I. La capacidad jurídica a partir del artículo 12 CDPD¹

El artículo 12 CDPD², siguiendo los preceptos del modelo social de la discapacidad, plantea que la deficiencia mental no puede ser entendida como un fundamento para limitar el ejercicio de derechos y permitir que un tercero sustituya la voluntad de una persona con discapacidad intelectual o psicosocial³. El cambio fundamental del artículo 12 recae en su segundo inciso, pues la norma es clara al plantear que la discapacidad deja de ser un motivo para excluir a la persona de la posibilidad de tomar decisiones jurídicamente vinculantes. Sin embargo, la norma no es clara acerca de si otras condiciones, que pueden estar estrechamente vinculadas a la discapacidad, podrían ser una razón válida para dicha restricción. En su Observación General n.° 1, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas (Comité CDPD) identificó tres criterios que se usan para la limitación de la capacidad jurídica de personas con discapacidad⁴: i) la restricción por condición, entendida como aquella en la que se restringe que la persona con discapacidad tome decisiones en razón de su diagnóstico de discapacidad (es decir, si la persona tiene esquizofrenia, el solo diagnóstico será suficiente para restringir su capacidad jurídica); ii) la restricción por resultado, entendida como aquella que restringe la capacidad en función de la "razonabilidad" de la decisión adoptada por la persona (así, si una persona vende un bien a un precio muy por debajo del precio del mercado, se podría argumentar que su capacidad debe ser restringida); y iii) la restricción por funcionalidad, entendida como aquella que se realiza a partir de un análisis sobre la capacidad de una persona para comprender las implicancias del negocio jurídico que va a celebrar.

En palabras del Comité CDPD, los tres modelos de restricción son discriminatorios por motivo de discapacidad y violan el artículo 12 CDPD⁵. No obstante, desde la academia se ha planteado que, en ciertos casos límite, la funcionalidad⁶ o el ries-go⁷ pueden ser asumidos como motivos válidos para la restricción de la capacidad jurídica⁸. Esto, sin embargo, como se planteará más adelante, no ha de ser entendido como una habilitación de sustitución de la voluntad. Antes que una sustitución deberá optarse por una actuación de acuerdo a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad.

El artículo 12.3 CDPD, por su parte, indica que las personas con discapacidad tienen derecho a los "apoyos para el ejercicio de capacidad jurídica". Estos se entienden como mecanismos para facilitar la formación de la voluntad de una persona al momento de tomar una decisión con relevancia jurídica. De acuerdo con Devandas, sus funciones son ayudar a: "a) obtener y entender información; b) evaluar las posibles alternativas a una decisión y sus consecuencias; c) expresar y comunicar una decisión; y/o d) ejecutar una decisión"⁹. De esta manera, los apoyos son quienes ayudarán a la persona con discapacidad a comprender la magnitud del acto jurídico que debe realizar y a actuar conforme a su voluntad y preferencias. En ese sentido, no deben confundirse con medidas de accesibilidad¹⁰ o ajustes razonables¹¹ en la comunicación¹². El que una persona sorda requiera un intérprete de lengua de señas para poder manifestar su voluntad no significa que dicho intérprete sea su apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. Considerarlo así implicaría trasladar la carga de la accesibilidad a la persona con discapacidad, que es un postulado contrario al espíritu de la CDPD.

Ahora bien, un asunto controvertido aún, y que está relacionado con la validez del criterio funcional para restringir la capacidad jurídica, es si la designación de apoyos debe ser siempre voluntaria o si cabe pensar en supuestos donde se pueda obligar a una persona a contar con un apoyo para actuar. En nuestra opinión, esta posibilidad resultaría razonable solo como excepción, cuando la persona con discapacidad necesita realizar un acto jurídico y no puede comprender la naturaleza del acto ni, por tanto, emitir una voluntad válida. Esto sería compatible con la posibilidad de determinar apoyos con diversa intensidad que ha establecido el Comité CDPD¹³ y que se manifiesta en las reformas peruana¹⁴ y colombiana del Código Civil¹⁵. En estos supuestos, sin duda, será el apoyo quien adopte y ejecute la decisión. Pero incluso en este escenario, la actuación del apoyo debe entenderse como diferente a la de un curador, pues su actuación no sustituirá la voluntad de la persona con discapacidad¹⁶. El apoyo, cuando obra en representación de una persona con discapacidad que no puede manifestar voluntad, deberá actuar conforme la voluntad o preferencias de dicha persona¹⁷. Esto es lo que indica, por ejemplo, el artículo 659-B c.c. peruano al establecer, en su tercer inciso:

Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto.

