"Título y modo": el pensamiento de Andrés Bello y el sistema traslaticio de la propiedad

MONJE MAYOROA, DIEGO FERNANDO; MONJE MAYOROA, DIEGO FERNANDO

doi:10.18601/01234366.n43.07

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Revista de Derecho Privado

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Rev. Derecho Privado no.43 Bogotá July/Dec. 2022 Epub Sep 03, 2022

https://doi.org/10.18601/01234366.n43.07

Derecho de bienes

"Título y modo": el pensamiento de Andrés Bello y el sistema traslaticio de la propiedad^{^*}

"Title and Mode": Andrés Bello's Thought and the Property Transfer System

DIEGO FERNANDO MONJE MAYOROA^**
http://orcid.org/0000-0002-6324-1675

^{^**}Universidad Católica de Colombia, Bogotá, Colombia; profesor. Doctor en derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Especialista en Derecho Comercial, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Contacto: dfmonje@gmail.com. Orcid: 0000-0002-6324-1675.

RESUMEN.

El presente trabajo investiga sobre los factores de influencia ideológica en la decisión de Andrés Bello (1781-1865) de proyectar en su modelo de Código Civil un sistema de "título y modo". Mediante el análisis de datos y fuentes primarias relacionadas con la formación intelectual como humanista de Bello, se utiliza el método deductivo para demostrar por qué decidió adoptar el paradigma causalista de transferencia de la propiedad, modelo que actualmente continua vigente en gran parte del continente americano.

PALABRAS CLAVE: transferencia de la propiedad; compraventa consensual; obligaciones

ABSTRACT.

The present work investigates the factors of ideological influence in the decision of Andrés Bello (1781-1865) to project a system of "title and mode" in his Civil Code model. Through the analysis of data and primary sources related to Bello's intellectual training as a humanist, the deductive method is used to demonstrate why it decided to adopt the causal paradigm of property transfer, a model that is currently in force in most countries of the American continent.

KEYWORDS: ownership transference; consensual trading; obligations

SUMARIO. Introducción. I. La formación filosófica y el pensamiento jurídico de Bello, el cimiento para la concepción de un sistema traslativo de la propiedad en el Código Civil de Chile. II. La coexistencia del ius naturalismo y del historicismo en el Código Civil chileno, evidencia de una armonización filosófica-jurídica en torno a la transferencia del dominio. III. El aporte de Domat y de Pothier en la perspectiva de Andrés Bello de adoptar la teoría del título y modo. IV. La trascendental contribución del método axiomático de J. G. Heineccius. V. A manera de epílogo. Referencias

Introducción

Actualmente es posible notar que los aspectos personales y los acontecimientos externos de la vida de Andrés Bello no han sido tan relevantes en la historia de la codificación de América, razón suficiente para que en este documento indaguemos sobre aquellos factores que probablemente más incidieron en su labor codificadora, con el fin de trazar un vínculo entre ellos y su decisión de adoptar la teoría causalista de transferir la propiedad.

En estos tiempos en donde algunos opinan que el Código de don Andrés es arcaico, resulta necesario reflexionar sobre su elección de escoger el método traslaticio del título y el modo, lo cual nos permitirá no solo percatarnos de su vigencia actual, sino que también podremos apreciar lo mesurada de su decisión y los múltiples sucesos que -uno tras otro- la fueron gestando.

Para lograrlo, se realiza un estudio de tipo deductivo y documental, mediante la selección de textos normativos y doctrinales que se analizaron con un enfoque histórico, con la finalidad de revelar o comprender mejor los hechos que posiblemente impactaron en la formación intelectual de Bello y que finalmente transcienden en el objeto de esta investigación. Se estima que examinar y profundizar en los supuestos que motivaron la adopción de la teoría del título y el modo en el Código Civil chileno, puede ayudar a la conservación de esta técnica frente a posibles decisiones de actualizar el derecho privado colombiano; esto en beneficio de una estabilidad jurídica.

I. La formación filosófica y el pensamiento jurídico de Bello, el cimiento para la concepción de un sistema traslativo de la propiedad en el Código Civil de Chile

Durante el transcurso de la vida de Andrés Bello (1781-1865) se logra identificar tres etapas de formación intelectual que enriquecieron sus conocimientos sobre la teoría jurídica: una base iusnaturalista católica "que admite las variaciones de las normas en atención a las circunstancias, al tiempo y al espacio", probablemente adquirida desde sus inicios como bachiller egresado de la Universidad de Caracas (1797-1800), la cual paulatinamente fue perfeccionando a lo largo de su formación académica autodidacta; una intensa formación utilitaria que aparentemente comenzó apenas llegó a Londres (1810) una vez estuvo en contacto con los trabajos del pensador Jeremy Bentham por intermedio de Francisco Miranda, etapa durante la cual Bentham se encontraba preparando un proyecto base de código para Venezuela; y en tercer lugar, pero no menos importante, su encuentro cercano con la escuela histórica del derecho, que pudo iniciar en su edad madura (1830)^¹.

Estas características de su formación jurídica las podemos percibir en la mayoría de actividades académicas que emprendió Andrés Bello. Por ejemplo, cuando dictó su cátedra de legislación universal (1829-1832) en el Colegio de Santiago y después en el Instituto Nacional de Chile; en sus clases de Derecho natural y de Derecho romano impartidas en su propia casa tras el cierre del Colegio de Santiago (1834)^²; a través de sus artículos publicados en El Araucano sobre "la combinación de la creencia en un Derecho Natural emanado de Dios y un realismo utilitario" al comentar la obra de José Ignacio Gorriti (1836)^³; en otro artículo publicado en El Araucano entre 1846 y 1847, titulado "Apuntes sobre la teoría de los sentimientos morales de Mr. Jouffroy", en el cual A. Bello expone la necesidad de encontrar un punto medio entre los principios racionalistas y utilitaristas^⁴; con la publicación de su texto Principios de Derecho de Gentes (1832)^⁵; en su manual inconcluso de derecho romano en el que expresa su simpatía por el historicismo (1848)^⁶, son una muestra entre otros varios escritos de prensa y libros de estudio, que nos permiten establecer la excelsa formación intelectual de Bello en las tres principales escuelas de pensamiento jurídico que imperaban en la primera mitad del siglo XIX: iusnaturalismo, utilitarismo e historicismo, las cuales substancialmente pudieron determinar la suerte del sistema de transferencia de la propiedad que quedaría plasmado en el Código Civil chileno (1855).

Cuando A. Bello llegó a Chile (1829), después de su larga estadía en Londres (1810-1829), se encontró con un panorama jurídico complicado en el país austral. Por un lado, las fuentes del Derecho privado eran confusas a causa de la multiplicidad de leyes de origen castellano medieval que en desorden se aplicaban y que de cierta manera eran consideradas obsoletas, tales como: el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes de Estilo y el Fuero Viejo de Castilla^⁷; situación que logra resumir el mismo Bello en un artículo publicado en El Araucano (1836): "Leyes sabias hemos tenido, es cierto, desde la dominación española, aunque exigían algunas reformas análogas a los adelantamientos del siglo y a nuestras actuales instituciones. Pero estas mismas leyes, diseminadas en vastos volúmenes, oscurecidas por el desorden, por las contradicciones y las innumerables glosas de los comentadores, no podían presentar una norma segura a los ciudadanos para dirigir sus acciones, ni a los jueces para decidir con acierto las cuestiones sometidas a su conocimiento. Era preciso salvar todos estos inconvenientes; era preciso purgar nuestra legislación de toda especie de trabas que coartasen la libertad civil, desnudarla de todas las contradicciones que ofuscasen los preceptos de la ley, sacarla del tenebroso laberinto de los comentarios, presentarla en cuerpos ordenados y reducidos que facilitasen su conocimiento a toda clase de individuos y que una rápida ojeada ilustrasen a los jueces en el ejercicio de sus importantes atribuciones. Todo esto es el objeto de la operación que el célebre Bentham ha designado con el nombre de codificación"^⁸.

