I. Conceptualización general de la hipoteca constituida por un tercero en el Código Civil chileno

En el sistema jurídico chileno, la posibilidad de que la hipoteca sea otorgada por una persona distinta del deudor se encuentra reconocida expresamente en el artículo 2414, inciso 2.°, c. c. ch.¹¹. La norma llama la atención pues se ubica inmediatamente después de los requisitos de validez de la hipoteca, aunque no puede vislumbrarse un punto de contacto evidente entre las dos reglas, si no es porque, independientemente de quien sea el constituyente -el deudor o un tercero-, siempre se exige contar con facultad de enajenación¹². Adicionalmente, tal formulación se aleja de otras normas que parecieran dar a entender que el constituyente debe ser el deudor, como se aprecia ya desde su definición (art. 2407 c. c. ch.)¹³, de la factibilidad de la hipoteca sobre bienes futuros (art. 2419 c. c. ch.)¹⁴, en el caso de la denominada "hipoteca de máximo" (art. 2431 c. c. ch.)¹⁵ y respecto de las menciones de la inscripción hipotecaria (art. 2432, núm. 1, c. c. ch.)¹⁶. Una cuestión que, por cierto, no es consistente en todo el párrafo, dado que en este también encontramos otras alusiones al "dueño" del bien hipotecado, sin indicación de que debe tratarse necesariamente del deudor (arts. 2415, 2416, 2418, 2426, 2434 c. c. ch.)¹⁷, lo que da cuenta de que ninguna de las reglas parece plantearse en términos restrictivos sobre la identificación del constituyente¹⁸.

El referido artículo 2414 c. c. ch. no solo es indicativo de la posibilidad de otorgamiento de hipoteca para la seguridad de una deuda ajena, sino que tiene por objeto aclarar el desdoblamiento de las acciones que tendrá el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal¹⁹. Esta dualidad es lo que constituye el centro de atención por parte del legislador civil, como se advierte también en las reglas contenidas en los artículos 2425 y 2430 c. c. ch.²⁰, a los que luego habremos de referir²¹. A partir de la primera norma citada, se deduce que el acreedor normalmente tendrá una acción personal en contra del deudor principal, a menos que se trate de una obligación natural (arts. 1470 y 1472 c. c. ch.)²², pero, por regla general, no gozará de este tipo de acción en contra del tercero constituyente²³. Lo anterior, a menos que el dueño "se haya sometido expresamente a ella", noción que se reitera en el artículo 2430 c. c. ch., aunque con una redacción un tanto diversa, cuando indica que "no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado"²⁴. Tal sometimiento no debe entenderse como directamente alusivo a la acción, a pesar de la mayor proximidad gramatical que se ofrece en el dictado de la regla del artículo 2414 c. c. ch., sino a la obligación ajena, como resulta aclarado en el tenor del ya citado artículo 2430 c. c. ch.; ello porque la acción solo hace referencia al medio de protección judicial del derecho subjetivo²⁵, por lo que no podría concluirse una sujeción a tal acción sin el soporte sustantivo que ella requiere, bajo la configuración aludida en las oraciones finales de los artículos 577 y 578 c. c. ch.²⁶.

En este sentido, la posibilidad de que el acreedor cuente con una acción personal para dirigirse en contra del tercero constituyente requiere que este se haya obligado personalmente a la deuda, como ocurre en caso de que se trate de un fiador²⁷. De ello se sigue que la referencia está dada a la fianza, como se reafirma en la alusión a la "fianza hipotecaria" en el artículo 2430, inciso 3.°, c. c. ch., entendida esta como el supuesto en que, además de la hipoteca para garantizar la obligación ajena, el tercero constituyente de la hipoteca se ha hecho también fiador -que es un supuesto distinto al de revestir la obligación fideiusoria (como obligación propia) con la seguridad adicional de la hipoteca (art. 2344, inc. 2.°, c. c. ch.)-²⁸. Así las cosas, para entender que junto a la constitución de la hipoteca el tercero se ha comprometido como fiador, es necesario que ello se haya expresado inequívocamente en el texto contractual²⁹, y solo en tal caso se entiende que el acreedor goza de una acción personal adicional contra el tercero³⁰.

Es por ello que nos parecen inadmisibles en el derecho chileno las conclusiones a las que se ha llegado en otros ordenamientos sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca otorgada por un tercero³¹. Por ejemplo, en España, Díez-Picazo y Gullón afirman la existencia de una especie de fianza real, pero entendida en el sentido de que el tercero se ha obligado conjuntamente como fiador del deudor principal y como tercero constituyente de la hipoteca. Ellos estiman que, tratándose necesariamente de un deudor, el hecho de la constitución de la fianza no privaría al acreedor de la posibilidad de dirigirse en contra del resto del patrimonio del tercero, pero con la particularidad de la limitación al valor del inmueble hipotecado³². Ello supondría que esta clase de garantía desdoblaría sus efectos en dos negocios jurídicos diversos: la fianza, configurando al tercero como deudor, e hipoteca, constituyendo el gravamen real³³. Esta lectura, sin embargo, resulta controvertida por Carrasco Perera, precisamente en el ámbito de la insolvencia, para quien "este garante por deuda ajena, como el tercer poseedor de bienes hipotecados, no es deudor, sino responsable del pago de la deuda, responsabilidad que no es suficiente para convertir al acreedor beneficiario en acreedor concursal"³⁴.