Finalmente, el artículo 12.4, referido a las medidas de salvaguardias, es probablemente el más oscuro de la CDPD, pues tiene una redacción muy escueta en el tratado y no ha sido objeto de una interpretación extensa por parte del Comité CDPD, en su Observación General n.° 1. No obstante, a partir de los desarrollos doctrinarios¹⁸, estas deben ser entendidas como medidas de protección frente al abuso que podrían experimentar las personas con discapacidad en el marco de la relación con su apoyo y de las posibilidades de su ejercicio de capacidad jurídica. Este abuso podría darse por el surgimiento de conflictos de interés entre la persona y su apoyo (por ejemplo, si la persona decide designar a su apoyo como heredero luego de que este la ha ayudado a realizar su testamento), o por situaciones de influencia indebida (por ejemplo, si la persona con discapacidad se niega inicialmente a firmar un contrato pero lo hace a partir de la insistencia de su apoyo y el desbalance de poder existente entre ambos, debido a que el apoyo es también su asistente personal)¹⁹. Por ello, al momento de realizar una designación de apoyos resulta necesario contar con medidas idóneas, proporcionales y que sean periódicamente revisadas, para evitar que estas situaciones de abuso sucedan.

II. La reforma peruana en materia de capacidad jurídica

El Decreto Legislativo 1384 es el instrumento normativo que implementa y desarrolla el artículo 12 CDPD en el derecho peruano a través de la modificación de diversos artículos del Código Civil, el Código Procesal Civil y la Ley de Notariado²⁰. La reforma presume la capacidad jurídica de todas las personas mayores de edad en los artículos 3^[21] y 42^[22] c.c. Además, eliminó los supuestos de incapacidad de quienes "se encuentren privados de discernimiento" (art. 43.2 derogado), "los retardados mentales" (art. 44.2 derogado) y quienes "adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad" (art. 44.3 derogado)²³, y consideró como persona con capacidad de ejercicio restringida a quien se encuentre en estado de coma y no haya designado apoyos previamente (art. 44.9).

La reforma también reguló un sistema de apoyos. De acuerdo con el artículo 659-B, los apoyos son "formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo". Así, podemos identificar tres posibles funciones de los apoyos en el Perú: i) facilitar la comunicación para la celebración de un acto jurídico; ii) comprender el acto jurídico y la consecuencia de este, y iii) manifestar la voluntad de quien requiere el apoyo.

Dada la redacción del artículo 659-B, debe tenerse presente que bajo ninguna circunstancia se estaría habilitando que esta tercera persona sustituya la voluntad de la persona, pues, de acuerdo con el Código Civil, los apoyos libremente elegidos no tienen facultades de representación, salvo que la propia persona con discapacidad así lo quiera²⁴. Es por ello que, en nuestra interpretación de la norma, las dos primeras funciones efectivamente aplicarían en el caso de estos apoyos voluntarios "libremente elegidos". La tercera función, sin embargo, creemos debe estar reservada solo al caso de los apoyos excepcionales, regulados en el artículo 659-E c.c., pues claramente en estos escenarios el apoyo debe indefectiblemente actuar con re-presentación²⁵.

No puede asumirse que, en el marco de una designación libre, el apoyo siempre puede interpretar la voluntad de la persona con discapacidad y representar a la persona con discapacidad, aunque esta manifieste una decisión diferente. Por tanto, consideramos que la interpretación correcta de esta tercera función debe ser que está referida a una designación de un apoyo excepcional (prevista en el artículo 659-E) o, en todo caso, a una designación anticipada (prevista en el artículo 659-F).

Por otro lado, a pesar de que la norma peruana establece dentro de las funciones del apoyo lo referido a las comunicaciones, es la segunda función del apoyo planteada en el artículo 659-B, esto es, ayudar a comprender el acto jurídico y sus consecuencias, la principal función del apoyo. Los apoyos en la comunicación pueden complementar las medidas de accesibilidad o ajustes razonables en la información, pero no juegan un rol determinante en la formulación de la voluntad, en la toma misma de decisión por parte de la persona con discapacidad. Es solo cuando el apoyo explica a la persona las implicancias de un acto jurídico que permite que la persona con discapacidad comprenda la figura jurídica y decida si desea ejecutarla o no.