Por otra parte, en ese entonces Chile, al igual que casi todas las nuevas repúblicas latinoamericanas, también afrontaba un escenario filosófico-jurídico agitado, debido en gran parte, por la pugna que protagonizaban la escuela del derecho natural racionalista implementada en el Código napoleónico, la cual postulaba que el Derecho debía construirse de manera artificial usando primordialmente la razón mediante el método deductivo, por lo que no se necesitaba tener contacto con la realidad^⁹; y en contraposición estaba la réplica de la corriente del historicismo jurídico liderada por el jurista alemán Savigny, que argumentaba que para construir adecuadamente el Derecho de una nación debían primar sus costumbres, relegando el excesivo uso de la razón que pretendía adaptar la realidad social^¹⁰.

Así pues, cuando Andrés Bello aceptó la tarea de preparar el Código Civil (1833), que lo ocuparía 22 años, muy seguramente se enfrentó, para lo que nos interesa, a un dilema que resolvió gracias a su amplia formación filosófico-jurídica y conocimiento de los cuerpos legales europeos que iban desde la codificación del derecho romano, realizada por el emperador Justiniano, la legislación colonial española y un conjunto de otros códigos civiles recientes como los de Baviera (1756), Prusia - Allgemeines Landrecht (1794), Holanda (1809), Austria - Allgemeines Bürcherliches Gesetzbuch (1811), las dos Sicilias (1813), Cerdeña (1837) y el de Luisiana (1804) -inspirado en el proyecto de Código Civil francés de 1800^¹¹-; además de haber estudiado juiciosamente el Código napoleónico junto con las obras de destacados jurisconsultos como Domat, Pothier, Jean Etienne Marrie Portalis y Friedrich Karl von Savigny^¹².

Este dilema radicaba básicamente en decidir si acoger el sistema vernáculo traslativo de la propiedad de origen romano heredado de las Siete Partidas en donde la compraventa era la causa que legitimaba la tradición, y que por ese entonces ya había sido perfeccionado por el jurista alemán Heineccius bajo el nombre de título y modo, teoría consagrada por primera vez en el Allgemeines Landrecht prusiano, seguido por el código holandés de 1809 y por el Allgemeines Bürcherliches Gesetzbuch austriaco, cuyo artículo 380 afirmaba que "no podrá adquirirse la propiedad sin título y modo legal de adquisición"^¹³; o adoptar la novedosa propuesta del Código Civil de Francia, en donde la propiedad se transfería por el solo consensu, técnica que se aplicó oficialmente en las naciones conquistadas por Napoleón Bonaparte.

Esta disyuntiva a nuestro juicio requirió que Andrés Bello tuviera que aplicar una solución armónica que implicara conjugar los principios filosóficos, bien sean los del ius naturalismo racional o los del historicismo alemán, en coherencia con el modelo traslativo de la propiedad que él decidiera acoger de cualquiera de los dos cuerpos legales que más cerca estaban a su disposición^¹⁴. Es decir, que si resolvía escoger la teoría causalista del título y modo proveniente de las Siete Partidas lo hacía bajo los postulados ideológicos del historicismo alemán de enaltecer las tradiciones vernáculas; en cambio, si se inclinaba por la técnica espiritualista francesa, debía ser en proporción con los ideales racionalistas^¹⁵.

Creemos que la decisión que tomó el codificador fue encausada particularmente por: (a) La preocupación que A. Bello pudo tener de proyectar un sistema de transferencia de la propiedad adecuado para las nuevas repúblicas latinoamericanas que, como Chile, necesitaban urgentemente de un ordenamiento civil lo más armoniosamente posible a su cultura jurídica y presente político^¹⁶, capaz de dar respuesta a las necesidades de organización que el país demandaba.

(b) La aparente prudencia de Bello de no dejarse deslumbrar por nuevas teorías, al declararse contrario de las "novedades, por muy hermosas que aparezcan, como ellas no sean absolutamente necesarias para asegurar el esclarecimiento de la verdad y el acierto en las resoluciones, porque estas novedades son siempre expuestas a inconvenientes de mucho bulto, y siempre o regularmente no pueden adoptarse sin graves perjuicios por la generalidad"^¹⁷. Lo cual permite suponer una simpatía de Bello por un derecho romano y un curtido método causalista sobrevenido de las Siete Partidas y aplicado en el derecho indiano^¹⁸, que a principios del siglo XIX ya se conocía como el de título y modo, frente a la novedosa técnica espiritualista acogida por Francia que hasta ese entonces debutaba oficialmente en el derecho civil codificado (1804). Esta apreciación se refuerza con otras palabras del mismo A. Bello (1836): "huir de teorías, que aunque pintorescas, no estén acreditadas por la práctica, y aún de adoptar la introducción de usos que, si en algunas naciones surten efecto, pueden muy bien hacer todo lo contrario en nosotros"^¹⁹. Sin embargo, creemos que esto no debe entenderse como una oposición de Bello a toda novedad, sino que lo que el sabio codificador tal vez sugería era que antes de introducir una institución nueva, con el fin de no experimentar decepciones, se debía examinar sus cualidades y las circunstancias de los pueblos en donde existía aquel establecimiento y las de aquellos en donde iba a aplicarse^²⁰.

(c) Si bien A. Bello era consciente de que la mayoría de los recientes códigos civiles europeos de finales del siglo XVIII y de la primera mitad del XIX estaban cimentados sobre los principios de la jurisprudencia romana filtrada en el Derecho medieval^²¹ y que aparentemente la percepción del fenómeno traslativo de la propiedad por parte de cada uno de estos códigos variaba según el grado de influencia de la corriente racionalista francesa o de la escuela histórica del derecho alemana, no por ello don Andrés B. en su sabiduría pretendió menospreciar a la ligera los valiosos aportes jurídicos sobre la materia, bien fueran emanados del Código de Napoleón (1804), principal ejemplo del pensamiento racionalista, o de las importantes contribuciones que se pudieran extraer principalmente de los códigos de influjo germánico que de cierta manera concordaban con los preceptos del historicismo liderados por Savigny^²² (p. ej., los códigos de Baviera - 1756, Prusia - Allgemeines Landrecht -1794, Holanda - 1809, Austria - Allgemeines Bürcherliches Gesetzbuch - 1811).

Es así que Andrés Bello, para poder beneficiarse de las múltiples y más recientes experiencias codificadoras europeas, evitando discriminar o excluir a cualquiera de ellas en razón a su inclinación filosófica, aparentemente tomó una posición ecléctica bajo el amparo del utilitarismo. Esta teoría ética desarrollada por el londinense Jeremy Bentham (1748-1832) encontró en Bello un creyente de sus postulados durante su prolongada residencia en Londres^²³, los cuales se logran resumir en que para conseguir la felicidad el hombre debe ser capaz de reconocer las cosas, acciones, instituciones o leyes que le son útiles para alcanzar el máximo bienestar en un número máximo de individuos^²⁴.

Con la anterior visión filosófica, es probable que Bello haya resuelto utilizar la mayor cantidad de cuerpos legales europeos sin importar en demasía su ideología, pero sí su coherencia con una legislación civil hispanoamericana enriquecida por una tradición jurídica fundamentalmente basada en el Derecho romano^²⁵, con el fin de construir un Código Civil actualizado que definitivamente alojara un sistema traslativo del dominio apto para Chile:

Nuestra República acaba ciertamente de nacer al mundo político: pero también es cierto que desde el momento de su emancipación, se han puesto a su alcance todas las adquisiciones intelectuales de los pueblos, que la han precedido, todo el caudal de sabiduría legislativa y política de la vieja Europa y todo lo que la América del Norte, su hija primogénita, ha agregado a esta opulenta herencia.