A nuestro juicio, la lectura de los artículos 2414 y 2430 c. c. ch. da cuenta de la general ausencia de crédito de soporte a la caución real (salvo que así se haya manifestado), de modo que, por regla general, el acreedor no cuenta con una acción personal en contra del tercero garante. Por este motivo, cuando Somarriva Undurraga advierte que el supuesto del que tratamos constituye una "verdadera fianza, porque en ella el tercero, al igual que el fiador, no tiene interés en la deuda garantizada'³⁵, tal idea debe tomarse con cierta cautela. Si bien el autor utiliza el concepto de fianza real, la adopta como expresión del caso en que no hay acción personal contra el tercero, de modo que el acreedor puede perseguir únicamente el inmueble hipotecado³⁶. Por ello se ha indicado que esta asimilación a la fianza solo permitiría efectuar algunas aplicaciones analógicas de su régimen jurídico al caso que tratamos, pero deteniéndose en todo cuanto se aleje de su naturaleza real y sujetándose a la idea de que, a fin de cuentas, soportaría las consecuencias del incumplimiento ajeno (en parte) de su patrimonio³⁷. Ejemplo de lo anterior, agrega Somarriva Undurraga, es que debe reconocerse al tercero la posibilidad de ejercicio de la excepción de su-brogación³⁸, al tiempo que también, si extingue la deuda y existen fiadores de ella, podría repetir contra estos de acuerdo con las reglas establecidas para los fiadores³⁹.

Lo que no se podrá negar es que, respecto de este tercero constituyente, el acreedor siempre gozará de la acción real que tutela el derecho real de hipoteca (art. 577 c. c. ch.). Conforme a lo anterior, es aplicable el artículo 2425 c. c. ch., en el sentido de que la acción hipotecaria no perjudica la acción personal que se tiene respecto al deudor principal, aun cuando la regla aún repose sobre la idea de que el constituyente de la hipoteca es el propio deudor⁴⁰. Por ello indica que podrá pagarse sobre los bienes de este que no le hayan sido hipotecados. La conclusión se mantiene al observar las diversas fuentes de las acciones, personal y real, emanadas respectivamente del derecho de crédito y del derecho real de hipoteca; y, de conformidad con ello, se llega a la misma conclusión a la que arriba el texto normativo cuando enuncia que la acción hipotecaria no comunica su derecho de preferencia a la acción personal. Según esto, puede entenderse que la acción personal dirigida en contra del deudor principal conserva su carácter quirografario o privilegiado, según sea el caso, permitiéndole dirigirse en contra de todo su patrimonio (art. 2465 c. c. ch.)⁴¹, pero tal derecho jamás podrá entenderse como revestido de la preferencia que confiere la hipoteca.

II. Elementos adicionales del régimen de las hipotecas constituidas por terceros y su proyección en el contexto concursal

Para los efectos del análisis que sigue diferenciaremos los dos supuestos que plantean los artículos 2414, inciso 2.°, y 2430 c. c. ch., a efectos de verificar cómo se comporta cada uno de ellos en caso de que el constituyente se encuentre sometido a un procedimiento concursal. El primero se refiere al de la hipoteca constituida para asegurar deudas ajenas, en las que, como ha quedado dicho, no existe una obligación de soporte, y donde la problemática se refiere a la ausencia de un crédito y a las dificultades que ello proyecta en la justificación de la preferencia (A); el segundo se refiere a los casos de la denominada fianza hipotecaria, en que se debe agregar la particularidad de la necesaria distinción del destino de la obligación fideiusoria y de la garantía real constituida para asegurar el cumplimiento de la deuda del tercero (B).

A. Problemas concernientes al caso del tercero simplemente hipotecante

1. Un primer problema: la ausencia de crédito

Luego de concluir que la figura de la hipoteca en garantía de deuda ajena no se sustenta en la noción de una obligación por parte del hipotecante, la primera duda que surge es si el titular del derecho real de hipoteca tiene algún grado de participación en el concurso de aquel. La ausencia de crédito nos conduce a sostener que este no forma parte de la masa pasiva del concurso y, en consecuencia, no debe ser considerado en las nóminas de créditos reconocidos formadas en los procedimientos de reorganización ordinaria (arts. 70 y 71 LC) o simplificada (arts. 286 G y 286 H LC); de liquidación ordinaria (arts. 174 y 175 LC) o simplificada (arts. 277 D y 277 E LC); ni de renegociación (art. 265 LC). Tampoco se verá afectado por los términos del acuerdo de reorganización (arts. 66 y 286 F LC), no se le considerará para efectos del pago del pasivo (arts. 241 ss. LC) ni se verá vinculado por los términos de un acuerdo de renegociación o de ejecución (art. 268 LC).

El titular del derecho real de hipoteca es, en consecuencia, un extraño al concurso, aun cuando la hipoteca deba ser considerada como una carga que afecta a uno de los inmuebles del deudor concursado. De lo anterior se sigue que su existencia deberá quedar de alguna manera expresada en estos procedimientos, especialmente para fines de identificar los gravámenes que recaen sobre la masa activa del concurso. Lo anterior, tomando como base que, en principio, el beneficiario de la hipoteca conserva todos los derechos que le concede esta garantía, salvo que exista una norma que, ajena a la consideración de la inexistencia del crédito, le sea igualmente aplicable. Revisemos, entonces, la forma en que ella se despliega en cada uno de los procedimientos concursales y las dificultades que en ellos se producen.

