A. El juez debe resolver un conflicto jurídico, no adoptar una decisión empresarial

La petición de disolución responde a un conflicto entre accionistas, que pudo tener su origen en una diferente forma de ver el negocio. Es posible que, en ciertos casos, resulte claro que lo más eficiente desde una perspectiva económica sea poner fin a la explotación del giro y liquidar la empresa; o, por el contrario, que ese mismo punto de vista aconseje continuar con ella. ¿Está el juez llamado a adoptar una decisión empresarial, o bien a resolver un conflicto jurídico? El verbo "podrá" de que se vale el artículo 105 inciso 1.° LSA podría considerarse una invitación a que el juzgador decida, con un criterio de oportunidad, si disolver o no la sociedad. Adviértase, sin embargo, que la concesión de tal discrecionalidad al juez sería extraña al derecho privado chileno⁸.

En realidad, el uso de la voz "podrá" parece más bien una invitación a valorar la situación concreta. Al calificar un evento o conducta como causa grave, el análisis económico es desde luego un insumo importante. Si se asume como premisa que el presupuesto del remedio puede describirse como la frustración de las expectativas razonables de los accionistas, entonces esa razonabilidad es de carácter económico: la sociedad anónima, también la cerrada, es al fin y al cabo un instrumento de inversión⁹. La facultad del juzgador de valorar la prueba en conciencia (art. 105 inc. 2.° LSA) resulta coherente con esa necesidad de tomar en cuenta, al apreciar esa razonabilidad, la concreta realidad de cada empresa.

Pero hasta ahí llega la utilidad del análisis económico, porque, alcanzada la convicción de que se configuró esa frustración de expectativas, el juez no goza de más discrecionalidad en la declaración de la consecuencia jurídica -la disolución- que la norma anuda a ella: deberá prescindir del dato de que la liquidación destruye el valor de la empresa en marcha¹⁰. Después de todo, es en la amenaza de esa destrucción -antieconómica, si se la mira de forma aislada- donde reside la fuerza del remedio. El juzgador se encuentra vinculado a este criterio, con independencia de que goce de la calidad de árbitro arbitrador -como es la regla general: art. 4.° n.° 10 LSA-, e incluso de que no tenga la calidad de abogado: aun entonces deberá fallar, si no conforme a derecho, sí conforme a la prudencia o equidad (art. 640 CPC), que no son conceptos económicos sino normativos¹¹.

B. La disolución es el efecto de una sentencia o de un equivalente jurisdiccional

El carácter jurisdiccional del conflicto invita a no aplicar el artículo 103 n.° 5 LSA de forma demasiado literal, sino a extender su ratio también a equivalentes jurisdiccionales como la transacción, el avenimiento y la conciliación. Considérese el caso Sanz: un árbitro decretó la disolución de una sociedad cerrada mediante resolución dictada en la audiencia de fijación de bases del procedimiento, por haber alcanzado los interesados un acuerdo en este sentido. Luego, uno de los accionistas apela esa resolución, sobre la base de que se decretó la disolución sin que, en estricto rigor, se hubiera ejercitado la acción: no hay pues la sentencia que exige el precepto. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt revoca la sentencia. En su opinión, al tratarse de una materia de orden público, los accionistas no pueden dar por disuelta la sociedad sino a través de una junta extraordinaria; si optan por la disolución por sentencia, entonces el árbitro solo puede pronunciarse en el marco de un juicio, que, en este caso, no había comenzado¹².

Tras este razonamiento subyace la idea de que la disolución de la sociedad es la consecuencia jurídica que acaece, diríase mecánicamente, cuando concurre el supuesto de hecho consistente en una sentencia ejecutoriada que así lo declara. Si no se configura al pie de la letra ese supuesto de hecho, no se produce tampoco la consecuencia jurídica. Después de todo, las partes podrían haber acudido a la disolución voluntaria, incluso autoconvocada bajo la regla del artículo 60 LSA.

Pero, en realidad, esta forma de entender el remedio lo simplifica en exceso y pierde de vista su función, que es precisamente forzar una negociación cuyo resultado, en el caso Sanz, se alcanzó con tanta rapidez. La ley confía al juez decidir la disolución mediante sentencia de carácter constitutivo, pero de aquí no se sigue que entonces no se produciría este efecto por el respectivo equivalente jurisdiccional -que, justamente, equivale a una sentencia en cuanto a su eficacia directa-¹³. La referencia a la sentencia judicial ejecutoriada del artículo 103 n.° 5 LSA no se dirige a proteger a terceros, cuyos legítimos intereses no se verán afectados por la disolución societaria¹⁴, supuesto que el equivalente jurisdiccional no sea el resultado de una colusión entre las partes¹⁵; ni menos lo será el orden público¹⁶. Se trata solo de un modo de hacer referencia a que la disolución se producirá en un contexto jurisdiccional, es decir, trayendo causa en un conflicto jurídico que debe resolverse en derecho o al menos en justicia.