Todos los pueblos que han figurado antes que nosotros en la escena del mundo, han trabajado para nosotros [...]. Nos hallamos incorporados en una gran asociación de pueblos de cuya civilización es un detalle de la muestra. La independencia que hemos adquirido nos ha puesto en contacto inmediato con las naciones más adelantadas y cultas; naciones ricas en conocimientos, de que podemos participar con sólo quererlo^²⁶.

II. La coexistencia del ius naturalismo y del historicismo en el Código Civil chileno, evidencia de una armonización filosófica-jurídica en torno a la transferencia del dominio

Conocedor Bello de las raíces legales latinoamericanas y de las nuevas tendencias filosófico-jurídicas que lo rodeaban, es lógico aceptar que su pensamiento se proyectó en estructurar un Código civil compuesto de un armazón que en esencia alojara cuatro ingredientes básicos: los principios jurisprudenciales clásicos del derecho romano, el sustento filosófico del Derecho natural, la perspectiva del estudio histórico del derecho y el Derecho indiano^²⁷. Elementos que inevitablemente también tendría que asimilar el sistema de transferencia de la propiedad que Andrés Bello perfilara.

La evidencia del uso de estos ingredientes se puede notar en todo el Código civil chileno, no siendo la excepción el sistema traslativo adoptado por éste, en donde se combina una base conceptual ius naturalista con una tendencia historicista que termina concretando la adopción del sistema de título y modo sobrevenido del Derecho indiano.

Por ejemplo, en lo concerniente al pensamiento del Derecho natural se destaca principalmente: (1) Cuando Bello declara en su obra que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes" (art. 1545 c. c. chileno), reluce la influencia conceptual de la escuela del Derecho natural racionalista condensada en el Código napoleónico (art. 1134), con lo cual se enaltece el principio de la autonomía de la voluntad derivado, en ultimas, del pensamiento de Hugo Grocio en la que el consentimiento expresado por los contratantes se interpreta como "una simple abstracción dogmática inducida por normas legales"^²⁸, además de permitir concebir que el contrato es la máxima expresión del poder de la voluntad capaz, por sí solo, de crear la obligación de transferir la propiedad y consiguientemente también de extinguirla. (2) Otro caso palpable del influjo del ius naturalismo en la obra codificadora de Bello es la recepción del concepto de propiedad procedente del Código Civil francés^²⁹: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno" (art. 582 c. c. chileno); regulación que permite la adquisición y transferencia de la propiedad de pleno derecho.

Por su parte, la influencia del pensamiento historicista encaminado hacia un sistema causalista de título y modo se logra intuir al aceptarse sin titubeos en el Código Civil chileno que (3) el contrato y la convención son una de las fuentes vitales de las obligaciones (art. 1437 c. c. ch.), y que por lo tanto, (4) las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades de dos o más personas^³⁰; definiendo al contrato o convención como aquel acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1438 c. c. ch.)^³¹. (5) Otorgándole al contrato, bajo estos presupuestos, únicamente la facultad de crear, pero no de extinguir obligaciones, efecto último reservado solamente a los actos meramente convencionales como, por ejemplo, la tradición (arts. 670 y 675 c. c. ch.). (6) En consecuencia, Andrés Bello admirador del derecho romano^³², que por varios siglos se aplicó en América bajo la tutela de las Siete Partidas, definió el contrato de compraventa, siguiendo la línea histórica del derecho, como aquel acto que se perfecciona por el solo acuerdo de las voluntades y en el que "una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero [...]" (art. 1793 c. c. ch.); con lo cual las obligaciones del vendedor quedaron reducidas a dos: la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida^³³.

Con esto, la compraventa quedó configurada en el estatuto civil de Chile como un contrato consensual en virtud a que se perfecciona con el simple acuerdo de las voluntades, obligacional porque una vez perfeccionado nacen de este deberes específicos para cada uno de los contratantes que necesariamente deben cumplir so pena de vulnerar los derechos de su contraparte y, por lo tanto, incapaz de transferir por sí misma el derecho real de propiedad debido a que según el esquema causalista requiere del modo por tradición^³⁴.

En suma, Bello estructura un modelo traslativo soportado por la filosofía del ius naturalismo más que todo en los conceptos generales de propiedad y contrato esencialmente; pero desde el punto de vista práctico del método traslativo, con los parámetros de un sistema romano esbozado en las Partidas que se ha analizado en páginas anteriores^³⁵; y en Francia formulado por Domat y posteriormente desarrollado por Pothier^³⁶, en el que para transferir la propiedad, el contrato sostiene una relación de causa-efecto con la "tradición".

III. El aporte de Domat y de Pothier en la perspectiva de Andrés Bello de adoptar la teoría del título y modo

Múltiples doctrinantes de distintas épocas y regiones europeas contribuyeron a que don A. Bello elaborase su Código Civil, pero a nuestro juicio creemos que tres autores fueron los que específicamente más influyeron para que éste se convenciera en adoptar el sistema causalista de transferencia de la propiedad; debido a que tal vez sus obras eran populares, gozaban de una transcendencia intelectual, originalidad jurídica o porque sencillamente sus propuestas eran afines con la época y visión filosófica de Bello, y en contraste con la posición asumida por el Código Civil francés en materia de transferencia de la propiedad^³⁷.

Dos de estos connotados doctrinantes se hallan en Francia antes de la codificación^³⁸. El primero de ellos fue Jean Domat (1625-1696), insigne jurista simpatizante de la teoría del derecho natural racional y de la jurisprudencia romana quien, en su conocida obra titulada Las leyes civiles en su orden Natural (1689), expuso que el contrato de venta "[...] se perfecciona con el solo consentimiento, aunque la cosa no esté entregada, ni el precio satisfecho"^³⁹. Precisando después, al hablar sobre las obligaciones del vendedor, que "Las cosas se compran al efecto de tenerlas y poseerlas. De aquí es que la primera obligación del vendedor es entregar la cosa vendida, aunque el contrato no lo exprese"^⁴⁰; y al hablar de la entrega la define como "el traspaso de la cosa vendida á poder y posesión del comprador"^⁴¹; siendo su primer efecto "[...] que si el vendedor es dueño de la cosa, el comprador queda con el dominio irrevocable de la misma y con el derecho de gozar, usar y disponer de ella, mientras pague el precio, ó dé al vendedor una fianza, si este no quiere contentarse con la simple obligación ó promesa del comprador"^⁴². De esta forma, Domat describe a la compraventa como un contrato consensual que se perfecciona por el acuerdo de voluntades y que requiere esencialmente de la entrega o tradición de parte del vendedor, el cual debe ser el legítimo dueño, para que el comprador pueda convertirse en propietario genuino de la cosa vendida.