En el caso de la reorganización concursal, sea ordinaria o simplificada, la existencia de la hipoteca deberá quedar reflejada en la relación de los bienes del deudor (art. 56, núm. 1, LC), aunque, dada la inexistencia del crédito, los derechos del titular de la hipoteca no se vean afectados por los términos del acuerdo (art. 66 y 286 F LC) ni este forme parte de alguna de las clases de acreedores (art. 61 LC). Esto último, ni siquiera en caso de que ellos fuesen esenciales para el giro del hipotecante, dado que los artículos 95 y 286 R LC se refieren expresamente a las "obligaciones del [d]eudor" garantizadas con prenda o hipoteca. De este modo, el único efecto relevante es el que se produce en el contexto de la protección financiera concursal (art. 57, núm. 1, letras a, b y c, LC), en la medida en que se limitará el inicio y la continuación de los juicios ejecutivos y no se podrán hacer efectivas cláusulas que permitan la ejecución de las garantías fundadas en el inicio del procedimiento concursal de reorganización⁴². Sobre este último punto, obsérvese que la obligación caucionada podría no ser actualmente exigible, y, en consecuencia, no admitir la ejecución de la hipoteca, puesto que la situación de insolvencia (aún remontable) que pesa sobre el hipotecante no necesariamente afecta al deudor principal. De tal forma, la aplicación de estas limitaciones solo podrá tener lugar en la medida en que la obligación principal esté incumplida, que es el único escenario que admite la pretensión de ejecución de la garantía.

¿Pero qué sentido tiene esta restricción si, terminada la protección financiera concursal y alcanzado un acuerdo de reorganización, el titular del derecho real de hipoteca puede ejecutar igualmente el bien, incluso si este tiene un carácter esencial para el hipotecante? La normativa concursal no expresa una solución para este asunto, de lo que resulta que es un riesgo que deberá ser observado por los acreedores que forman parte del concurso al tiempo de manifestar su voluntad en la junta de acreedores (art. 79 LC) o mediante la emisión de su voto escrito (arts. 80 y 286 N LC). Ello quiere decir que, no existiendo forma de limitar los derechos del beneficiario de la hipoteca, es el propio acuerdo el que deberá formular los mecanismos necesarios para que, en caso de que aquel intente su ejecución, el bien esencial no salga de las manos de la empresa deudora. Por ejemplo, mediante la reserva de fondos para proveer al pago de la deuda al tiempo del ejercicio previo de la acción de desposeimiento (art. 758 CPC)⁴³, para luego promover la correspondiente acción de reembolso (art. 2429 c. c. ch.)⁴⁴.

En el procedimiento concursal de renegociación ocurre algo similar. La existencia del gravamen debe identificarse en la declaración jurada que contiene el listado completo de los bienes del solicitante (art. 261, letra c, LC)⁴⁵, pero los efectos que se producen se restringen a las limitaciones de las ejecuciones durante el curso del procedimiento (art. 264 LC)⁴⁶. En lo que respecta al acuerdo de renegociación, las reglas aplicables suponen la existencia de un crédito, que aquí no se presenta (arts. 266 y 268 LC), de modo que la situación es parecida a la que existe en un escenario de reorganización, aunque con distancias en torno a la ausencia de discusión relativa a la esencialidad del bien (al no existir unidades económicas relevantes) ni ser previsible que la persona deudora pueda efectivamente reservar fondos para el pago de una eventual deuda ajena. Un problema diverso se presenta en el caso del acuerdo de ejecución (art. 267 LC), puesto que ello supone resolver la cuestión de las preferencias a la que aludiremos en el apartado siguiente.

Finalmente, el mayor desajuste se produce en el contexto del procedimiento concursal de liquidación. Al igual que en los casos anteriores, la existencia del gravamen deberá quedar reflejada al inicio del procedimiento (arts. 115, núm. 1, y 273 A, núm. 1, LC), si se trata de una liquidación voluntaria, o por medio de la constancia de derechos formulados por el tercero en la práctica de la incautación de bienes (art. 164, núm. 4 LC), la que, sin embargo, podrá no existir en el caso del procedimiento concursal de liquidación simplificada (art. 275 LC)⁴⁷. No obstante, el régimen jurídico parece enturbiarse en el momento en en que las normas alusivas a los derechos del titular de la hipoteca asumen que se trata de un acreedor hipotecario (arts. 135, 218, 219, 233, 239, 243 y 279 A LC), lo que, en este caso, no se presenta. Lo anterior supondría que la dictación de la resolución de liquidación del constituyente no hace exigible las obligaciones del deudor principal (art. 136 LC), pero, si la deuda principal se incumple, el concurso no impide la ejecución de las garantías, aunque radica su competencia ante el tribunal que conoce de la liquidación concursal (art. 142 LC), y debe notificarse de la demanda al liquidador (art. 130, núm. 3, LC). En este punto se presenta el problema de la preferencia del crédito, al que haremos referencia en el apartado siguiente, aunque adelantamos que la cuestión se genera también porque el artículo 135, inciso 2.°, LC prevé el reconocimiento del privilegio de primera clase por sobre la posibilidad de cobro de los acreedores hipotecarios y prendarios, cuando alude al supuesto de la existencia de un crédito en contra del deudor en concurso.

El mayor conflicto se evidencia porque el carácter universal del procedimiento implica que el inmueble hipotecado pase a formar parte de la masa activa y, en consecuencia, podría ser enajenado por el liquidador bajo cualquiera de las fórmulas previstas en la ley o en la que determinen los acreedores en los términos de los artículos 206 y 207 LC, aplicables estos últimos solo a las liquidaciones ordinarias. En principio, destacamos que, en esta circunstancia, el inmueble será realizado con el gravamen hipotecario, reduciendo el valor de enajenación del bien, si es que existe un mercado real dispuesto a su adquisición en estas condiciones.