El artículo 106 LSA establece una presunción de culpa de los directores y del gerente, cuyo supuesto de hecho consiste en la disolución por "sentencia judicial ejecutoriada". Lo razonable -aquí sí- es entender que solo una sentencia judicial puede desplegar ese efecto, no un equivalente jurisdiccional. Solo en el primer caso los hechos en que se funda la presunción de culpa han sido comprobados por un tercero imparcial como es el juez; cuando opera un equivalente, no hay tal comprobación sino un mero acuerdo entre partes inidóneo para afectar a terceros¹⁷. Por lo demás, en rigor, el activarse esta presunción no forma parte de la cosa juzgada de la sentencia (que es aquello que tiene en común con los equivalentes jurisdiccionales: art. 2460 del Código Civil¹⁸), que en el artículo 106 vale solo como un hecho jurídico, parte del supuesto de la norma legal en que consiste la presunción.

II. Arbitrabilidad del conflicto

El artículo 125 inciso 1.° LSA establece que "en los estatutos sociales se establecerá la forma como se designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el N° 10 del artículo 4.° de la presente ley", esto es, "las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre estos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación". Estas reglas cubren el conflicto que se resolverá a través del juicio de disolución¹⁹. Los tribunales tienden a reconocer que la acción de disolución por causa grave debe someterse a arbitraje, sobre todo cuando los estatutos incorporan una cláusula compromisoria²⁰. Sin embargo, en el caso Ewert, la Corte de Apelaciones de Chillán desechó la excepción de incompetencia interpuesta por el demandado porque la disolución debía ser conocida por un juez ordinario, prescindiendo así de la cláusula compromisoria de los estatutos. Esta decisión se funda en dos argumentos, que conviene revisar con detención.

En primer lugar, el tribunal afirma que las diferencias cubiertas por el arbitraje

... obviamente son aquellas cuestiones o circunstancias que se suscitan durante la marcha ordinaria de la sociedad [...] No es posible, en consecuencia, asimilar a una "diferencia", en los términos señalados en dicha cláusula, la hipótesis de "disolución" de la sociedad anónima cerrada, por cuanto la disolución de la sociedad anónima supera en naturaleza y gravedad, a cualquier "diferencia" que pudiere existir en los términos a que se refiere el pacto social.

Según la Corte de Chillán, el arbitraje se justifica solo ante las diferencias más cotidianas²¹.

En segundo lugar, el tribunal establece que la referencia a una sentencia judicial ejecutoriada en los artículos 103 n.° 5 y 105 LSA "debe entenderse en el sentido de una resolución dictada por un tribunal letrado ordinario, en un procedimiento judicial establecido, que no es otro que aquél señalado en el Título xi del Libro III del Código de Procedimiento Civil, esto es, el procedimiento sumario"²². Además, de la indicación del sumario "como procedimiento judicial idóneo para resolver la cuestión debatida y que culmina con una sentencia judicial ejecutoriada" que hace el artículo 105 inciso 2.°, se concluye "que no sea posible que el tribunal sea un juez árbitro arbitrador"²³.

Este segundo argumento confunde la arbitrabilidad de un conflicto con el procedimiento a que debe sujetarse. Es posible que un asunto deba ser conocido por un árbitro y, al mismo tiempo, que deba tramitarse conforme al procedimiento sumario²⁴. En el caso del árbitro de derecho, es indudable que deberá estar "a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios" (art. 628 inc. 1.° CPC). Y si bien los conflictos entre accionistas en su calidad de tales son conocidos, a falta de estipulación, por un árbitro arbitrador (art. 4.° n.° 10 LSA) que "no estará obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado" (art. 223 inc. 3.° COT), el legislador pudo, en el artículo 105 inciso 2.° LSA, otorgar una regla supletoria del convenio entre las partes o de las disposiciones del árbitro, distinta de las establecidas en los artículos 637 y siguientes CPC.

El segundo argumento de la sentencia en el caso Ewert se apoya también en que la LSA se refiere a una "sentencia judicial", no a un laudo arbitral²⁵. La cuestión de si el laudo arbitral constituye una verdadera sentencia entronca con la más amplia pregunta sobre si los árbitros son verdaderos tribunales que ejercen jurisdicción. No obstante, debe por lo menos admitirse que la redacción se limita a seguir el lenguaje de los códigos. El COT ni siquiera utiliza la palabra "laudo": siempre se refiere a la "sentencia" del árbitro, en los artículos 235 inciso 4.°, 237 inciso 1.°, 238 inciso 1.°, 239, etc. El CPC se refiere al "laudo" solo en el contexto del juicio de partición, y en su artículo 663 se refiere a "un laudo o sentencia final". En realidad, la cuestión es si una excepción a la regla general del artículo 125 inciso 1.° LSA se justifica, lo que hace necesario analizar el primer argumento de la Corte de Apelaciones de Chillán.

La LSA ha decidido someter los conflictos entre accionistas a la decisión de árbitros arbitradores. Desde el punto de vista de política legislativa esta decisión es cuestionable²⁶, e incluso merece reparos de constitucionalidad²⁷, pero es una decisión que fluye fácilmente de los textos legales, y que ha sido reafirmada con posterioridad²⁸. Nada en estos textos permite deducir que la ratio tras ella sea la falta de suficiente relevancia de los conflictos entre accionistas (no era esa la forma de pensar del legislador de 1981), de modo que pudiera justificarse una excepción cuando se trate no de asuntos cotidianos, sino de la misma disolución de la sociedad²⁹.