Luego Robert Joseph Pothier (1699-1772), siendo un poco más explícito, enseñaba en su Tratado del contrato de compraventa (1762), con una posición romano-clásica, que "La compra y venta es un contrato por el cual uno de los contraentes que se llama vendedor, se obliga para con otro á hacer que tenga libremente y como á dueño una cosa por cierto precio en dinero, que el otro contraente que se llama comprador, se obliga recíprocamente á entregarle". "He dicho que el vendedor se obliga á hacer que el otro tenga la cosa como á dueño; estas palabras que corresponden á las latinas, praestare emptori rem habere licere, encierran la obligación de entregar la cosa al comprador y la de defenderle después de la entrega, de cualquier instancia dirigida á impedirle la posesión de la cosa y el usar de ella como dueño; pero no encierran la obligación de transferir precisamente el dominio; porque no se obliga á hacerlo un vendedor que enajena una cosa creyéndose de buena fe su dueño por más que no lo sea: hactenus tenetur ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejusfaciat... Así es que, aun cuando el comprador descubriese que el vendedor no era dueño de la cosa vendida y que á consecuencia no le ha traspasado el dominio, mientras no se vea inquietado en su posesión y goce, no podrá por esto pretender que el vendedor no ha cumplido con su obligación." "Es en verdad de la esencia de este contrato que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador"^⁴³. El mismo autor nos define la tradición como aquella "[...] por la que se trasmite el dominio de una cosa de una persona á otra, llamada por los doctores, modus acquirendi dominio derivativus". "La tradición es la traslación que hace una persona á otra, de la posesión de una cosa, traditio est possessionis datio"^⁴⁴.

A tal efecto, resulta evidente que Bello coincide con la doctrina de Pothier. Simplemente hay que consultar, por ejemplo, las notas al margen hechas a los proyectos de 1847 y 1853, en donde no es mencionado en absoluto el Código Civil francés; pero, por el contrario, si es nombrado Pothier incontables veces^⁴⁵.

IV. La trascendental contribución del método axiomático de J. G. Heineccius

Pero al parecer el autor que en últimas más influyó en la decisión de A. Bello de adoptar la teoría del título y modo fue el jurista alemán Johann Gottlieb Heineccius (1681-1741) con sus obras sobre el Derecho romano, que se divulgaron ampliamente durante aquella época en América Latina, por encontrarse traducidas al español desde inicios del siglo XVIII^⁴⁶, y porque aparentemente Bello percibió que en el texto llamado Elementos del Derecho romano según el orden de las Instituciones (1733) de este autor, confluían acentuadamente los ingredientes que él buscaba: la teoría del derecho natural racionalista, el estudio de las Instituciones de Justiniano y el moderno uso pandectístico de tener en cuenta el pasado histórico de los pueblos para elaborar las leyes de cada país^⁴⁷.

Andrés Bello, en su cátedra de Derecho romano, enseñó a sus estudiantes las Instituciones y el método axiomático propuesto por Heineccius mediante el cual se trataba de explicar los principios de la jurisprudencia romana como "derivación lógica de sus propias concepciones fundamentales, como un cuerpo coherente de ideas"^⁴⁸. Es decir que el principal interés de Bello era el de inculcar, por medio de la educación jurídica: que antes de comenzar un proceso codificador se debería estudiar los principios del Derecho romano a fin de distinguir el camino más adecuado entre la multiplicidad de modelos legislativos presentes, y así poder disponer, después de la codificación, "de un recto criterio en la interpretación de los principios declarados en el código"^⁴⁹.

Aparte de la conformidad de Bello por el método axiomático, es importante destacar que para un amplio sector de la doctrina Heineccius fue quien terminó de perfeccionar la técnica del título y el modo extraída de un análisis de las Instituciones de Justiniano^⁵⁰. De allí, Andrés Bello acogió la tesis que denunciaba la diferencia entre el derecho de propiedad y la obligación, ya que en la teoría del título y el modo la causa del dominio es la tradición y la causa de la obligación es el contrato^⁵¹:

La causa del dominio es ó remota ó próxima: aquella se llama título hábil para transferir dominio, como la compra venta, el legado, la donación, la paga, la dote, el título pro suo y pro derelicto, la permuta, la transacción, la adjudicación; cuyos títulos dan inmediatamente derecho á la cosa, mas no dominio [...]. La próxima se llama modo de adquirir, e inmediatamente confiere dominio. [...] El solo título no da ningún derecho, á no ser que se siga la tradición ó cuasi tradición^⁵².

Así pues, se llegó a proyectar en el Código Civil chileno la hipótesis de que el dominio tiene dos causas: una próxima, por medio de la cual se obtiene instantáneamente el dominio; y una remota, por la cual una persona se convertía en propietario. "La causa próxima del dominio era la entrega de la cosa, mientras que la remota era la compra de la cosa"; siendo lo que las mantiene unidas, el hecho de que en la mayoría de los casos el contrato es la causa de la tradición^⁵³:

La tradición es un modo derivativo de adquirir, por el cual el dueño que tiene derecho y animo de enajenar, transfiere á otro por justo título una cosa corporal. De esta definición se deducen los siguientes axiomas: 1°. Que pueden darse en tradición las cosas corporales. 2°. Que deben entregarse por el dueño que tiene derecho de enajenar. 3°. Que no se transfiere el dominio si la entrega no se hace con ánimo de enajenar. 4°. Que por la entrega no se adquiere el dominio, á no ser que preceda título hábil para transferirlo^⁵⁴.

Para Heineccius la compraventa axiomáticamente era considerada "[...] un contrato consensual, por el que entrega una cosa por cierto precio". "No se trata de la venta de transferir el dominio, porque este contrato queda perfecto aun cuando no se transfiere el dominio, como sucede cuando se hace la compra á uno que no es dueño." "El comprador está obligado á pagar el precio, y el vendedor á entregar la cosa. De aquí es: 1°. Que si no se pagó el precio ó no se satisfizo al vendedor de algún otro modo, no pasa la cosa al dominio del comprador, aunque haya intervenido tradición, á no ser que se le haya vendido al fiado." "De lo que se sigue: 1°. Que el vendedor está obligado á la tradición, sin poderse eximir de ella aun cuando ofrezca lo que interese"^⁵⁵.

Sin embargo, no sobra advertir que Bello, consciente de las dificultades que implicaba tomar como única guía las obras de Heineccius^⁵⁶, y con el fin de despejar dudas de naturaleza interpretativa de la jurisprudencia, también se apoyó en los puntos de vista de distintas autoridades sobre la materia: Jacques Cujacius (1520-1590), Arnold Vinnius (1588-1657)^⁵⁷, y particularmente en Latinoamérica las Institutas de José María Álvarez (1777-1820), de amplia circulación durante el siglo XIX^⁵⁸.

V. A manera de epílogo

El estudio del contexto ideológico de don Andrés Bello nos permite trazar la huella de su pensamiento, su formación académica y extensa cultura, que hizo posible que uno de los intelectuales más sobresalientes de Suramérica nos heredara un acrisolado modelo de transferencia de la propiedad, que con el paso del tiempo ha demostrado su vigencia frente a los progresos económicos, tecnológicos y borrascas políticas de nuestro continente.

Su amplia biblioteca enriquecida por textos del mundo occidental que adquirió durante su estadía en Londres^⁵⁹, el estudio de la clásica legislación castellana y de los tratadistas de derecho francés e inglés, sus publicaciones Principios del Derecho de Gentes (1832), Principios de ortología y métrica de la lengua castellana (1835) y su libro de Derecho Romano extraído de Heineccius no solamente son pruebas de la ávida curiosidad intelectual de Bello, sino que también son testimonio de su mayor obra, el Código Civil de Chile, que requirió muchos años de trabajo y reflexión, y por lo tanto evidencia de su mesurada decisión de adoptar el sistema del título y el modo.

Los factores políticos, históricos, sociales y de la propia vida de Bello deben ser apreciados como elementos que influyeron en su trabajo. Por lo tanto, resulta evidente que el aspecto personal o individual tiene que ser valorado en la historia de la codificación de América.

Referencias

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* Para citar el artículo: MONJE MAYORCA, D. F., "'Título y modo': el pensamiento de Andrés Bello y el sistema traslaticio de la propiedad", Revista de Derecho Privado, n.° 43, julio-diciembre 2022, 161-183. DOE https://doi.org/10.18601/01234366.n43.07

¹DE ÁVILA MARTEL, A., La filosofía jurídica de Andrés Bello, Santiago de Chile, Jurídica de Chile, en Congreso Internacional "Andrés Bello y el Derecho", Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1982, 41-62. Véase también, VV. AA., La vigencia del Código civil de Andrés Bello: Análisis y prospectivas en la sociedad contemporánea, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019, 46 y ss.