Lo anterior lleva a reflexionar sobre si es posible efectuar alguna suerte de purga de la hipoteca en sede concursal para evitar este efecto. Con el objeto de analizar lo anterior debemos recordar que los derechos reales se distinguen de los derechos personales precisamente debido a su carácter erga omnes, de manera que recaen sobre la cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1.°, c. c. ch.). La concep-tualización de la hipoteca como derecho real (arts. 577, inc. 2.°, c. c. ch. y 2407 c. c. ch.) no hace sino reafirmar la esencia de este tipo de derecho que, funcionalmente, se traduce en la posibilidad de que el acreedor hipotecario pueda perseguir el bien en manos de quien se encuentre, con independencia del título que el tercero reclame para justificar su tenencia⁴⁸. Como ha indicado la jurisprudencia en Chile,

... el derecho de persecución de la finca consagrado en el artículo 2428 del Código Civil, de acuerdo con el cual "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido", se instrumentaliza por medio de la acción de desposeimiento, la que, de esta manera, viene a constituir una manifestación de aquel derecho concretado en el ámbito procesal⁴⁹.

En consecuencia, este derecho de persecución se integra en el derecho real de hipoteca a fin de asegurar el correcto cumplimiento y la estabilidad de la garantía⁵⁰. Pero una aplicación estricta del precepto puede producir un estancamiento de los derechos de los demás acreedores, que, de conformidad con la regla de responsabilidad universal (art. 2465 c. c. ch.), pueden dirigirse en contra de todos los bienes raíces o muebles, presentes y futuros, del deudor, a efectos de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. De este modo, a fin de conciliar los intereses de los diversos acreedores, es que el ordenamiento jurídico chileno ha previsto una forma de cese del derecho de persecución, bajo el concepto de purga de la hipoteca. Díaz Duarte la define como "la extinción del derecho del acreedor hipotecario de persecución, cuando la finca se vende en pública subasta y en las condiciones que nos señala el artículo 2428 del Código Civil, en sus incisos segundo y tercero, pública subasta ordenada por el juez en juicio ejecutivo"⁵¹.

Entonces, la purga de la hipoteca es una figura que no se presenta en el contexto del derecho de venta ni de preferencia de los cuales goza el acreedor hipotecario, sino particularmente en el derecho de persecución⁵². Por tanto, aun cuando la purga se logre en virtud del cumplimiento de las normas establecidas al efecto, no produce una extinción de todas las facultades que integran el derecho de hipoteca, sino solo de una de ellas, como es la posibilidad de perseguir su ejecución en manos de quien se encuentre. Sin embargo, dado que se trata de una privación de derechos ya constituidos, la Corte Suprema ha indicado que la posibilidad de la purga de la hipoteca debe interpretarse y aplicarse de manera restrictiva. A juicio de este tribunal,

... por la trascendencia que reviste este instituto para el régimen de garantías y la protección constitucional [de] que goza el derecho de dominio, la institución de la purga de la hipoteca opera de forma excepcional, de conformidad al inciso segundo del artículo 2428 del Código Civil, esto es, cuando un tercero adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez, ya que de esta forma se logra enervar el derecho a ejercer la persecución preferente que la hipoteca trae consigo y que ampara hasta ese momento al titular del derecho real de hipoteca, frente a aquel tercero que adquiere la finca en la subasta judicial⁵³.

En principio, la posibilidad de ejecución forzada supone que un acreedor diverso al titular de la hipoteca haya solicitado la realización de la finca a efectos de lograr que se le pague con el producto de la enajenación. En este sentido, el artículo 2428 c. c. ch. establece un beneficio para el tercero adquirente del bien inmueble, en la medida en que se cumpla con los requisitos previstos en la norma. Es así como la Corte Suprema ha indicado:

... el instituto de la purga de la hipoteca está establecido en beneficio del tercero que adquiere un bien raíz hipotecado en pública subasta, realizada por orden judicial como consecuencia de un procedimiento ejecutivo o una quiebra, concurriendo los demás requisitos legales, lo que en ningún caso afecta o hace perder la preferencia de que el acreedor hipotecario se encuentra dotado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2477 del Código Civil, para exigir el pago de su crédito sobre el precio del remate, en el procedimiento a que fue citado⁵⁴.

La cesación del derecho de persecución que envuelve a la hipoteca, en consecuencia, requiere del estricto cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 2428 c. c. ch., como son la realización del bien en pública subasta, la citación al titular de la hipoteca y el transcurso del término de emplazamiento, además de la posterior consignación del producto de la ejecución en manos del tribunal. Ninguno de los referidos requisitos hace excepción en el caso de un procedimiento concursal⁵⁵, con el matiz de que aquí la realización no es solicitada directamente por un acreedor, sino que forma parte del procedimiento de realización del activo en el marco de la liquidación (arts. 203 ss. LC)⁵⁶. Al efecto, como señala Vergara Bezanilla:

No cabe duda [de] que si los acreedores hipotecarios se pagan con el producto de la subasta conforme al principio antes citado, las hipotecas se extinguen. Pero la cuestión en debate no es ésta, sino otra. Consiste en determinar si es oponible a los acreedores hipotecarios la subasta a la que no han sido legalmente citados. La respuesta ya está dada en este comentario: la venta forzada hecha en esas condiciones es inoponible al acreedor hipotecario, no lo obliga y carece de la fuerza legal necesaria para producir la purga de la hipoteca. El acreedor hipotecario puede, pues, ejercer la acción de desposeimiento en contra del adquirente, a menos que decida ratificar la venta, lo que puede hacer aun tácitamente allanándose al pago que le haga el síndico: pero si no lo hace, no está obligado a aceptar que su crédito sea extinguido con el precio obtenido en una subasta a la que no fue legalmente citado para el debido resguardo de sus intereses⁵⁷.