Los apoyos libres, como señala el artículo 659-D, pueden ser designados a través de la vía judicial o notarial. En lo judicial, este proceso se denomina "reconocimiento judicial de apoyos y salvaguardias"²⁶. Aunque igual en esencia, en el caso de las notarías, el trámite se denomina "designación de apoyo"²⁷. Sin embargo, a más de tres años de aprobación de la norma, las notarías son renuentes a realizar designaciones de apoyo²⁸. Ello, sumado a los costos del trámite notarial, hace que la principal vía de reconocimiento de apoyos sea la judicial.

Ahora bien, como hemos adelantado, el Código Civil plantea una excepción a la designación libre de apoyos en su artículo 659-E, denominada "proceso de designación judicial de apoyos"²⁹. Estos apoyos excepcionales pueden ser designados cuando i) la persona con discapacidad no puede manifestar su voluntad frente a un acto jurídico y ii) requiere realizar dicho acto para garantizar sus derechos. Así, por ejemplo, si se trata de una persona que no puede emitir una voluntad, pero requiere someterse a un tratamiento médico, será necesario hacer la designación de un apoyo excepcional. Estos apoyos solo podrán ser designados en vía judicial e indefectiblemente cuentan con representación.

Estos apoyos excepcionales no pueden confundirse con la antigua curatela. El Código Civil es claro planteando regulaciones que llevan a afirmar que, incluso en la designación de apoyos excepcionales, no estamos frente a una curatela o incapacidad.

Así, además de haberse delimitado la procedencia de la designación a los dos requisitos señalados en el párrafo anterior, el artículo 659-E establece que la determinación de que se está frente a una persona que no manifiesta voluntad debe realizarse luego de que el juzgado haya "realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona" y le haya prestado "las medidas de accesibilidad y ajustes razonables", y solamente cuando esta designación "sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos". En ese sentido, la norma se aleja de una restricción de la capacidad por estatus o resultado, para acercarse más a una restricción por enfoque funcional. De esta manera, el diagnóstico de la persona o sus decisiones previas serán irrelevantes para determinar la viabilidad de la solicitud de apoyo excepcional. Solo importará si la persona puede comunicar (a través de un medio de comunicación tradicional o alternativo) una voluntad en relación con el acto jurídico determinado que debe realizar.

Por otro lado, el artículo 659-E señala que, de proceder la solicitud de apoyo, la designación no recae necesariamente en quien la solicita ni en un familiar. Por el contrario, los juzgados deberán elegir al apoyo o apoyos tomando en cuenta las relaciones de "convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco". En la misma línea, el artículo 47.2 añade que se elegirá al apoyo tomando en consideración "la trayectoria de vida, manifestaciones previas y preferencias de la persona con discapacidad o que se encuentre en estado de coma". Para ello, deberá realizar una audiencia con miras a poder identificar al apoyo idóneo³⁰.

Adicionalmente, tampoco se puede interpretar que en estos supuestos se habilita la sustitución de la voluntad. El mismo artículo 659-E establece que, "en todos los casos, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona, y atender a su trayectoria de vida". Esto quiere decir que, si bien el apoyo será designado con poderes de representación, no se espera que sustituya la voluntad de la persona con discapacidad según lo que crea conveniente. Por el contrario, su actuación debe ser conforme a la voluntad y preferencias manifestadas por la persona con discapacidad. Para ello, creemos que es fundamental que en el proceso de designación de apoyos se discuta en audiencia cuáles son la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad en relación con los actos para los cuales será designado el apoyo, a efectos de que queden plasmadas en la sentencia. De lo contrario no existiría un parámetro de control al apoyo, quien, pese a conocer la voluntad y preferencias de la persona, podría actuar de espaldas a ellas.

Finalmente, el Código Civil también regula a las salvaguardias, aunque, por varios motivos, es uno de los aspectos más débiles de la reforma³¹. En primer lugar, se planteó que los juzgados solamente tienen la obligación de establecerlas en los casos excepcionales³². Es decir, si acaso una persona acudiese para presentar una demanda de reconocimiento de apoyos y quisiera que el apoyo sea su familiar, quien juzga no podría establecer salvaguardias con respecto a los posibles conflictos de interés que podrían tener en casos de copropiedad, por ejemplo. Solo podría implementar las salvaguardias que la propia persona solicite, lo cual hace más complejo el problema, porque una persona difícilmente podría tener la capacidad para anticipar conflictos de interés o pensar en medidas para protegerse frente a casos de influencia indebida. En segundo lugar, si bien el artículo 21.3 del Reglamento³³ plantea qué medidas pueden adoptarse como salvaguardias, todas son medidas de supervisión posteriores. Esto es insuficiente porque no se estarían estableciendo medidas preventivas, como podría ser el restringir la actuación del apoyo en ciertos actos jurídicos donde sus intereses entraran en conflicto con los de la persona con discapacidad (por ejemplo, ante la posibilidad de que la persona con discapacidad done un órgano a un apoyo).