²Además de estas cátedras es importante señalar la publicación titulada Principios de Derecho de gentes (1832) que luego fueron actualizados y modificados en su título como Principios de Derecho Internacional (1844). Y de igual importancia la publicación de las Instituciones de Derecho Romano (1843). En efecto, al parecer Bello en 1834, año en el que impartió sus clases de Derecho romano, dio inicio a sus reflexiones y discusiones sobre la codificación, e iniciaba también en privado el trabajo concreto del articulado para el Código civil, "esto es, estaba tomando el camino que lo conduciría de la expresión de la exigencia de una reorganización del sistema normativo, a la (re) construcción sistemática del Derecho también en el campo del Derecho civil, tal y como, de otra manera (solamente científica), había hecho en el campo del derecho internacional". Cfr., entre otros, SCHIPANI, S., Andrés Bello romanista-institucional, Caracas, La Casa de Bello, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Roma 10/12, 1987, 352-357.

³Citado por DE ÁVILA MARTEL, A., cit., 45.

⁴Ibid., 46.

⁵Idem.

⁶Citado también por DE ÁVILA MARTEL, A., cit., 50.

⁷Citado por PARDO, A., Andrés Bello y las Siete Partidas, Santiago de Chile, Jurídica de Chile, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1982, 237.

⁸Cfr. GUZMÁN, A., Para la historia de la fijación del derecho civil en Chile durante la República. La decisión de controversias jurisprudenciales como una de las operaciones codificadoras en el pensamiento de Andrés Bello, Santiago de Chile, Jurídica de Chile, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho, 1982, 205. En el mismo sentido, TAU ANZOÁTEGUI, V., Reforma y codificación en el pensamiento de Andrés Bello (1830-1839), Santiago de Chile, Jurídica de Chile, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho, 1982, 409.

⁹Cfr. DE ÁVILA MARTEL, A., cit., 43 y ss.

¹⁰Una vez más nos relata, DE ÁVILA MARTEL, A., cit., 50 y ss., que "en el período que va de 1840 a 1848 Bello conoció las Instituciones de Gayo y las obras de Savigny, en su traducción francesa. Esto le dio una visión nueva sobre la que debía ser la enseñanza del Derecho romano y por la vía de su interés en este campo, fue el primer jurisconsulto de lengua española que adhirió a la Escuela Histórica del Derecho. Sabemos que en 1848 tenía adelantada la redacción de un manual de Derecho romano en esa nueva tónica". "Dice Bello: La base original de todo derecho es la costumbre [...] Al principio la ley promulgada no hace más que prestar auxilio, donde el Derecho consuetudinario no se basta a sí mismo, o amenaza tomar una dirección torcida [...]".

¹¹Vid. de nuevo, CASTÁN VÁZQUEZ, J., El Código civil Bello, factor de unidad, Caracas, La Casa de Bello, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Roma 10/12, 1987, 337 y 338: "Esta fue [...] la visión genial de Bello. Saber tomar lo mucho que nos daba el Derecho romano y la legislación de las Partidas, sin desconocer los valiosos aportes del Código francés y de sus comentaristas, y los que brindan otros cuerpos legales que abarcan desde el Código sardo o el de Austria hasta el de Luisiana y tantos más [...]". Cfr. JAKSIC, i., La cultura y el problema del orden en la América Andina 1830-1880: la labor de Andrés Bello, vol. 5, Quito, Ecuador, F.B.T., Universidad Andina Simón Bolívar - Sede Ecuador, en Historia de América andina: creación de las repúblicas y formación de la nación, 1.a ed., 2003, 406 y ss.; y TAPIA R., M., Conmemoración del sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: un análisis de las razones de su celebridad, Santiago, Revista Chilena de Historia del Derecho, n.° 20, 2008, 47.

¹²"Bello tenía una copia de las siete partidas [...]" "Orden cronológico de los códigos (sobre unos artículos de la crónica judicial de El Mercurio)" "El código francés también estaba inspirado en el derecho romano, como sabía Bello por su examen de este documento y por la obra de expertos europeos como Jean Etienne Marie Portalis y Friedrich Karl von Savigny." Así lo confirma VELLEMAN, B., Andrés Bello y sus libros, Caracas, Fundación La Casa de Bello, 2.a ed., vol. 13 de Anexos a las Obras completas de Andrés Bello, 1995, 209 (citado por JAKSIC, i., cit., 301). Cfr., en general, GUZMÁN, A., El sistema y el vocabulario de la negocialidad jurídica en la codificaciones americanas, Valparaíso, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, n.° 19, 1997, 50-95: Andrés Bello estudió el tratado de Friedrich Carl von Savigny titulado System des heuttigen rómischen Rechts (1840-1849) por encontrarse traducido al francés (Traité de droit romain, trad. de Guenoux, Paris, 1851-1855, 8 vols, disponible en http://books.google.com.br/books?hl=es&lr=&id=5qK7PTLooasC&oi=fnd&pg=PR1&dq=+Traité+de+droitromain&ots=3C1i0E4oTz&sig=WtQmpGA41copvKaEX148ml77DZw #v=onepage&q&f=false, el cual cita constantemente Bello.

¹³Vid. sobre este particular a PÉREZ ÁLVAREZ, M., La compraventa y la transmisión de la propiedad. Un estudio histórico-comparativo ante la unificación del Derecho privado europeo, Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, Trabajo de Grupo de investigación CCGO6/HUM-0299, 2007-2009, 228.

¹⁴Cfr., por ejemplo, MONJE MAYORCA, D. F., El "solo consensu" y la teoría del título y el modo: un estudio sobre su parentesco y afinidad práctica para superar las diferencias teóricas, Bogotá, Temis, 2014, 67 y ss.

¹⁵Véase en relación con el tema, una vez más, DE ÁVILA MARTEL, A., cit., 56 y ss.; TAU ANZOÁTEGUI, V., cit., 113 y ss. Cfr. MURILLO RUBIERA, F., Andrés Bello y los orígenes del Derecho comparado, Santiago de Chile, Jurídica de Chile, Homenaje a Don Andrés Bello, 1982, 245 y ss.

¹⁶Sobre el particular se cuestiona TAPIA R., M., cit., 55 y 56: "¿Pero Andrés Bello quiso realmente que su Código Civil tuviera una circulación internacional? Al respecto, pareciera que no se puede dar una respuesta afirmativa categórica. Por una parte, Bello conocía bien los ideales de la escuela racionalista y los propósitos de la Ilustración, que conducían a concluir que el Código Civil, tributario de la razón universal, estaba llamado a aplicarse a todos los pueblos. Además, Bello apreciaba el derecho romano que se encontraba integrado en el derecho español. Este derecho era un derecho común a todos los hispanoamericanos (la "razón escrita") y quiso conservarlo en el Código civil. Pero, por otra parte, Andrés Bello insistió, influenciado [...] por el pensamiento de Montesquieu y de Portalis, que las leyes están hechas para las costumbres de una Nación determinada y que son esencialmente históricas y parcelarias". Existen otras razones de la circulación internacional del Código civil de Bello: "[...] los países latinoamericanos compartían y costumbres y tradiciones provenientes de su pasado colonial, [...] el idioma común [...] , la estructura del Código civil chileno en un plan extraído del derecho romano que se enseñaba en las universidades latinoamericanas para enseñar Derecho y elaborar obras científicas [...] que constituía un método fácil para ser asimilado por los jueces en toda américa española e incluso portuguesa".