Por el contrario, el artículo 2.° transitorio de la Ley N° 19.499 de 1997 sugiere un acercamiento distinto. Antes de la dictación de esta ley, el artículo 11 LSA exigía que una tercera parte del capital nominal fuera suscrito y pagado al otorgarse la escritura, pero no establecía de forma expresa la sanción correspondiente. La ley suprimió esta exigencia, y, al mismo tiempo, determinó una sanción para aquellas sociedades formadas antes de su entrada en vigencia sin cumplir con ese requisito: "cualquier accionista podrá pedir, al tribunal que sea competente en conformidad a los artículos 4.°, N° 10, y 125 de dicha ley, que declare disuelta la sociedad". Esta acción de disolución judicial, especial y transitoria pero análoga a la del artículo 105 LSA, quedaba así cubierta por el arbitraje societario.

III. Objeto del proceso y carácter constitutivo de la sentencia

El objeto pedido por la acción de disolución es, justamente, que el juez dicte la sentencia de disolución de la sociedad. La causa de pedir son los hechos, alegados por el demandante, que constituyen lo que el artículo 105 LSA designa como causa grave, y que, premisa de este estudio, se describe como la frustración de las expectativas razonables de sus accionistas³⁰.

La acción tiene pues carácter constitutivo³¹. En materia de sociedades de personas existe cierta discusión: algunos procesalistas mencionan la disolución de la sociedad entre ejemplos claros de acciones constitutivas³², mientras que, desde el derecho de sociedades, se considera la sentencia de disolución como meramente declarativa³³. Pero, respecto de la sociedad anónima, el artículo 103 n.° 5 LSA no enumera como causal de disolución un grave motivo declarado judicialmente, sino la sentencia judicial ejecutoriada (dictada cuando concurre un grave motivo). Esa sentencia constitutiva también declara la presencia de los presupuestos del correspondiente derecho potestativo, y por eso la estimación de la demanda no es facultativa. Pero esa declaración no agota la eficacia de la sentencia, sino que hay, además, el acto de voluntad judicial que -en este caso- disuelve la sociedad³⁴.

Así, la sentencia estimatoria produce un cambio en la realidad jurídico material de los accionistas, que dejarán de hallarse vinculados por el contrato social³⁵. Se trata, en consecuencia, de una acción constitutiva extintiva, en el sentido de que opera la terminación del contrato social. En cambio, no se extingue la sociedad como persona jurídica, que subsiste -como también sus órganos y la vigencia de sus estatutos- mientras la liquidación no finalice (art. 109 LSA)³⁶. Como reflejo de la terminación del contrato de sociedad, su patrimonio dejará de hallarse afecto a la explotación del giro y deberá liquidarse, con la serie de consecuencias que ello importa (arts. 109 ss. LSA)³⁷.

Como consecuencia de su carácter constitutivo, la sentencia estimatoria despliega efectos erga omnes³⁸. No se trata de un efecto directo de la sentencia, sino del corolario de que su dictación completa el supuesto de hecho del derecho potestativo que el accionista demandante ha ejercido, y que trae aparejada la terminación del contrato social. De este modo, son los otros accionistas quienes se hallan expuestos al estado de sujeción que es la contrapartida a esos derechos. La consiguiente extinción de la situación forma parte de la realidad jurídica y, como tal, no puede ser ignorada por terceros. En cambio, la sentencia denegatoria no produce ese efecto de cosa juzgada formal, sino solo material, y, por lo tanto, solo entre las partes del proceso. Un accionista distinto del demandante podría ejercer una nueva acción, incluso bajo los mismos hechos constitutivos de causa grave, porque no hay a su respecto la triple identidad.

IV. Partes y terceros en el proceso

Este apartado se ocupa, sucesivamente, de la legitimación activa y pasiva de la acción de disolución, así como de la intervención de terceros interesados en el juicio.

A. Legitimación activa

El artículo 105 LSA atribuye la legitimación activa a "accionistas que representen a lo menos un 20% de su capital". Se trata de un caso de legitimación ordinaria, pues el accionista minoritario es parte del contrato que se termina por la disolución, según acaba de indicarse.

De aquí se sigue que deba buscarse una justificación para la exigencia legal de un umbral mínimo. Esta se halla en la función del remedio. No es razonable permitir que un accionista cuya participación en la sociedad es ínfima amenace a la mayoría con la destrucción del valor en marcha de la empresa, ni siquiera acreditando una causa grave de disolución. El mismo hecho de que, al negociar las participaciones relativas de cada inversionista, no se le haya reconocido siquiera la quinta parte de los votos en la junta (lo que, en una típica sociedad cerrada de tres directores, significa dejarle sin acceso al órgano de administración), sugiere el implícito acuerdo de respetar con especial deferencia las decisiones de la mayoría. La regla es razonable y, por eso, no sorprende hallarla en pocas pero influyentes legislaciones de los Estados Unidos³⁹. Restringir la legitimación a aquellos accionistas que tienen al menos un 20% de las acciones refuerza la idea de que esta acción se dirige a obtener una negociación con la mayoría: si su objeto fuera más bien abrir al minoritario el acceso a su cuota de liquidación (a la que todo minoritario tiene derecho), el establecimiento de un umbral mínimo sería más difícil de justificar (y la disolución misma, pues habría sido mejor consagrar un derecho de retiro por justa causa, judicialmente calificado).