De acuerdo con la regulación peruana, las demandas de apoyo se tramitan ante el juzgado especializado en familia o mixto³⁴. En el caso de los apoyos libres, la decisión del juzgado queda consentida, mientras que en el caso de los apoyos excepcionales estas decisiones deben subir a consulta ante la corte superior³⁵. Adicionalmente, el Reglamento de Transición estableció que, si el juzgado encargado de ejecutar la decisión de interdicción no lo hacía de oficio, quienes se encontraban bajo sentencia de interdicción al momento de la emisión del Decreto Legislativo 1384 podían presentar una solicitud de restitución de capacidad jurídica³⁶. En el caso de los procesos de interdicción en trámite, los juzgados a cargo de dicho proceso debían reconvertir el proceso de incapacidad en uno de apoyos y salvaguardias y actuar según lo requerido por la persona con discapacidad³⁷.

En nuestra opinión, aun cuando consideramos que la reforma peruana está inspirada en el modelo funcional o competencial prescrito por el Comité CDPD, esta se alinea a los postulados del artículo 12 CDPD. La propia ex Relatora de las Naciones Unidas para los derechos de personas con discapacidad, Catalina Devandas, ha planteado que una de las funciones de los apoyos es ayudar a la persona con discapacidad a "obtener y entender información"³⁸. A nuestro juicio, esto implica que la comprensión del acto jurídico y sus consecuencias (como postula el artículo 659-B c.c. pe.) es requisito para emitir una voluntad válida en el derecho. Así, si el apoyo ayuda a que la persona comprenda la información es porque un cierto nivel de comprensión se requiere para ejecutar un acto jurídico. En esa línea, somos de la opinión de que el modelo funcional no debe considerarse discriminatorio ni incompatible con el artículo 12 CDPD. Finalmente, el espíritu de esta norma (y el mandato que implica para el derecho civil) es dejar de plantear la capacidad jurídica en términos binarios (capaz/incapaz) para pasar a identificar un amplio espectro de funcionalidades, que no estén condicionadas por un diagnóstico. Esto se verifica en la norma, aunque, como veremos a continuación, su equivocada comprensión y aplicación ha provocado el mantenimiento del statu quo de la incapacitación.

III. Más de lo mismo: los nombramientos de apoyo a nivel judicial en el Perú y el mantenimiento de un sistema de sustitución de la voluntad

A pesar de los avances legislativos en la región, son pocos los estudios sobre el funcionamiento de las reformas en capacidad jurídica³⁹. Al momento de redactar este documento, no existe ninguna evaluación sobre la aplicación de la reforma pe-ruana⁴⁰. En nuestro concepto, la misma promulgación de la norma es ya una forma de éxito, pues un año antes de la misma, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema determinó que la interdicción era compatible con la CDPD en tanto no se había establecido que "el que se declare a una persona incapaz absoluto o relativo implique la reducción de su capacidad jurídica o de goce"⁴¹. Sin embargo, la aplicación de la reforma de espaldas al marco normativo internacional en materia de discapacidad ha generado que este primer avance se estanque y la efectiva protección de derechos no se logre.

Dado que en la práctica son los juzgados quienes realizan la mayoría de nombramientos de apoyo, en este trabajo nos centraremos en el análisis de decisiones judiciales. No obstante, es una tarea pendiente realizar este mismo análisis con respecto a los nombramientos notariales⁴².

En el presente artículo se revisaron 34 resoluciones judiciales de apoyos firmes. Esto corresponde al 2.51% de las resoluciones de apoyo emitidas e inscritas en Registros Públicos⁴³. Este total, sin embargo, incluye tanto aquellas hechas en vía notarial como judicial. De las 34, formalmente 10 corresponden a demandas de reconocimiento de apoyos voluntarios (algunos a través de un proceso de restitución de capacidad jurídica de una persona bajo interdicción) y 24 a demandas de designaciones de apoyo excepcional, aunque, como veremos más adelante, la confusión respecto del tipo de proceso que debe llevarse a cabo es una constante.

Estas decisiones, hay que decirlo, son poco argumentadas. En general, es claro que se han redactado siguiendo una plantilla o formato predeterminado, y, más allá de que referencian innecesariamente todas las normas de la reforma del código, carecen de argumentos y motivaciones que expliquen las decisiones de los juzgados.