Ya hemos advertido que la posibilidad de la purga de la hipoteca impone el cumplimiento de ciertos requisitos para hacer cesar el derecho de persecución, y es aquí donde encontramos un obstáculo en la LC. La expresión "pública subasta ordenada por el juez", utilizada por el artículo 2428 c. c. ch., ha sido interpretada de manera restrictiva por la doctrina aludiendo a una particular forma de ejecución, sea que ella se produzca como consecuencia "de un juicio ejecutivo, del juicio de quiebras, o del concurso particular de hipotecarios"⁵⁸. En efecto, conforme al antiguo artículo 122, inciso 2.°, del Libro iv del Código de Comercio⁵⁹, la forma ordinaria de realización de los bienes era la "pública subasta ante el juez que conoce de la quiebra, en conformidad a los trámites del juicio ejecutivo, o en licitación pública cuyas bases deberán ser aprobadas en la junta de acreedores"⁶⁰. Por ello, Contreras Strauch sostenía que "si hay acreedores hipotecarios, el síndico, en las mismas bases, deberá incluir la notificación judicial a dichos acreedores, a objeto de que se pronuncien sobre si conservan su garantía o aceptan ser pagados con el producto del remate"⁶¹, circunstancia que, evidentemente, aludía a la figura de la purga en comento.

Sobre este punto, alguna referencia adicional debemos hacer a lo previsto en el artículo 492 CPC, que trata el caso en que el acreedor de grado preferente es citado en los términos del artículo 2428 c. c. ch. De acuerdo con la mentada norma, se le concede un derecho de opción entre exigir el pago sobre el precio del remate o conservar la hipoteca sobre la finca subastada, pero, en este segundo caso, siempre que el crédito no esté devengado. Ahora bien, se ha dicho que este último supuesto no puede tener lugar en el caso de la liquidación concursal, dado que, tanto en virtud del artículo 1496, núm. 1 c. c. ch., como del artículo 136 LC, resultará que las obligaciones son exigibles, de lo que se deduce que siempre se deberían pagar los créditos con el producto del remate⁶². No obstante, cabe recordar que en el caso de que nos ocupamos no hay crédito en contra del concursado, por lo que las reglas aludidas no tienen aplicación si no se ha abierto una liquidación concursal en contra del deudor principal o si no se ha pactado una aceleración convencional de la deuda por el hecho de la liquidación del tercero hipotecante.

A mayor abundamiento, el artículo 492 CPC se pone en el escenario concursal, disponiendo que "si se ha dictado la resolución de reorganización que incluya los bienes del poseedor de la finca perseguida, o ha sido sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 c. c. ch.", aludiendo a la apertura de un concurso particular en supuestos de concurrencia de varios acreedores hipotecarios. Vinculado con el artículo 135, número 2, LC, ello tendrá lugar cuando cualquiera de los acreedores hipotecarios haya optado por la ejecución del bien en el mismo procedimiento concursal de liquidación. En este caso, se suspenderá el derecho de ejecución separada por parte de los demás acreedores hipotecarios, resolviéndose todo en el marco del concurso, procediéndose a la ejecución de la garantía y distribuyéndose el producto atendiendo a la fecha de las hipotecas, conforme a la máxima prior in tempore, potior in iure.

Sin embargo, en todo este marco normativo se ha olvidado que la LC ya no establece la "pública subasta" como procedimiento base, sino la "venta al martillo", como se aprecia en los artículos 204, 208 y 279 LC. Tampoco parece admisible que los particulares puedan encomendar al tribunal su realización si ella no se encuentra prevista expresamente por el legislador, puesto que aquí estamos en la órbita del derecho público y, en consecuencia, las atribuciones judiciales deben estar reconocidas por ley⁶³. El único caso en el que ella es posible se presenta cuando exista un acreedor hipotecario del concurso (titular de un crédito en contra del deudor cubierto por hipoteca sobre el mismo inmueble), que haya optado por deducir o continuar sus acciones sobre la prenda o hipoteca separadamente, y no en el mismo procedimiento concursal de liquidación, ni conforme a un concurso particular, en los términos permitidos en el artículo 135, inciso 2.°, LC al que recién hicimos referencia. Salvo dicho caso, parece que esta inadvertencia legislativa, así como la lectura estricta que los tribunales han dado a las reglas de los artículos 2428 c. c. ch. y 492 CPC, harían que el bien sea realizado sin permitir el cese del derecho de persecución por parte del titular del derecho de hipoteca y, como hemos señalado, reduciendo el mercado o, al menos, el valor de ejecución del bien.