Aunque razonable, la regla de legitimación activa del artículo 105 LSA precisa una serie de salvedades, unas orientadas a restringir su tenor, otras a extenderlo.

Primero, un controlador responsable de los hechos que configuran el grave motivo no puede deducir la acción. Esa responsabilidad debe entenderse en un sentido amplio, como equivalente a tener control y poder poner fin a situaciones opresivas. A nadie aprovecha su propio dolo: la disolución judicial se dirige a que la minoría renegocie en pie de igualdad con la mayoría, de modo que corresponde a la minoría la decisión de acudir o no a esta herramienta. Por ejemplo, la mayoría no puede invocar como causa grave de disolución la administración fraudulenta a que se refiere el artículo 105 LSA: lo que corresponde es que fuerce una renovación del directorio⁴⁰.

Segundo, debe permitirse al minoritario demandar aunque no alcance el 20%, cuando esa insuficiencia obedece precisamente a la conducta abusiva de la mayoría. Piénsese, por ejemplo, en el mayoritario que impone en el directorio -prevaliéndo se de su condición de controlador⁴¹- aumentos de capital innecesarios, con el solo propósito de diluir al minoritario que no puede suscribirlos. Del mismo modo, los defectos en la llevanza del registro de accionistas imputables al controlador, que son manifestación de un actuar abusivo, no pueden perjudicar a minoritarios que -ante ese registro- no cumplen con el umbral legal⁴². Una situación como esta enfrentó la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que prescindió del registro de accionistas de una sociedad, llevado por una administración muy cercana a la controladora, para admitir la legitimación del actor⁴³.

Romero sostiene que el accionista demandante debe contar con el 20% de las acciones al tiempo de la demanda, aunque, si el demandante deja de estar sobre ese umbral, no pierde la legitimación (rige la perpetuatio legitimationis)⁴⁴. Pienso que también cabría admitir la legitimación del minoritario que, a causa del abuso, se ha visto en la necesidad de vender todas sus acciones durante el proceso. Es verdad que entonces la disolución no permitiría al demandante acceder a la cuota de liquidación. Sin embargo, este remedio se dirige primariamente a amenazar a la mayoría para renegociar con ella, y solo secundariamente a acceder a esa cuota de liquidación⁴⁵. En efecto, si este fuera su objetivo primario, no se podría conceder la acción cuando la sociedad no tuviera activos suficientes para pagar también a los acreedores, lo que se contradice con que el artículo 105 LSA indique la liquidación concursal entre los ejemplos de causa grave. Con mayor razón debe concederse la acción cuando la causa grave no ha privado al accionista demandante de todas sus acciones, pero sí le ha situado bajo el umbral del 20%⁴⁶.

Tercero, la demanda no puede fundarse en un hecho conocido por el minoritario al tiempo de adquirir acciones en la sociedad. Este, en realidad, no es tanto un problema de legitimación activa como de configuración del supuesto de hecho del remedio, pues la causa grave consiste en la lesión de las expectativas razonables de los accionistas al tiempo de efectuar su inversión, que en este caso no puede haberla. Distinta es la situación de aquel accionista que supera el 20% de la propiedad en la empresa por una nueva adquisición de acciones, efectuada con posterioridad a haber conocido el hecho del abuso. El aumento de su participación es el traspaso del interés de un accionista a otro: el cedente vende sus acciones al cesionario, que así alcanzó el 20%, del mismo modo en que pudo aliarse con él para demandar juntos la disolución.

Por último, el artículo 105 LSA admite la legitimación de un grupo de accionistas que, juntos, alcancen el 20% requerido. Se trata, como con acierto indica Romero, de un caso de litisconsorcio voluntario activo⁴⁷. Como tal, presupone el ejercicio de una sola acción, y, por ende, basada en unos mismos fundamentos de hecho (art. 18 CPC). Así, carecen de legitimación activa los accionistas que, aunque colectivamente reúnan el 20%, no lo detenten de forma individual, si los hechos alegados como causa grave no lo son respecto de cada uno de ellos: cada uno tenía sus propias expectativas razonables.

B. Legitimación pasiva

A diferencia de lo que sucede con la legitimación activa, nada dice el artículo 105 LSA sobre la legitimación pasiva en el juicio de disolución. Romero afirma que debe emplazarse a la sociedad con exclusión de los accionistas, porque su legitimación "no se corresponde con la causa de pedir de esta acción constitutiva", que "requiere estar fundada en infracciones cometidas por administradores, no por hechos de sus accionistas"⁴⁸. El argumento de Romero presupone un concepto de causa grave, que, sin embargo, contrasta con la experiencia norteamericana -la acción de disolución nace precisamente en el contexto de abusos del controlador-, válida también en la legislación chilena⁴⁹. Además, se produce una diferencia entre legitimado pasivo (sociedad) y titulares de la situación jurídica que se termina por la sentencia estima-toria (accionistas). Recuérdese que el propósito mismo de la legitimación procesal es que sean llamadas al juicio todas las personas que sea preciso para, a la vez, dar eficacia a la sentencia y satisfacer las exigencias de la bilateralidad de la audiencia⁵⁰.