La metodología de acopio de información fue el muestreo probabilístico por conveniencia. Para ello elaboramos una base de datos de juzgados de familia a los que solicitamos nos hicieran llegar las decisiones de apoyo que hubieran emitido. A partir de las decisiones recibidas se ingresó al sistema de Consulta de Expedientes Jurídicos (CEJ) del Poder Judicial del Perú y se descargaron todas las resoluciones que hacen parte de dicho expediente. Los procesos analizados corresponden a 4 de los 34 distritos judiciales del Perú: Lima, La Libertad, Piura y Puente Piedra-Ventanilla⁴⁴. De manera paralela se trabajó una matriz de análisis para sistematizar la información de las resoluciones, que permitiera identificar si estos procesos están cumpliendo con el respeto de la voluntad de la persona con discapacidad, así como con las reglas procesales establecidas en la norma⁴⁵. Los siguientes son los números de expediente revisados. Para simplificar la redacción de este artículo, los casos han sido codificados.

Antes de pasar al análisis de aquellos aspectos que nos parecen relevantes para afirmar que el enfoque de sustitución de la voluntad se mantiene encubierto bajo la nomenclatura de "sistema de apoyos", nos parece pertinente hacer dos observaciones generales que, de alguna manera, también impactan en la hipótesis que buscamos demostrar.

La primera tiene que ver con la duración de los procesos. Aunque el Código Procesal Civil no estableció una duración máxima de los procesos de apoyo, los reconocimientos de apoyos voluntarios deberían ser procesos rápidos, pues no son contenciosos y debiera respetarse la voluntad de la persona con discapacidad. Sin embargo, la realidad muestra un panorama distinto. Los expedientes revisados han durado once meses en promedio, lo que representa una duración solo dos meses menor que la de un proceso de designación excepcional.

Esta duración promedio de los procesos genera dos consecuencias. En el caso de los procesos de reconocimiento voluntario, estaríamos frente a una dilación indebida. En el 60% de los expedientes revisados, el apoyo se solicita para tramitar pensiones y seguros⁴⁶. En ese contexto, un proceso de más de un año puede resultar tedioso y costoso para personas con discapacidad, quienes podrían requerir el apoyo para ejercer sus derechos o podrían estar siendo obligadas a conseguir apoyos para ello.

En el caso de las designaciones de apoyos excepcionales hay una duración que no difiere mucho de un proceso de reconocimiento voluntario de apoyos, lo cual podría ser un indicador de que los juzgados no están realizando las diligencias necesarías con la debida seriedad para garantizar: i) la idoneidad del apoyo; ii) que se respeten la voluntad y preferencias de la persona, y iii) que se identifiquen las salvaguardias necesarias.

La segunda observación que queremos hacer tiene que ver con el evidente desconocimiento del marco normativo. Pese a que existen dos tipos de nombramientos del apoyo claramente establecidos por el Código Civil (reconocimientos voluntarios y designaciones excepcionales), se pueden ver problemas con respecto a la aplicación legislativa. En uno de los casos de reconocimiento de apoyo voluntario se hace referencia al artículo 659-E⁴⁷, norma que regula las designaciones de apoyos excepcionales. En otro, si bien se citan las normas correctas, se señala que es una designación de apoyo excepcional⁴⁸; mientras que en dos resoluciones no se precisa norma aplicable⁴⁹. En el caso de los procesos de apoyos excepcionales, en 14 de los 24 casos no se invoca el artículo 659-E⁵⁰ y, por lo tanto, no se siguen sus regulaciones. Así, pese a que se debe realizar una audiencia para conocer adecuadamente el caso, en 11 casos no se hizo entrevista en el marco de este proceso⁵¹.

Por otro lado, aunque la norma solo establece como requisito para la demanda de reconocimiento voluntario de apoyos el certificado de discapacidad⁵², en todos los expedientes revisados se han solicitado informes médicos y psiquiátricos, testimonios profesionales de psiquiatras y hasta declaraciones de los familiares que asisten a la persona con discapacidad. Así, aunque bien la norma apunta hacia un lado, las acciones de los juzgados permanecerían en el ámbito del modelo médico.