¹⁷Cfr. BELLO, A., Obras completas: Opúsculos, t. IV, Santiago de Chile, Nascimento, edición hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile, 1932, 202 (citado por TAU ANZOÁTEGUI, V., cit., 113).

¹⁸BELLO, A., Derecho Romano, vol. XVIi, Caracas, Fundación La Casa de Bello, 2.a ed., 1981, 34 y ss.: "Las partidas son un trasunto de las Pandectas romanas". Esto lo señaló también explícitamente Bello en el mensaje presidencial que presentaba el proyecto de ley del Código chileno; Vid. Mensaje Código Civil, Santiago, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1855, disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1080094. El interés académico del codificador chileno por las Partidas también se logra corroborar en BELLO, A., Epistolario, Caracas, Fundación La Casa de Bello, vol. XXV, 1984, 59 y 60, en donde con urgencia le pide a su amigo José María Blanco White una copia de una ley de éste importante texto legal castellano. Vid. sobre este asunto comentarios de JAKSIC, I., cit., 300. Por su parte STEGER, H., Derecho romano y modelo universitario de Andrés Bello, Caracas, La Casa de Bello, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Roma 10/12, 1987, 180, manifiesta que "Andrés Bello recurre muy conscientemente a la fuerza acomodativa de las Siete Partidas cuando se trata de desarrollar los fundamentos jurídicos de los nacientes Estados de la Independencia. El mismo narra que acostumbra leer las Partidas después de las comidas «como se toma un digestivo»".

¹⁹BELLO, A., Obras completas: Opúsculos, cit., 190 y 191 (citado por TAU ANZOÁTEGUI, V., cit., 113).

²⁰Vid. TAU ANZOÁTEGUI, V., cit., 113.

²¹BELLO, A., CIT., XXVI. CFR. SCHIPANI, S., Cit., 352 Y Ss. A Su Vez Relata Jaksic, I., Cit., 302 Y 303, Que "Durante el importante Discurso Inaugural ante la Universidad De Chile, Momento en Que Bello ya Era Oficialmente Miembro de La Comisión Encargada de Redactar El Código Civil, El Rector hizo una elocuente Declaración de Apoyo A La Enseñanza Del Derecho Romano como «El Mejor Aprendizaje de La Lógica Jurídica y Forense» [...]".

²²Cfr. BELLO, A., cit., 27.

²³DE ÁVILA MARTEL, A., cit., 47 y ss.

²⁴Cfr., en general, STUART MILL, J., Utilitarianism, Forgotten books, disponible en https://www.forgot-tenbooks.com/en/books/Utilitarianism_10459307, 1939, 7 y ss.

²⁵ANDRÉS BELLO, cit., vol. XVII, pp. XIII-XVI y XXVI y ss. Cfr., entre otros, DE ÁVILA MARTEL, et al., Estudios sobre la vida y obra de Andrés Bello, Santiago de Chile, Universidad de Chile, 1973, 99 y ss.; SCHIPANI, S., cit., 16 y ss.; JAKSIC, I., cit., 301; HANISCH ESPÍNDOLA, H., Andrés Bello y su obra en derecho Romano, Santiago de Chile, Ediciones del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas, 1983, 115 y ss.; SCHIPANI, S., cit., 348; GUZMÁN, A., La sistemática del Código Civil de Andrés Bello, Caracas, La Casa de Bello, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, 1987, 326 y ss. En el mismo sentido, VV. AA., Estudios contemporáneos de Derecho privado. Responsabilidad civil,propiedad, contrato y obligaciones, Bogotá, Editores Woolcott, O., y Monje Mayorca, D. , Universidad Católica de Colombia, 2018, 123 y ss.

²⁶BELLO, A., Derecho Internacional, vol. X, 2.a ed., Caracas, La Casa de Bello, 1981, 8 y ss.

²⁷Explica LUIG, K., Gli elementa iuris civilis di J. G. Heineccius come modello per le Instituciones de Derecho romano di Andrés Bello, Caracas, La Casa de Bello, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Roma 10/12, 1987, 259 y 260: "1. Quanto a Heineccius come modello per Bello, si deve sempre tener conto del fatto che il diritto romano, nel sistema delle fonti del diritto, era soltanto uno dei tre elementi essenziali che formavano il diritto vigente del suo tempo: cioè il diritto romano, il diritto germanico e il diritto naturale".

²⁸TAPIA R., M., cit., 210.

²⁹Art. 544 c. c. de Francia: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos".

³⁰Únicamente en el proyecto inicial de Código civil, Bello introduce el art. 1615, que expresaba: "Las obligaciones nacen o de la Ley, o de los actos y declaraciones voluntarios del hombre, como el testamento, la donación, un contrato, la aceptación de una herencia o legado". Cfr. BELLO, A., Código civil de la República de Chile, vol. xv, t. II, Caracas, Fundación La Casa de Bello, 2.a ed., 1981, 381. Respecto al estudio de las fuentes usadas por BELLO en la concepción del modelo de título y el modo, consultar por ejemplo, AMUNÁTEGUI, C., Código civil de Chile - edición anotada y concordada con fuentes, Valencia, Tirant lo Blanch, 3.a ed., 2021, 198 y 470 ss.

³¹Como hecho anecdótico, en el proyecto de código de 1847 en su artículo 1.° se comenzaba diciendo: "Contrato es una convención por la cual [...]"; frase que posteriormente se suprimió, tal vez para evitar confundir las facultades creadoras y extintoras de la convención con la facultad estrictamente creadora obligacional del contrato. Cfr. BELLO, A., cit., 381.

³²Considera SCHIPANI, S., cit., 238: "Las Instituciones de Derecho Romano de A. Bello son, en primer lugar, la base y el fruto de una actividad docente [...]". Cfr. CASTÁN VÁZQUEZ, J., cit., 336; y LUIG, K., cit., 238-241.

³³BELLO, A., Código civil de la República de Chile, vol. XVI, t. III, 2.a ed., Caracas, Fundación La Casa de Bello, 1981, 633 y 648. Consúltese, sobre la discusión de sinonimia entre contrato y convención, el estudio de CARVAJAL, P., Arts. 1437y 1438 del Código civil. "Contrato" y "Convención" como sinónimos en materia de fuentes de las obligaciones, Revista chilena de Derecho, vol. 34, n.° 2, 2007, 289-302, disponible en https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000200004.

³⁴En los proyectos de código de 1842, título i, artículo 6; de 1847, artículo 6 y en el Proyecto de 1853, artículo 1619, decían: "El contrato es real, cuando, además del consentimiento, se exige, para que sea perfecto, la tradición de la cosa a que se refiere el contrato; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento". Cfr. BELLO, A., cit., 383. Sobre el particular y desde el punto de vista histórico de la yuxtaposición del título y el modo, véase GUZMÁN, A., Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana, Revista de Estudios Históricos-Jurídicos [sección historia del Derecho europeo], vol. XXIII, 2001, 209-367, disponible en http://rehj.cl/index.php/rehj/article/viewFile/337/323.

³⁵OURLIAC Y DE MALAFOSSE, J., Derecho romano y francés histórico, t. I, Barcelona, Bosch, trad. de Manuel Fairén, 1960, 446 y ss.

³⁶Cfr. GHISALBERTI, C., I romanisti francesi nell'opera di Andrés Bello, Caracas, La Casa de Bello, en Congreso Internacional: Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano, Roma 10/12, 1987, 275-283: "Fortemente influenzato dalla cultura del XVIII secolo e dalla codificazione francese come anche dalla Scuola storica tedesca, Andrés Bello che, per piü di venti anni lavorò alla redazione del Codice civile cileno, ha meditato sulla utilità della cultura giuridica antica. Dei tratti comuni avvicinano la codifi-cazione francese e chilena; si tratta di una immensa sintesi di tradizioni romane, canoniche e consue-tudinarie, diverse e complesse, sintesi preparata a Lungo dopo trasformazioni politiche profonde".