No sorprende, entonces, que la jurisprudencia reconozca a los accionistas como legitimados pasivos de la acción de disolución, bajo distintas fórmulas. En varios juicios en que uno de los dos accionistas ha demandado al otro y no a la sociedad, ni siquiera se ha cuestionado la falta de legitimación pasiva⁵¹. En el caso Crell, uno de los dos accionistas fundadores, vinculados también por un joint venture, demandó al otro en sede arbitral, pidiendo -en lo aquí pertinente- tanto la disolución del contrato social como la terminación por incumplimiento del joint venture. El demandado se excepcionó en que la demanda de disolución debía dirigirse en contra de la sociedad, y, aunque el árbitro rechazó este argumento y declaró la disolución, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó por falta de legitimación pasiva. La Corte Suprema confirmó su sentencia, aunque variando en parte el fundamento: la sociedad forma una persona jurídica distinta de sus accionistas, y, puesto que una eventual sentencia de disolución habría de afectarle, debía ser también demandada⁵². Agrega que se configura aquí un "litis consorcio pasivo necesario impropio" entre sociedad y accionista demandado⁵³, de lo que podría concluirse que, si la sociedad hubiera sido la única demandada, también se habría configurado la falta de legitimidad pasiva. En efecto, solo las auténticas partes, y no terceros interesados, forman parte de un litisconsorcio necesario.

En casos como este, la legitimación pasiva del accionista mayoritario no es difícil de aceptar. La sociedad del caso Crell tenía solo esos dos accionistas, ligados además por un joint venture: lo raro sería que la contraparte de la inversión quede completamente al margen del litigio. Pero, al mismo tiempo, atribuir la legitimación a los accionistas no parece adecuado cuando estos son numerosos y es difícil traerlos al proceso; y hay también jurisprudencia en este sentido⁵⁴. Afirmar tanto la exclusiva legitimación de la sociedad como la exclusiva legitimación de los accionistas conduce a conclusiones insatisfactorias. Se precisa una solución matizada, como la sugerida por el artículo 2.° transitorio de la Ley N° 19.499 de 1997, ya citado en el apartado II de este trabajo. Este precepto permitía a cualquier accionista demandar la disolución de la sociedad si el capital de la sociedad no se encontraba enterado al otorgarse la escritura de constitución al menos en una tercera parte. Esta transitoria acción de disolución se enderezaba contra la sociedad, pero debía notificarse a los demás accionistas "mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial", el cual "no necesitará individualizar a los accionistas". El matiz está aquí en que se califica como parte a la sociedad, pero se prevé el instrumento procesal por el que los demás accionistas tomarán conocimiento del juicio, del cual -agrego yo- podrían intervenir como terceros.

En el artículo 105 LSA no hay una previsión como esa, pero la delimitación del objeto del proceso y la descripción del carácter constitutivo de la sentencia de disolución proveen los insumos para esa solución matizada. Es legitimada pasiva la sociedad, con legitimación extraordinaria y a la vez excluyente de sus accionistas (que pueden intervenir como terceros); pero si hubiere un solo accionista mayoritario (o un grupo consolidado en un bloque mayoritario) también ellos son legitimados pasivos, y esta vez con legitimación ordinaria. En este último caso, por las razones que se mencionan en la sección C de este apartado, la sociedad deberá ser notificada. A continuación se argumenta las dos piezas de esta solución.

1. Legitimación pasiva, extraordinaria pero excluyente, de la sociedad

La sociedad debe considerarse legitimada pasiva de forma extraordinaria, con exclusión de los propios accionistas, porque así se respeta mejor el propósito tras la formación de la sociedad. Si solo pudiera demandarse a cada accionista individualmente considerado (habría que afirmar entonces un litisconsorcio necesario), los intereses del conjunto de los demandados en el proceso serían gestionados a través de las reglas del litisconsorcio de los artículos 12 a 16 CPC: designación de un procurador común por unanimidad, y en su defecto por el juez; revocación unánime o por justa causa calificada por el juez; instrucciones impartidas por unanimidad, y en su defecto la prudencia del agente. Ahora bien, este resultado es incoherente con el hecho de que, al formar la sociedad, los accionistas han sujetado la administración de su interés en la inversión a la mediación de una persona jurídica distinta de todos ellos⁵⁵, administrada según la regla de mayoría.

En cambio, al exigirse el emplazamiento a la sociedad con exclusión de sus accionistas, los intereses de los no demandantes quedarán sujetos a las reglas de administración de la sociedad anónima: designación y revocación de abogados y apoderados por mayoría de directores, sin intervención judicial alguna; instrucciones impartidas por esa misma mayoría; y -como contrapartida- responsabilidad de los directores de conformidad con la LSA⁵⁶. Desde luego, compete al directorio -y no solo al gerente general- la supervisión de la defensa de la sociedad, y seguramente su deber de lealtad exigirá poner el juicio en conocimiento a los accionistas no demandantes. Aquellos que disientan de la estrategia judicial adoptada por la mayoría -por el directorio que ella elige- siempre pueden pactar con la minoría demandante, iniciar por su cuenta un nuevo juicio de disolución⁵⁷ o bien exigir la responsabilidad de los directores por una mala conducción del juicio.