Otro elemento para el análisis que evidencia el mantenimiento de un enfoque de sustitución de la voluntad y la pervivencia de la figura de la interdicción es la participación del Ministerio Público. Este tenía un rol durante los procesos de interdicción, pero el Reglamento de Transición dispone que debe ser notificado solo en los casos de restitución⁵³, sin asignarle un rol específico. En la práctica, sin embargo, algunos juzgados dan cuenta a la Fiscalía que, acostumbrada a un proceso de curatela en lógica tutelar, suele abogar a favor de la designación del apoyo. Esto sucede, por ejemplo, en los casos PuentePiedra-E3 y PuentePiedra-E5. En ese escenario, vale la pena resaltar que, en el caso Lima-E15, la Fiscalía manifestó que lo que estaba haciendo el juzgado era imponer un régimen de sustitución de la voluntad subrepticio. Sin embargo, el juzgado señaló que "discrepa de la opinión de la Fiscalía Superior cuando señala que solo se ha efectuado una transformación formal del proceso, y que de manera subrepticia se mantiene vigente el régimen de sustitución de voluntad y de una aparente protección". Lamentablemente, el juzgado no fundamentó esta opinión. Además, siendo un caso de apoyo excepcional, no indagó acerca de cómo la persona con discapacidad hubiese querido que se condujesen los actos jurídicos respecto de los cuales se designaría el apoyo. En otras palabras, a pesar de lo manifestado por el juzgado, en dicho caso no se respetó la voluntad de la persona con discapacidad y se terminó habilitando una sustitución de la voluntad.

A. Análisis de procesos de reconocimiento de apoyos voluntarios

El artículo 659-D señala que los apoyos pueden ser solicitados ante un notario o juzgado. Además, el artículo 659-C establece que "la persona que solicita los apoyos determina su forma, identidad, alcance, duración y cantidad de apoyos". De los 10 expedientes revisados de reconocimiento de apoyos, 6 son procesos de interdicción en trámite que fueron convertidos a procesos de apoyo⁵⁴ y 4 fueron demandas de reconocimiento⁵⁵. A partir de la lectura y sistematización de estas resoluciones, se observan algunas cuestiones que merecen ser destacadas.

2. Establecimiento de salvaguardias efectivas

Como ya hemos señalado, el Código Civil establece que en estos procesos solo se pueden adoptar las salvaguardias solicitadas por la persona. No obstante, creemos que los juzgados deberían poder adoptar estas medidas de oficio, construyendo medidas ad hoc para estas circunstancias, tomando en cuenta cuestiones como i) la relación del apoyo con la persona con discapacidad, ii) la intensidad del apoyo requerido y iii) el acto jurídico a apoyar, entre otros.

Ahora bien, en la práctica, los juzgados sí están imponiendo salvaguardias a los reconocimientos de apoyo. Sin embargo, la falta de claridad legislativa lleva a que se adopten con una mirada inconsistente con el mandato del artículo 12.4 CDPD. Esto se puede ver en el establecimiento de las visitas de profesionales del juzgado (médico, trabajador social o equipo multidisciplinario) como salvaguardias⁶⁸. Estas visitas podrían ser medidas adecuadas para supervisar si la persona está siendo bien cuidada, pero no parecen adecuadas para determinar si existen abusos en la relación de apoyo en el marco del ejercicio de la capacidad jurídica. Adicionalmente, los recursos de los juzgados parecen impactar en estas decisiones. En algunos casos las visitas del equipo multidisciplinario pueden ser semestrales⁶⁹, en otros anuales⁷⁰, y en otros no se establecen visitas. En otros casos, la situación es incluso más grave. En 3 resoluciones⁷¹ se plantea como una especie de "salvaguardia genérica" o tautología sin explicación el "no exceder los alcances del artículo 659-B"⁷². Esta norma está referida a las funciones del apoyo y no puede entenderse como una norma que prescribe salvaguardias.

En la misma línea, en 3 casos se plantea como salvaguardia la presentación de informes por parte del apoyo⁷³. Su periodicidad también es variable, y no serían salvaguardias idóneas para prevenir abusos ni conflicto de intereses o influencia indebida.

Por otro lado, dado que se trata de apoyos voluntarios, la persona debiera establecer la duración de su apoyo. Sin embargo, la mayoría de resoluciones no establece el plazo de la duración del mismo; en 2 se señala que será indefinido⁷⁴; en 2, que tendrá una duración de diez años⁷⁵, y en 1 se establece una duración de quince años⁷⁶. En línea con ello, solo en el caso Lima-V6 se establece una revisión cada cinco años. Esta impresión sobre la duración y la ausencia de revisión, en un proceso que no ha respetado su voluntad plenamente, incrementa la desprotección de las personas con discapacidad.