En línea similar, otro inconveniente se presenta porque tampoco es posible la adscripción del bien para una continuación definitiva de las actividades del deudor; aun cuando el artículo 233 LC admite que ella contenga bienes hipotecados, todo esto requiere del voto favorable por parte del acreedor hipotecario en la junta que apruebe tal continuación. Ello supone, nuevamente, que se trate de un acreedor, puesto que solo ellos obtienen derecho a voto en las juntas (art. 189 LC), lo que en este caso no se presenta. Algo similar ocurre en el caso de la venta como unidad económica, puesto que, si bien ella no requiere del voto favorable del titular de la hipoteca, el artículo 218 LC dispone que el acuerdo suspende el derecho de los "acreedores hipotecarios" para iniciar o proseguir de forma separada las acciones dirigidas a obtener la realización de la finca hipotecada y que esté comprendida en la unidad económica, decantando nuevamente por la necesidad de estar frente a un acreedor del concurso⁶⁴. Aquí el problema se produce porque el artículo 221 LC dispone que la escritura pública en que conste la venta como unidad económica deberá ser aprobada por el tribunal, el cual ordenará el alzamiento y cancelación de todos los gravámenes y prohibiciones que pesen sobre los bienes que integran la unidad económica, lo que tiene sentido respecto a los acreedores hipotecarios (que, conforme al artículo 219 LC, se pagarán del valor, con la preferencia correspondiente), pero carece del mismo respecto al titular del derecho de hipoteca que no tiene el carácter de acreedor en este concurso. En suma, todo este silencio legislativo resulta confuso y puede terminar entorpeciendo la búsqueda de la maximización de las posibilidades de cobro del conjunto de acreedores, pilar sobre el cual se construye el derecho concursal chileno⁶⁵.

2. Un segundo problema: la preferencia sin crédito

Somarriva Undurraga era de la opinión de que el acreedor podía alegar la preferencia emanada de la hipoteca, entre otras, en la quiebra del tercero poseedor⁶⁶. Lo anterior se sustentaría en la idea de que la preferencia puede ser invocada por el acreedor hipotecario con independencia de la persona que se encuentra en poder del inmueble, habida cuenta del carácter real del derecho de hipoteca y la posibilidad de persecu-ción⁶⁷. Sin embargo, en atención a lo indicado en el apartado anterior, podrá observarse que aquí encontramos un nuevo problema dogmático, ya que la preferencia es una calidad que se asigna a un crédito⁶⁸, y, en este caso, no existe crédito alguno con respecto al tercero constituyente, a menos que, conforme a los artículos 2414 y 2430 c. c. ch., se haya sometido expresamente al mismo en los términos antes analizados⁶⁹. E, incluso en tal caso, nuevamente habrá de distinguirse que, estando frente a una fianza hipotecaria, deberán desdoblarse las acciones que se tienen respecto del tercero, en una acción personal (emanada de la obligación fideiusoria) y en otra real (emanada del derecho real de hipoteca). Así, la pregunta estará en la forma en la que se construye el derecho de preferencia, puesto que este no reposa directamente en un crédito, sino únicamente en una acción real.

Negada la existencia de una obligación personal subyacente a la hipoteca en garantía de deuda ajena, se ha planteado el punto a partir de la idea de la "responsabilidad real"⁷⁰, o, en otras palabras, la noción de que en la escisión de los elementos de la obligación en deuda (Schuld) y responsabilidad (Haftung) esta clase de garantía evidenciaría un caso de responsabilidad sin deuda⁷¹. Conforme a ello, dicha responsabilidad se vería reforzada por una mejor posición en la escala de prelación, haciendo excepción a las reglas de proporcionalidad, en la manera admitida en los artículos 2469 y 2470 c. c. ch. Esta formulación, sin embargo, como señalan Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill, tiene el problema de que la única responsabilidad propiamente dicha es la responsabilidad patrimonial universal, de modo que la idea de responsabilidad real es "tan sólo tolerable como cómoda y sucedánea expresión terminológica de la hipoteca como vinculación o adscripción del valor de una cosa al pago de un crédito dinerario"⁷². Por ello, en el Derecho chileno tal construcción choca con el pilar base del artículo 2465 c. c. ch., que inaugura el Título XLI del Libro IV del Código Civil, el cual supone que la responsabilidad se configura una vez constatada la existencia de una obligación personal⁷³.

Retrocedamos un par de pasos: la idea del tratamiento preferente se inserta en las lógicas protectoras del crédito, pero no frente al deudor (como ocurre respecto a los remedios derivados del incumplimiento), sino en caso de concurrencia con otros acreedores. De ahí que se le denomine también como tutela conflictual o tutela concurrencial, dando lugar a la idea de que la incapacidad general de pago del deudor da cuenta de la necesidad de coordinar las posiciones de todos quienes gozan del derecho de agredir su patrimonio en los términos previstos en los artículos 2465 y 2469 c. c. ch. La preferencia se entiende, en consecuencia, como un cierto beneficio concedido por la ley a un acreedor, que, frente a otros concurrentes, obtiene una satisfacción prioritaria de su crédito al ejercerse una acción ejecutiva, sea en el plano de procedimientos singulares (juicio ejecutivo) o colectivos (procedimientos concursales). De tal suerte, el beneficio reviste al crédito de un nuevo derecho que se ejerce, no respecto del deudor, sino respecto de otros acreedores, de manera que el resultado de la realización de los bienes sea destinado a su pago antes que a otras obligaciones⁷⁴. Para su operatividad será necesario, en consecuencia, que estemos en el ámbito de una ejecución en que se manifieste la insuficiencia del patrimonio del deudor, la concurrencia de una pluralidad de acreedores que pretenden ejercer sus derechos en el mismo y una norma legal que ordene los créditos, prefiriendo el pago de unos sobre otros⁷⁵.