³⁷En el Código civil de Francia, son los actos jurídicos los que directamente provocan la adquisición del dominio, sin que sea necesario otro acto posterior de naturaleza dispositiva. Esto se observa en el libro 3.°, titulado "Des différentes manières don on acquiert la propriété", que es conformado por seis artículos.

³⁸Para mayor ilustración sobre los antecedentes y el modo de transferir la propiedad antes de la codificación en Francia, consultar CARBONNIER, J., Droit civil - les biens, t. 3, Paris, Presses Universitaires de France, 17.a ed., 1997, 200 y ss.; MONJE, D., El "solo consensu" y la teoría del título y el modo, cit., 9-34.

³⁹DOMAT, J., Las Leyes civiles en su orden natural, t. i, Barcelona, Imprenta de José Taulo, 1844, tít. II, Sec. i, n.° 2, 146.

⁴⁰Ibid., n.° 1, 148.

⁴¹Ibid., n.° 5, 148.

⁴²Ibid., n.° 10, 150.

⁴³POTHIER, R., Tratado del Contrato de Compraventa, Barcelona, Imprenta y Litografía de J. Roger, 1841, 5 y 6.

⁴⁴Vid. esta vez en POTHIER, R., Tratado del derecho de dominio de la propiedad, tomo VII, Librería de V. Suárez, 1882, n.° 193 y 194, 144 y 145. No obstante, es pertinente mencionar que, para algunos doctrinantes las fuentes de Bello pueden resultar más complejas de lo que aparentan. Es el caso del artículo 1545 del c. c. chileno, el cual denota un mayor influjo racionalista que el mismo artículo 1134 del Code. Aspecto que al parecer conduce a suponer que la fuente primaria en los dos códigos es el mismo Pothier. Confróntese el estudio de AMUNÁTEGUI, C., No siendo contra derecho ajeno: hacia la formulación de una teoría de las inmisiones en nuestro Código civil, Revista chilena de Derecho, vol. 36, n.° 3, 2009, 505-525, disponible en https://www.scielo.cl/pdf/rchilder/v36n3/art03.pdf.

⁴⁵Véase sobre el particular, BELLO, A., Obras completas: Proyectos de Código civil, vol. XI, Santiago de Chile, Pedro G. Ramírez, 1887, 493 y ss.; y BELLO, A., Obras completas: Proyecto de Código civil (1853), vol. XII, Santiago de Chile, Pedro G. Ramírez, 1888, 157 y 471.

⁴⁶Sobre el particular, BELLO, A., cit., 44-45: "Estas obras fueron reproducidas en gran número de ediciones y lo que tiene especial interés al tomar en consideración su uso por parte de Bello en la enseñanza del Derecho Romano, es que las más importantes de las obras de Heineccius habían sido traducidas al vernáculo antes de 1840: existían ediciones de la Elementa iuris civilis secundum ordinem institu-tionum en francés (1812) y en español (1836, 1852), de la Elementa iuris civilis secundum ordinem Pandectarum en español (1834), y especialmente de las Recitationes en español (1837, 1842, 1847, 1870, 1875, 1879)". En el mismo sentido considera SCHIPANI, S., cit., 358: "Parece que Bello tuvo una evolución de Vinnius primero, y al de Heineccius después; sobre este último trató ampliamente en el texto que llegó a nosotros y del cual quizás no podemos indicar con certeza cuándo empezó a redactarlo". Por su parte manifiesta ESCOBAR ROZAS, F., Estudios sobre el contrato en General. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002): El contrato y los efectos reales (análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano), Lima, ARA Editores, 2.a ed., 2004, 221, que "la teoría del título y el modo, tal como fue formulada por Apel y Heineccio, se convirtió en la primera manifestación del sistema de la unidad del contrato y, por qué no aceptarlo, en la primera manifestación de los modernos regímenes de transferencia de propiedad". Al respecto recapitula ESBORRAZ, D., Contrato y sistema en América Latina, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, 316-317: "Así, uno de los aportes más significativos que esta corriente del pensamiento jurídico moderno diera al tema que aquí nos ocupa lo encontramos en los desarrollos llevados a cabo por el jurista alemán Johann Apel (1486-1536), a quien se suele señalar como el primero en haber sistematizado la famosa teoría del titulus y del modus; distinguiendo, así, entre las nociones de ius ad rem y ius in re y aplicando, asimismo, las categorías filosóficas de causa remota y de causa próxima a las reglas sobre la adquisición del dominio en el Derecho romano. De ello deducía que mediante el titulus (v.gr. contrato de compraventa) se conseguía solo el «derecho a la cosa», motivo por el cual constituía la «causa remota» de la adquisición del dominio (es decir, la iusta causa traditionis); mientras que mediante el modus (v. gr. la tradición) se conseguía directamente el «derecho en la cosa», razón por la cual constituía la «causa próxima» de la adquisición del dominio (o sea, el modus adquirendi dominium)".

⁴⁷Cfr. LUIG, K., cit., pp. 261 y ss.: "Secondo la teoria generalmente accettata nel settecento in tutta l'Europa anche per Heineccius il diritto naturale occupa il primo posto nella gerarchia delle fonti diritto". "Nella Praefatio agli Elementa iuris civilis Heineccius non vede la necessità di giustificare la validità del diritto romano come diritto positivo nel campo del diritto privato del Sacro Romano Impero." "Cosí l'atteggiamento di Heineccius verso il diritto romano, come parte piü importante del diritto privato vigente in Germania, mi sembra avere in primo luogo le sue radici nella convinzione della superiorità culturale e dell'esemplarità dell'antica Roma per tutte le nazioni europee." "Questo principio ha per conseguenza innanzi tutto che la parte che vuole esperire un'azione nel foro può appoggiarsi al diritto romano senza prova specifica della sua validità; ed in secondo luogo che nel caso in cui una regola del diritto germanico sia notoria o provata dalla parte lesa, il giudice deve seguire in prima istanza il diritto germanico e soltanto nel caso di una lacuna di quest'ultimo, prenderà il Corpus iuris come base per il suo giudizio." "Como ho dimostrato, il diritto romano di Heineccius già al suo tempo era un po' antiquato e fuori moda perché separava dal diritto romano gli elementi moderni dell' Usus modernus che formavano parte del ius germanicum, ed anche perché non senti-va il bisogno di modificare il contenuto del diritto romano sotto l'influsso del gius naturale, a cui aveva dedicato un libro proprio. Cosí, sembra a prima vista sorprendente che il libro di Heineccius, non tanto per la scelta del diritto romano come tale, ma probabilmente per l'approccio specifico e il contenuto specifico del diritto romano di Heineccius, sia apparso a Bello come modello adeguato da seguire ancora nella metà dell'ottocento".

⁴⁸BELLO, A., cit., 47.

⁴⁹BELLO, A., CIT., 45 Y 47: "con semejante formulación, no sólo quedaba facilitada" (La comprensión del método axiomático) "por los estudiantes de derecho, sino que [...] se facilitaba la incorporación de las doctrinas expuestas en los sistemas del derecho natural y en los códigos modernos". Además, en el discurso de presentación del código civil ante el Congreso de Chile, el propio Bello Alude constantemente la fuente del Derecho Romano. vid. mensaje código civil, santiago, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1855, disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idnorma=1080094. sobre el particular expone SCHIPANI, s., cit., 357 y 359: "las instituciones de derecho romano de Andrés Bello, en primer lugar, son la base y el fruto de una actividad docente destinada específicamente a la preparación inicial del jurista". Bello defendió la enseñanza del derecho romano porque para él "es el origen y la fuente de todos los derechos. Primero se deben conocer los principios generales del derecho y pasar luego a las deducciones particulares".