Por otro lado, en el caso LaLibertad-V9 se estableció como salvaguardia a otras personas cercanas, determinándose que los hijos que no son apoyos alerten de irregularidades en la relación de apoyo⁷⁷. Esta fórmula, que llamaremos "a la peruana", la hemos visto en 1 expediente de reconocimiento de apoyos voluntarios y en 1 de designaciones excepcionales. Sin embargo, nos ha sido mencionada por varios jueces informalmente⁷⁸. Pareciera ser una fórmula interesante para mantener una vigilancia sobre la relación sin que esto genere costos. Sin embargo, y teniendo en cuenta que resta ver si acaso será realmente efectiva, consideramos que trasladar a un tercero la función de controlar la relación del apoyo dada al juez desnaturalizaría la institución.

Adicionalmente, hay un caso que nos parece importante destacar pues planteó medidas diferentes. Así, la respectiva resolución⁷⁹ indicó que los actos de disposición de bienes deben ser realizados frente a un notario público, quien deberá informar al juez. Esto parece positivo y permite un control ex ante de cualquier acto de disposición que podría terminar afectando los derechos o la voluntad de la persona con discapacidad. No obstante, la misma sentencia plantea que el apoyo puede dar consentimiento para internamiento psiquiátrico, lo que no se ajusta a la Ley de Salud Mental.

En conclusión, en estos casos los juzgados no parecen poder identificar claramente la voluntad de las personas con discapacidad. En la mayor parte de los casos, las formalidades del caso no parecen permitir que la persona con discapacidad pueda expresarse claramente con respecto a lo que necesita y desea por parte de un apoyo. En tales circunstancias, las posibilidades de protección a través de salvaguardias son casi nulas y así se nota en las sentencias.

B. Análisis de las designaciones de apoyos excepcionales

Las designaciones de apoyos excepcionales están establecidas en el artículo 659-E c.c. De los 24 procesos de designación, 10 estuvieron originados en una demanda de designación presentada por familiares de la persona con discapacidad⁸⁰, 13 en conversiones de procesos de interdicción en trámite⁸¹ y 1 es restitución de capacidad jurídica de una persona con interdicción⁸².

A continuación presentamos los aspectos que nos parecen más llamativos luego de la revisión de expedientes.

2. Criterios para designar apoyos que actúen de acuerdo con la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad

De acuerdo con el Reglamento del Decreto Legislativo 1384, cuando no sea posible obtener una voluntad de la persona, se deben realizar diligencias para "obtener la mejor interpretación posible de la voluntad, las preferencias y atender a su trayectoria de vida"⁹³. Para ello se puede entrevistar a familiares, amigos/as, terceros interesados, y también llevar a cabo diligencias complementarias. Luego de esto, se designa al apoyo tomando en cuenta los criterios de "relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas, con la persona que requiere el apoyo", y "la trayectoria de vida, manifestaciones previas y preferencias de la persona con discapacidad"⁹⁴.

Dado que el proceso es iniciado por una persona distinta a la persona con discapacidad, los juzgados deberían realizar todas las diligencias necesarias para poder identificar quiénes pueden ser los apoyos más adecuados, que pueden no ser familiares. No obstante, ello no sucede así. En todos los expedientes revisados la identificación del apoyo idóneo no ha sido controvertida, se designa a familiares y en la mayoría de los casos existe un acuerdo familiar.

Un caso particular es PuentePiedra-E23, donde se designa como apoyo al ex esposo de la persona, porque es él quien asume buena parte de las labores de cuidado. Adicionalmente, en 4 casos no hay constancia de ninguna diligencia para identificar al apoyo idóneo⁹⁵.

Ahora bien, debemos aceptar que la norma plantea un estándar de difícil ejecución. Si quien solicita ser designado como apoyo es, generalmente, un familiar directo de la persona, resulta poco probable que el juzgado llegue a convocar a la audiencia a personas que no sean de la familia nuclear, pues no cuenta con información sobre redes de amistades ni sobre familiares lejanos. Y si dichos familiares no concurren a la audiencia, se terminará designando como apoyo a quien ingresó la solicitud, como ocurrió en el caso Lima-E22. Esto genera el riesgo de perpetuar abordajes relacionados con el cuidado de la persona con discapacidad que prevalecían en la curatela.

En todo caso, los únicos esfuerzos identificados para evaluar la idoneidad del apoyo son la revisión de antecedentes penales y del registro de deudas⁹⁶. Esta práctica se alinea con el mandato del artículo 12.4 CDPD de "impedir los abusos", y puede ser particularmente útil en los casos de apoyos relacionados con el manejo de dinero y bienes. Sin embargo, a pesar de ser un requerimiento de la ley el que no sean apoyos excepcionales personas con condena por violencia familiar o sexual, solamente en 4 casos se revisaron los antecedentes penales para evitar esta clase de situaciones⁹⁷.