De la lectura del artículo 2470 c. c. ch., lo primero que cabe advertir es que el legislador chileno ha obviado el otorgamiento de una definición sobre la materia, dejando el trabajo delimitativo a la doctrina y la jurisprudencia. El Código napoleónico, en cambio, sí se había aventurado a conceptualizar el "privilegio" (no así la "preferencia", a la que se alude solo en su carácter de género), como el derecho que, por la cualidad del crédito, se otorga a un acreedor de ser preferido a otros acreedores, aun los hipotecarios (art. 2095); idea que parece coincidente con el perfil con que se le entiende en el ordenamiento chileno, como se observaba con mayor claridad en la caracterización del artículo 4.° de la Ley de prelación de créditos de 1845 ("el privilejio depende únicamente de la naturaleza del crédito, sin relación a su fecha; i prefiere a todas las hipotecas i escrituras, aun las que sean anteriores a la causa del privilejio") y en la definición otorgada en el artículo 7.° de la Ley de 1854 sobre la misma materia ("el privilejio consiste en el derecho de ser pagado con preferencia a cualquiera otra clase de acreedores, en razón de la naturaleza del crédito i sin consideracion a su fecha").

De dichas aproximaciones preliminares podrá colegirse que la preferencia crediticia resulta comprensible desde dos perspectivas complementarias: primero, como género de los créditos privilegiados y de aquellos garantizados con prenda o hipoteca⁷⁶, donde el criterio de distinción se ha ubicado en aspectos tales como el papel que desempeña la ley en su reconocimiento (mediatez o inmediatez), la configuración o no de un derecho real como justificación, y para explicar los criterios de coordinación subyacentes, sea en la causa del crédito o en cuestiones puramente cronológicas, como se advertía de las definiciones de privilegio en las leyes de prelación antes citadas. Segundo, como efecto, esto es, que el acreedor correspondiente tendrá un derecho prioritario dentro de la escala que supone la prelación de créditos, satisfaciendo el propio, previo al pago de otros con los que entra en conflicto.

Ahora bien, hasta donde llegan nuestras noticias, los tribunales chilenos no se han pronunciado sobre este problema de forma directa. Solo tangencialmente se abordó, en un caso en que el constituyente de la hipoteca enajenó el bien a un tercero, y, al tiempo en que el titular del derecho real intentó la tercería de prelación, los tribunales de instancia resolvieron que, no siendo acreedor del ejecutado, ella no era procedente. Sobre el particular, la Corte Suprema acogió la casación interpuesta por el beneficiario de la hipoteca, resolviendo:

... el artículo 2470 del Código Civil refiere la hipoteca como causa de preferencia inherente "a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ello a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera", que en el caso sublite es el aporte en dominio a una sociedad -Renacer-, un inmueble con hipoteca vigente a favor del Banco de Crédito e Inversiones. Es decir, la preferencia pasa contra terceros como efecto de la naturaleza y calidad del crédito, y el artículo 2477 dispone que la tercera clase de crédito comprende los hipotecarios. Se trata de una preferencia de pago a los demás créditos que se apoya en el carácter excepcional de la hipoteca como limitación al derecho de dominio protegido cons-titucionalmente, por lo que si no se le reconociera no se respetarían las reglas de preferencia de los créditos establecidos por las leyes sustantivas⁷⁷.

De la observación de dicha sentencia se advierte que existe una confusión sobre el sentido que debe darse al artículo 2470, inciso 2.°, c. c. ch. Esta disposición no se refiere al caso de la enajenación del bien hipotecado, sino a la transferencia del crédito, repitiendo las reglas que ya había previsto para el pago con subrogación (art. 1612 c. c. ch.) y cesión (art. 1906 c. c. ch.). Pero deja de resolver el caso en que la acción envuelta no tenga un carácter personal, sino real, y que se ejerza contra el dueño del predio hipotecado, que no ha asumido una obligación frente al ejecutante. Se produce aquí el mismo problema que evidenciamos en sede concursal; el artículo 527 CPC supone que estamos frente a dos acreedores, al hacer alusión a los "créditos del ejecutante y del tercerista", y, en este ámbito, refiere a la justificación del "derecho preferente para el pago".

De lo anterior surge la idea de tratar la preferencia no como un instituto civil, sino como un medio de reforzamiento de la acción ejecutiva, como sugiere Carnelutti⁷⁸. Si bien ello puede ser objeto de discusión en el plano general⁷⁹, al menos en el supuesto que estudiamos, en que la hipoteca constituida por terceros no confiere un crédito en contra de este, solo queda por concluir que es la acción hipotecaria la que debe ser calificada como preferente (art. 2425 c. c. ch.), y, en su mérito, aplicar las lógicas de la temporalidad (prior in tempore, potior in iure) y de la preferencia causal, según sea el caso.

B. Particularidades del concurso del fiador hipotecario

En lo atinente a otras reglas directamente relacionadas con la disciplina aplicable al tercero constituyente, en el artículo 2430, inciso 2.°, c. c. ch. encontramos la remisión al régimen del tercero poseedor de la finca hipotecada -esto es, quien adquirió la finca con el gravamen-, en lo relativo a sus derechos en caso de reconvención al pago de la deuda. Así, dada la referencia expresa al artículo 2429 c. c. ch., se le priva del beneficio de excusión⁸⁰. Entonces, si la acción ejercida es la acción hipotecaria, resulta claro que el tercero no podrá exigir que "se persiga primero a los deudores personalmente obligados" (inc. 1.°), puesto que este no es un derecho conferido en el contexto de la hipoteca.