Esta solución hace partícipes a todos los accionistas de los resultados de la negociación con el mayoritario que, a través de la acción de disolución, el minoritario demandante intenta forzar. Si la sociedad es parte del juicio y se alcanza un acuerdo que discipline su actuar (rectius, de la mayoría a través de la sociedad), todos los accionistas se beneficiarán de él. Si, en cambio, el acuerdo solo ofrece ventajas al minoritario en perjuicio de la sociedad, los minoritarios podrán invocar la responsabilidad de los directores en la adopción de ese trato (quizás por analogía con el artículo 106 LSA), algo que sin duda sería más difícil de justificar si la actuación colectiva se hubiera canalizado a través del litisconsorcio del CPC⁵⁸. Pero, ha de advertirse en seguida, esta legitimación es extraordinaria porque la sociedad no es parte de la situación jurídica cuya terminación produce la disolución. Lo son los accionistas no demandantes.

2. Legitimación ordinaria de los accionistas no demandantes, en casos calificados

En ciertas situaciones salta a la vista que la legitimación extraordinaria de la sociedad pierde su razón de ser y conduce a resultados injustos. En una situación extrema pero no imposible, un grupo de accionistas podría coludirse con la administración de la sociedad para obtener fácilmente una sentencia estimatoria, configurando un fraude procesal. En el caso Villa Italia, dos accionistas minoritarios demandaron de disolución a la sociedad, representada por su gerente general. Este había sido designado por quienes los demandantes consideraban el verdadero directorio, esto es, aquel que resultaba electo si se prescindía de los votos de una accionista cuyos derechos en la sociedad eran discutidos. El gerente, a nombre de la sociedad, se allanó inmediatamente a la demanda, contra el parecer de los accionistas mayoritarios, que se hicieron parte como terceros excluyentes, una vez presentado el allanamiento. La Corte de Apelaciones de Copiapó desconoció eficacia a la actuación del gerente y rechazó la demanda; pero la Corte Suprema casó esta sentencia de oficio porque, cuestionada la personería de aquel, correspondía declarar nulo todo lo obrado por falta de emplazamiento⁵⁹. Aun prescindiendo del fraude que pudo haber, el caso Villa Italia muestra los límites de la legitimación pasiva de la sociedad.

Como se adelantó, la legitimación ordinaria en acciones constitutivas "corresponde al o a los titulares de un derecho, relación jurídica, estado jurídico o negocio jurídico"⁶⁰ que se vería modificado por la sentencia estimatoria. Pues bien, la disolución es un hecho que impacta directamente en los accionistas, que son las partes del contrato de sociedad. En cambio, la sociedad conservará su plena existencia legal, y la reorientación de su administración hacia la liquidación de su patrimonio no es más que un reflejo de aquella situación⁶¹. Un caso como el de Villa Italia refleja que en el juicio de disolución no es la sociedad la verdadera o la última interesada, sino más bien los accionistas; y que una administración que dispone de su defensa como lo hizo aquel gerente, dispone realmente de lo ajeno.

Reconocer la condición de partes a los accionistas en casos calificados, y el carácter ordinario de su legitimación, resulta un punto de partida útil desde el que desarrollar su posición y derechos en el juicio, incluso cuando sea seguido contra la sociedad⁶². A esos accionistas no se les puede aplicar mecánicamente lo dispuesto en los artículos 22 y 23 CPC (los terceros aceptan todo lo obrado antes de haber comparecido), sino que el juez debiera disponer la notificación de los accionistas no demandantes al modo del artículo 21 (acción que pertenece también a otras personas, solo que aquí de forma pasiva), especialmente si no consta que los administradores les hayan comunicado la existencia del juicio⁶³.

Además, el carácter ordinario de la legitimación de los accionistas cuadra con la descripción de la personalidad jurídica societaria como mero instrumento o herramienta para administrar, con menores costos de transacción, la imputación de derechos y obligaciones a grupos de personas⁶⁴. Cuando esta función de la personalidad societaria decae, es decir, cuando esos costos de transacción no existen (por ejemplo, porque un minoritario ha demandado a un único accionista mayoritario, o a un bloque de mayoría consolidado, y sin que haya otros accionistas), pierde razón de ser la necesidad de que las relaciones jurídicas sean mediadas por ella. Y cuadra también con la función de la disolución. Al ser emplazado el accionista mayoritario en el juicio de disolución, se transparenta quiénes son las partes de la negociación que el remedio disolutorio busca forzar. La asunción de obligaciones por el mayoritario, a través de una conciliación, avenimiento o transacción, se facilita cuando actúa en el juicio directamente, y no solo a través de la sociedad que controla.

C. Intervención de terceros

Cabe indagar qué sucede con los terceros interesados en la disolución de la sociedad, que convenga que tomen conocimiento de la demanda. De los accionistas no demandados se trató antes: no hace falta emplazarlos, pues la sociedad goza de legitimación extraordinaria con exclusión suya, pero los administradores deben ponerles en conocimiento de la demanda, en cumplimiento de sus deberes fiduciarios, y el juez puede también hacerlo en cumplimiento de su deber de velar por la correcta sustanciación del juicio.