Por otro lado, los juzgados tampoco hacen esfuerzos para identificar la voluntad o las preferencias de la persona para los actos que se plantean. De acuerdo con el artículo 659-E, el apoyo excepcional tiene poder de representación, pero debe actuar de acuerdo con la voluntad y preferencias de la persona. Sin embargo, si estas no quedan plasmadas en la sentencia, resultará imposible verificar si el apoyo cumplió sus funciones o no. Esta falta de protección deja a la persona con discapacidad en una situación de vulnerabilidad que no era deseada por la reforma.

3. Establecimiento de salvaguardias

En las designaciones de apoyo, el establecimiento de salvaguardias es obligatorio. No obstante, en 6 casos no fueron establecidas⁹⁸; y en 5 de ellos se hizo equivocada referencia a la ya mencionada cláusula genérica del artículo 659-B sobre funciones de los apoyos⁹⁹.

La revisión periódica es la salvaguardia mínima¹⁰⁰. Esta debería ser un ejercicio en el cual se determine la "idoneidad y continuidad"¹⁰¹ del apoyo, evaluando si "está actuando de conformidad con el mandato encomendado"¹⁰². Se tendría que evaluar cómo realizó el apoyo la función y si las circunstancias que llevaron a la necesidad del apoyo o a la elección de dicha persona se mantienen. No obstante, la norma peruana no planteó un plazo, a diferencia de su par colombiana¹⁰³.

Solamente en 4 casos se indica un plazo de revisión¹⁰⁴. Esto supondría la consideración de que la solicitud de informes y las visitas del equipo multidisciplinario son suficientes para alertar de posibles irregularidades. Esta premisa sería errónea pues la revisión consiste justamente en valorar dichos informes y visitas. La recepción de estos informes sin la correspondiente revisión podría convertirse en una formalidad que poco aporte a evitar los abusos contra personas con discapacidad.

Además, la naturaleza y periodicidad de estos informes también es diferente. Algunas sentencias no especifican a qué deben referirse los informes, mientras que otras plantean que deben ser sobre las funciones del apoyo y sobre la salud de la persona con discapacidad. La periodicidad varía entre trimestral¹⁰⁵, semestral¹⁰⁶, anual¹⁰⁷, cada dos años¹⁰⁸ o cada tres años¹⁰⁹. Sería necesario que se generen protocolos y formatos para ayudar a que esta salvaguardia sea realmente efectiva.

Otro detalle que podría ser relevante es que no existe consecuencia por la no presentación de estos informes. Solamente 1 expediente plantea que la no presentación del informe conlleva la notificación al Ministerio Público por la presunta comisión del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad¹¹⁰.

La ausencia generalizada de un plazo de revisión también podría deberse a una confusión entre la duración indeterminada del apoyo y el pensar que por ello no requiere de una revisión¹¹¹. En nuestra opinión, pese a que la norma busca restringir las imposiciones innecesarias de apoyos, hay que aceptar que una persona que no manifiesta voluntad puede tener necesidades de representación permanentes como, por ejemplo, el otorgar consentimiento médico. En ese sentido, la restricción estaría más orientada a las funciones del apoyo y no tanto al plazo, que bien podría ser indeterminado. Pero justamente por ello la revisión es absolutamente necesaria.

Por otro lado, hay que resaltar que cuando las funciones del apoyo son de manejo de patrimonio hay un esfuerzo por pensar salvaguardias para evitar abusos. En 2 casos se establecen salvaguardias con respecto a la disposición de bienes. En 1 de los casos, el proceso giró en torno a la representación para dicho acto jurídico y el juez ordenó presentar la escritura pública al momento de realizar la venta del inmueble¹¹². En el otro, el juez indicó que se debía pedir autorización judicial para la disposición de bienes¹¹³. Si bien la intención es encomiable, habría que verificar que ello no se convierta en una barrera burocrática para la persona con discapacidad. Adicionalmente, una salvaguardia bienintencionada (presente en 3 casos) es el requerimiento de que el dinero que sea producto de rentas o ventas de las propiedades de la persona con discapacidad debe ingresar a una cuenta de ahorros a su nombre^114. Sin embargo, esta medida podría ser inadecuada si no se combina con otras para evitar que el apoyo gaste ese dinero sin restricciones.

Finalmente, cabe resaltar también un ejemplo de salvaguardia "a la peruana", que indicó que los hermanos del apoyo debían notificar al juez si el apoyo no cumplía con sus labores adecuadamente¹¹⁴. Sobre este punto nos remitimos a lo ya señalado previamente en este documento.