El problema se encuentra cuando estamos frente a una fianza hipotecaria, esto es, en los casos en los que el tercero haya aceptado la constitución de una obligación fideiusoria. En este supuesto, la lógica haría suponer que, al menos ejercida la acción personal, aquel sí debería contar con dicho beneficio de excusión, salvas las excepciones dispuestas en el artículo 2358 c. c. ch., dando sentido al artículo 2430, inciso 4.°, c. c. ch. que previene que 'la fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza". Pero tal conclusión no parece posible si se aprecia en conjunto con el artículo 2430, inciso 2.°, c. c. ch., que dispone que, "sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente"; negando, en consecuencia, la posibilidad de que se persiga primero a los deudores personalmente obligados, como señala el artículo 2429 c. c. ch.

De lo anterior se deduce que el hecho de pactarse una fianza hipotecaria priva al fiador del beneficio de excusión, incluso si lo que se está ejerciendo es la acción personal y no la real derivada de la hipoteca, lo que lo suma a los supuestos previstos en el artículo 2358 c. c. ch.⁸¹. Una explicación posible respecto a este giro en la historia de la regla es que, considerando que en la fianza hipotecaria se puede terminar por confundir el ejercicio de la acción real y personal, el Código parecería querer privilegiar la primera de ellas, y de ahí la carencia del beneficio de excusión que le caracteriza.

Imaginemos ahora cómo se comporta este supuesto en los procedimientos concursales del fiador hipotecario. En todos estos escenarios, el problema se produce porque, a pesar de la confluencia de cauciones (personal y real), la obligación garantizada es la del deudor principal y no la obligación fideiusoria, como admite el artículo 2344, inciso 2.°, c. c. ch., de modo que, en todos los procedimientos concursales, el acreedor que verifica su crédito en contra del fiador calificará como valista. Ello implica que, en principio, se replicarán todas las observaciones indicadas supra, II.B.1, para el caso del tercero simplemente hipotecante.

Sin embargo, la diferencia se producirá por lo siguiente: dada la existencia de una obligación personal valista, el acuerdo de reorganización aprobado será oponible a este fiador, de modo tal que los términos de la fianza se verán alterados, aunque no lo sea la obligación principal⁸². Aquí el punto estará en observar que el acuerdo no puede implicar que la obligación fideiusoria termine siendo más gravosa que la principal, porque, en tal caso, operará el artículo 2344 c. c. ch.⁸³, reduciendo dichos términos para reinstaurar el ajuste. Ahora bien, si el acreedor quisiere hacer efectivo el cumplimiento de la obligación fideiusoria, como hemos señalado, no procederá el beneficio de excusión porque el artículo 2430, inciso 2.°, c. c. ch. le priva de tal derecho. Ello significa que, incumplida que sea la obligación por parte del deudor principal, el acreedor podrá hacer valer sus derechos respecto al fiador, pero en los términos acordados en la reorganización o renegociación, según corresponda. Nada de ello incide, sin embargo, en la acción real que emana de la hipoteca constituida para asegurar las obligaciones del deudor principal, que, no afectada por los términos del acuerdo (por las razones indicadas supra, II.B.1), implica que en su ejecución no debe atenderse al tenor de la obligación fideiusoria (originales o reestructurados), sino a los que emanan del crédito garantizado y de los términos mismos de la hipoteca.

En el caso del procedimiento concursal de renegociación, alcanzado un acuerdo de tal tipo, debería llegarse a iguales conclusiones. Sin embargo, la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento ha resuelto que las "obligaciones en que el/ la solicitante del referido procedimiento tenga la calidad de fiador/a, codeudor/a o avalista"⁸⁴ no formen parte de la renegociación concursal. Este organismo parece entender que se encuentra autorizado para establecer esta clase de objeciones fundado en la habilitación dada por el nuevo inciso 3.° del artículo 260 LC, en cuanto, luego de enunciar ciertas exclusiones legales, permite extenderla a "aquellas de carácter especial que la Superintendencia determine mediante norma de carácter general", pero donde la entidad no explica en qué sentido la obligación fideiusoria tendría el mentado carácter.

En un procedimiento concursal de liquidación ocurrirá algo similar. El acreedor principal calificará como valista para los fines del reparto y la hipoteca gravará el inmueble en los mismos términos indicados supra, II.B.1. Pero otra vez la limitación del artículo 2430, inciso 2.°, c. c. ch. implicará que, verificado el crédito por parte del acreedor, ni el fiador, ni el liquidador u otros acreedores podrán objetarlo invocando el beneficio de excusión⁸⁵. Y, aunque la obligación fideiusoria podrá verse extinguida en virtud del discharge (art. 255 LC), ello no afectará a la hipoteca, puesto que el efecto extintivo solo se refiere a obligaciones (y, por tanto, a derechos personales), pero no a derechos reales. Ello significa que, si el bien inmueble logra ser enajenado en el marco del procedimiento concursal, no operando la purga de la hipoteca en los términos antes indicados, el adquirente del bien deberá responder de la obligación principal, comportándose como un tercero poseedor de la finca hipotecada. Y, de ejercerse en su momento la acción real en su contra, y pagado que sea el crédito, o subastado que sea el bien, la acción subrogatoria deberá ejercerse en contra del deudor principal y no del fiador. Por ello, en esta medida no tiene aplicación el inciso 3.° del artículo 255 LC, pues este tiene un ámbito de acción diverso, que supone la extinción de la obligación garantizada por medio del discharge, y aquí lo que se ha extinguido es la obligación fideidusoria.