Piénsese más bien en una sociedad anónima que emite bonos y los ofrece en el mercado de valores. Parece conveniente que la sociedad tenga una oportunidad para informar a sus bonistas la eventualidad de la disolución. Si bien los acreedores sociales no perderán su crédito por disolverse la sociedad, su entrada en régimen de liquidación -y la consiguiente amenaza al valor de la empresa en marcha- bien puede afectar la rentabilidad o el riesgo asociado a los valores que ha emitido, y con ello su precio. O piénsese también en una sociedad que haya celebrado una operación de financiamiento respaldada por covenants, que muchas veces establecen que la sociedad no será disuelta mientras se encuentre pendiente el cumplimiento de las obligaciones previstas. Parece necesario que los acreedores se vean advertidos de la acción de disolución por la que, eventualmente, la sociedad infringirá esas cláusulas -diríase, a su pesar-.

Debe notarse que la disolución judicial responde no a cualquier sociedad cerrada, sino a la llamada sociedad cerrada arquetípica, integrada por accionistas que -en lo que aquí interesa- han prescindido de negociar con cuidado las condiciones de su inversión, y que por eso pueden ser descritos como contratantes no sofisticados. Es difícil que una empresa que ofrece valores de oferta pública o celebre operaciones de financiamiento de alguna complejidad cuadre con esta descripción, por mucho que deba considerarse cerrada bajo el artículo 2.° LSA (y bajo la norma de carácter general que, concretando el criterio legal, dicte la Comisión para el Mercado Financiero). En todo caso, por definición la disolución no priva a los acreedores de su prioridad en el pago de los créditos, cualquier sea la forma que estos adopten. Los covenants por los que se comprometa la vigencia de la sociedad justificarían diferir las tareas de liquidación al cumplimiento de los contratos correspondientes, o informar la interposición de la demanda como hecho esencial bajo la regulación del mercado de valores, razones para que la sociedad sea emplazada o, al menos, notificada.

Los administradores sociales no son titulares de la situación jurídica cuya modificación producirá la sentencia de disolución, ni afecta siquiera indirectamente sus intereses legítimos. Su carácter esencialmente revocable (art. 1.° inc. 1.° LSA) les sitúa en una posición de esencial subordinación respecto de los inversionistas. Sin embargo, el artículo 106 LSA, como ya se recordó, hace presumir la culpa de los directores en la responsabilidad por los perjuicios que eventualmente puedan producirse, a partir de la sentencia que decrete la disolución. La consecuencia jurídica del ejercicio de un derecho potestativo es, a su vez, supuesto de hecho de otra norma distinta -aquí, la presunción de culpa-. Los directores no tienen verdadero interés en evitar la disolución en sí, sino en evitar que se active en su contra aquella presunción. Esto hace conveniente que, aunque la sociedad no tenga más que dos accionistas y la acción se haya dirigido por uno en contra del otro, los administradores sean hechos partícipes mediante una notificación a la sociedad, y se les permita -a título personal- intervenir como terceros coadyuvantes, independientes o excluyentes, de modo que, al tomar en cuenta sus alegaciones y descargos, la misma sentencia permita modular, limitar e incluso excluir la presunción. En rigor, la sentencia realizará el supuesto de hecho de la presunción, pero a la vez expresará razones y reconocerá hechos que neutralicen su consecuencia jurídica, con la eficacia de la prejudicialidad.

V. Cumplimiento de la sentencia y liquidación societaria

Puesto que la sentencia que declara la disolución es constitutiva, en rigor no puede hablarse de ejecución: su sola dictación porta la tutela pretendida⁶⁵. En consecuencia, si bien la disolución y la responsabilidad por perjuicios son en principio remedios compatibles desde un punto de vista sustantivo⁶⁶, lo que permitiría acumular la acción de disolución con la de perjuicios⁶⁷, es improcedente la reserva de la determinación de la cuantía de los perjuicios para la etapa de la ejecución del fallo (art. 173 inc. 2.° CPC). No se trata solo de que conocer el resultado de la liquidación sea necesario para determinar la cuantía de los perjuicios⁶⁸, sino, derechamente, de que no hay una etapa de ejecución de la sentencia de disolución.

No obstante, la sentencia de disolución está necesitada no de ejecución, pero sí de un ulterior cumplimiento. En tanto hecho jurídico que completa el derecho potestativo del demandante, la sentencia constitutiva modifica la realidad. Es posible que, en virtud de la nueva situación que resulta de la sentencia, ciertas personas se vean en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo. Muchas veces este nuevo deber dará lugar a una pretensión distinta, que requerirá un nuevo proceso; en cambio, si ese deber es la consecuencia necesaria y como inmediata de la sentencia, un nuevo proceso sería superfluo y puede hablarse de un cumplimiento de la sentencia constitutiva, que va más allá de su sola dictación⁶⁹.

