orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido [...]"⁶⁵.

Se tiene, pues, que el enfoque de la aplicación del principio de reparación integral busca, principalmente, "volver las cosas al estado anterior" a la producción del daño. No obstante lo anterior, al privilegiarse escenarios de oportunidad para hacer viable posteriormente reclamaciones económicas, de acuerdo con la tesis vigente defendida por el Consejo de Estado, considero que el cumplimiento del principio de reparación integral se ve menguado y limitado frente a la protección efectiva del derecho sustancial, tal como se entrará a analizar en el punto subsiguiente.

C. Prevalencia del derecho formal sobre el sustancial - hacia un uso exacerbado de la regla de oportunidad que deja en un segundo plano el reconocimiento de las garantías legales con las que cuenta el contratista para hacer valer su derecho

En algunas sentencias analizadas en la línea jurisprudencial referida en el numeral 1⁶⁶ se pudo constatar que a pesar de la ausencia de salvedades en las suspensiones u otrosíes, existía prueba de las diversas reclamaciones que el demandante elevó a la Administración de manera previa, simultánea y posterior a dichos documentos, en relación con el desequilibrio económico del contrato. Estas comunicaciones se hicieron a través de diversos oficios remitidos a la Administración, que frente al análisis del caso se constituyeron en medios de prueba inocuos para la Sección Tercera del Consejo de Estado dada la omisión del contratista de proceder para el efecto al momento de la suscripción de las suspensiones, adiciones o prórrogas. Por lo anterior, se considera ligera y perjudicial la posición asumida por la alta corporación, para los daños potenciales de ser resarcidos, privilegiando la formalidad de los escenarios dispuestos para ello.

Así las cosas, el tratar de imponer como absoluta una regla jurisprudencial contentiva de un factor de oportunidad para efectos de consignar reclamaciones económicas, puede afectar y contrariar distintos preceptos constitucionales de orden público, como es el caso de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental (artículo 228 de la Constitución Política)⁶⁷.

En la misma vía se ha pronunciado la Corte Constitucional, al indicar que las formas en ninguna circunstancia deben representar una limitante para ejercicio pleno del derecho sustancial del acceso efectivo a la administración de justicia: [...] por disposición del artículo 228 superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización [...]"⁶⁸ (cursiva agregada).

Haciendo un símil frente a la aplicación del extremo rigor de las normas procesales referidas por la Corte Constitucional, respecto de la directriz de procedibilidad aplicada por el Consejo de Estado, esta última podría ser considerada la manifestación del exceso ritual manifiesto, pues, siguiendo a Mosset Iturraspe, la labor judicial, entre otras cosas, se encuentra enmarcada por la aplicación del principio de equidad, el cual se traduce en establecer que "[...] la interpretación integradora del Derecho de fondo se da de la mano con una labor judicial donde la 'verdad' tenga una franca prevalencia sobre el 'ritual'"⁶⁹.

De ahí la imposibilidad de que a la regla denominada "factor de oportunidad" pueda dársele un tratamiento de principio, y por ende no admita excepciones, si se tiene en cuenta que cada caso en su conjunto reúne unas características particulares. Tal es el caso de la sentencia indicada al comienzo del presente literal, en la cual se les restó valor probatorio a las comunicaciones enviadas a la entidad estatal reclamando el desequilibrio económico por no poseer la formalidad ya indicada de hacerse las reclamaciones en los momentos oportunos a juicio de la alta corporación.

Ahora bien: resulta pertinente en este punto traer a colación el tema de la justicia contractual, la cual se funda en el principio de equidad y que de forma principal apunta a que en el marco de la relación contractual se adopten medidas que resulten coherentes con los pactos prestacionales acordados. Así lo ha establecido Ordoqui Castilla, indicando que la autonomía de la voluntad de las partes al instrumentar un contrato:

[...] debe coordinar propuestas que respeten la justicia contractual pues sólo pueden y deben actuar de buena fe. En ocasiones los límites a la injusticia contractual parten de la vigencia de un "orden público económico", denominado específicamente de protección, que actúa adoptando medidas en favor y protección del débil en pos de una mayor justicia contractual⁷⁰.

En ese sentido, resulta ser la justicia contractual uno de los referentes principales sobre los cuales debe cuestionarse la premisa adoptada por el Consejo de Estado, de cara a las reclamaciones económicas que pretendan elevar los contratistas de la Administración en los momentos establecidos para ello.