⁵⁰Cfr., otra vez, LUIG, K., cit., 259 y 260; SCHIPANI, S., cit., 348; y CUENA CASAS, M., Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, Barcelona, Bosch, 1996, 42 y 43 [citada por FREDDY ESCOBAR ROZAS, Estudios sobre el contrato en General. Por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002): El contrato y los efectos reales (análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano), Lima, ARA Editores, 2.a ed., 2004, 220.

⁵¹Aspecto que se hace evidente en el mensaje del Ejecutivo al Congreso de Chile proponiendo la aprobación del Código civil, el cual fue redactado por el mismo Bello: "La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". Véase Mensaje Código civil, Santiago, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1855, disponible en https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1080094.

⁵²HEINECCIO, J., Elementos del Derecho romano según el orden de las Instituciones, Madrid, Imprenta de Don Eusebio Aguado, 1829, n.° 316, 111. Consúltese MONJE, D., El contrato de compraventa consensual. Vicisitudes de la fisionomía, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2015, 9 y ss.

⁵³Cfr. HEINECCIO, J., Elementos del Derecho romano según el orden de las Instituciones, Madrid, Librería de Don Miguel Olamendi, 1873, n.° 380 y 381, 119; y BELLO, A., cit., Libro segundo, título 1.°, 55: "[...] la tradición que es un modo de adquirir, por el cual el dominio de una cosa pasa de una persona a otra siendo entregada por la primera y aprehendida por la segunda". Sobre el particular explica ERNESTO C. WAYAR, Compraventa y Permuta, Buenos Aires, Astrea, 1984, 56, que "[...] la compraventa funciona como causa-fuente para la adquisición de derechos reales, es solo una causa mediata, puesto que, además de ella, tiene que intervenir otra causa-fuente (el modo), que tiene una inmediata finalidad traslativa". "En suma, la compraventa funciona como 'causa-fuente-remota' para la adquisición de derechos reales, ya que entre ella y la efectiva adquisición, hay que intercalar una segunda causa que funciona como 'fuente inmediata' de la mutación real". Cfr. ESCOBAR ROZAS, F., cit., 220. En concordancia, entre otros, ALONSO PÉREZ, M., Estudios de derecho de obligaciones homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez, t. II, Madrid, La Ley, 2006, 408 y ss.; y LACRUZ BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA F. DE A., LUNA SERRANO, A., DELGADO ECHEVERRÍA, J., RIVERO HERNÁNDEZ, F. y RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil III. Derechos Reales, vol. I, Madrid, Dykinson, 2.a ed., 2003, 183 y ss.

⁵⁴HEINECCIO, J., cit., n.° 380 y 381, 119. Principio asimilado por Bello, y que se encuentra plasmado también en el mensaje de presentación del Código civil: "La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable, que la inscripción". Consúltese, nuevamente, Mensaje Código civil, Santiago, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1855, disponible en https://www.bcn.cl/leychi-le/navegar?idNorma=1080094.

⁵⁵Vid. HEINECCIO, J., cit., n.° 898, 900, 910 y 914, 274 y ss.

⁵⁶Comenta SCHIPANI, S., cit., 365: "En cuanto a la obra de Heineccius, y su distanciamiento de las Instituciones de Justiniano, también Bello opinó, y además la doctrina señaló analíticamente la dependencia de su texto por aquel de Heineccius, y los aportes personales".

⁵⁷BELLO, A., CIT., 50 Y 51. En Conexión Opina Schipani, S., Cit., 358 Y 359: "En Todo Caso, El Texto no contiene Sino una parte del Trabajo: En efecto, es cierto que bello oralmente ampliaba, y sobre todo profundizaba, discutía, de una manera que variaba de año en año y con el estilo de anotaciones y amplios desarrollos, de relaciones y combinaciones de carácter constructivo y dogmático que partían de un texto base, preferiblemente axiomático. Esta otra parte del trabajo, que permaneció desconocida, no debe olvidarse al considerar el bello romanista y su obra, porque en ella expresaba su reflexión más compleja; se completaba su enseñanza". acerca de esta cuestión reseña ESBORRAZ, d., cit., 339 y 340: "cabe señalar sin embargo que la misma se había reafirmado en realidad -en ámbito romano-iberocas-tellano- de la mano de j. g. heineccius, cuyas recitationes in elementa juris civilis se convirtieron a fines del siglo XVIII Y Principios Del Siglo XIX En Un Auténtico Best Seller, Al Ser Empleadas -Conjuntamente Con Las Institutiones de A. Vinnius- Como Libro de Estudio en Las Escuelas De Leyes de las Universidades Españolas E Americanas (Incluso Luego de la Emancipación de las Colonias Hispanoamericanas) [...]".

⁵⁸Relata SARANYANA, J., Teología en América Latina: De las guerras de independencia hasta finales del siglo XIX (1810-1899), vol. II/2, Madrid, Iberoamericana, Fundación Universitaria de Navarra, 2008, 395 y ss., que "José María Álvarez, catedrático de la Pontificia Universidad de San Carlos, llegó a la cátedra de Instituta en 1806, y en 1818 se hizo cargo del rectorado de la universidad guatemalteca [...]. El ilustrado eclesiástico legó a la Universidad cuatro tomos en los que condensaba su curso de Instituta, que constituyen el primer tratado de derecho civil de la historia independiente de América". "José María Álvarez poco satisfecho del manual de Asso y Rodríguez, elaboró sus propios apuntes siguiendo «el orden de los títulos de la Instituta de los Romanos» y «las definiciones, principios y consectarios de las Recitaciones de Heinecio [...]»". "Es difícil determinar la influencia de la obra de José María Álvarez en el resto de América. Su publicación y su abundante difusión tuvo lugar en medio del ajetreado desarrollo político del siglo XIX. Sin embargo, es bastante elocuente el número de ediciones que se publicaron entre 1818 y 1854 [...] al haber sido escrita por un americano criollo, suscitó gran interés entre los juristas de las nuevas naciones y sirvió de apoyo para la transición jurídica del siglo XIX". En las Institutas de Álvarez la transferencia de la propiedad se sustenta en la teoría causalista del título y el modo siguiendo un método axiomático. La tradición se define como el único modo de adquirir derivativo, la cual puede ser "natural o simbólica (axioma 1°) y que "no se adquiere el dominio por la tradición si no precede título hábil para transferirlo, tales como donación, venta, legado" (axioma 4°). Cfr. ÁLVAREZ, J., Instituciones de Derecho Real de España, t. i, Madrid, Imprenta de Repullés, 1829, 164 y 165. Por su parte la compraventa es definida en las Institutas de Álvarez como "un contrato consensual por el que convienen entre sí los contrayentes de entregar una cosa determinada por cierto precio" (axioma 1°), siendo el fin de la venta la tradición de la cosa, pero ésta no es la que perfecciona el contrato, pues aun antes de que se verifique están obligados los contrayentes; y así la entrega es una parte de la obligación del vendedor y un efecto de la compra" (axioma 3°). Vid. también, ÁLVAREZ, J., Instituciones de Derecho Real de España, t. II, Madrid, Imprenta de Repullés, 1829, 63 y 64.

⁵⁹ BARRY L. VELLEMAN, Un texto inédito de Ricardo Donoso: "La biblioteca de Don Andrés Bello", Santiago, Cuadernos de Historia, vol. 41, Universidad de Chile, 2014, 189 y ss.

Recibido: 15 de Junio de 2021; Aprobado: 29 de Abril de 2022

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