En el caso de la sentencia de disolución, se precisa su inscripción registral y su publicación, que la ley encomienda al directorio, y, transcurrido un plazo, a cualquier interesado (art. 108 incs. 2.° y 3.°). La amplia habilitación para requerir la publicidad de la sentencia hace que su ulterior cumplimiento sea, a este respecto, trivial. Sin embargo, al entrar la sociedad en liquidación por dictarse la sentencia, se precisa además designar un liquidador por parte de la junta, de entre una quina de nombres indicada por el sentenciador (art. 110 inc. final) para que proceda con la consiguiente liquidación. ¿Es parte del cumplimiento de la sentencia esa designación, o incluso la liquidación misma? La pregunta es relevante, porque es a través de la liquidación que el accionista demandante consumará la amenaza de hacer realizar el activo con la consiguiente pérdida del valor de la empresa en marcha, y podrá acceder al menos a una parte del patrimonio social. El interés del demandante no está, en último término, en que se declare la disolución, sino en que se liquide el patrimonio social⁷⁰.

A veces parece justificada una ulterior intervención del tribunal que decretó la disolución, sin nuevo proceso. En el caso Tulor se decretó la disolución por causa grave de la sociedad y se indicó la quina de entre la cual designar al liquidador. El directorio de la empresa citó a junta, pero dos accionistas obstruyeron su acuerdo. La mayoritaria y antigua administradora "sostuvo que los señalados en el listado de liquidadores, carecían de idoneidad suficiente al no haber ninguno que tuviese conocimientos del rubro de la hotelería"⁷¹, pues eran todos ellos abogados. El demandante solicitó del tribunal de primera instancia, en el mismo juicio, que nombrara al liquidador directamente, a falta de decisión de la junta. El tribunal rechazó esta petición sobre la base de que la ley no le entrega esa facultad, y que la intervención judicial queda vedada puesto que se trata de una norma de orden público⁷². Pero la Corte de Apelaciones de Antofagasta revocó esta decisión: la subsistencia de la personalidad jurídica y la vigencia de los estatutos en fase de disolución implica "que la conducta de los socios debe estar encaminada a facilitar y conseguir una adecuada liquidación de la sociedad, porque los deberes emanados del estatuto y la affectio societatis que en éste se contiene, permanece, a efectos de lograr una adecuada disolución societaria"⁷³, base sobre la cual se justifica una analogía que permita el nombramiento del liquidador por el propio tribunal⁷⁴.

Algunos fundamentos mediatos de esta decisión son discutibles⁷⁵. Al mismo tiempo, parece claro que la actuación de la accionista mayoritaria fue abusiva, por obstaculizar sin motivo serio la materialización del objetivo de la disolución. A partir del papel que juega la disolución -verdadera amenaza a la mayoría-, esa ulterior intervención judicial puede considerarse parte del cumplimiento del fallo, y no una nueva acción⁷⁶. En efecto, la amenaza en que consiste el remedio no está en que se designe una quina de entre la cual designar al liquidador, sino en que la sociedad se liquide.

Pero esta subsiguiente intervención del juez, más allá de la dictación de la sentencia, no puede extenderse al punto de entrar en la liquidación misma. En el caso Bioenergy, un árbitro declaró la disolución y la demandante solicitó, como cumplimiento incidental del laudo, la propuesta de la quina de liquidadores⁷⁷. Otro accionista opuso la excepción de incompetencia absoluta, sobre la base de que "el objeto preciso y específico del arbitraje es la disolución de la sociedad [y, por lo tanto], la competencia del Tribunal queda limitada al otorgamiento del laudo que dispone la disolución anticipada de la sociedad -cuestión meramente declarativa- mas no de la liquidación societaria"⁷⁸. El árbitro rechazó esta excepción, pues en las bases del arbitraje se atribuía competencia al árbitro para conocer la ejecución del fallo, y "la forma de realizar la ejecución de la sentencia es procediendo a la liquidación de la sociedad"⁷⁹.

Como puede verse, en opinión de la demandante, la "ejecución" de la sentencia de disolución (rectius, su cumplimiento) consiste en que el juez ofrezca la quina de nombres, consecuencia directa y legalmente prevista de la sentencia estimatoria. Por su parte, el demandado consideró que eso era ya intervenir en la liquidación, algo distinto de declarar la disolución de la sociedad, y, por lo tanto, fuera del encargo cometido al árbitro. Finalmente, el árbitro rechaza este argumento fundándose en que las bases le permitían conocer de la ejecución del fallo, y ejecutar el fallo equivale a liquidar la sociedad. Esta última postura equipara el cumplimiento del fallo de disolución con la liquidación societaria, y hace recaer en una misma persona la tarea de aplicar el derecho -el ejercicio de jurisdicción- y la de administrar una empresa⁸⁰. La necesidad de distinguir uno y otro espacio se hace patente al considerar que, llevada la posición contraria hasta las últimas consecuencias, decisiones del liquidador como la de vender un activo importante sin previa licitación, pagar anticipadamente a un acreedor, renegociar un contrato, etc. podrían ser susceptibles de recursos judiciales, cosa difícil de admitir.

En síntesis, los actos de dictar la sentencia de disolución, indicar la quina de entre la cual será elegido el liquidador e incluso designarle, son el umbral tras el cual se cierra la instancia jurisdiccional y se abre la empresarial. Más allá de ese punto, ni el juez ni el árbitro pueden pronunciarse sin una nueva acción. Esto es coherente con el carácter constitutivo de la sentencia de disolución, cuyo cumplimiento debe limitarse a lo que es inmediata y necesaria consecuencia de la nueva situación jurídica.