I. La reproducción asistida en Colombia

La reproducción asistida representa un conjunto de técnicas médicas que facilitan la concepción en casos de esterilidad o infertilidad¹. Mediante la obtención de óvulos y espermatozoides, se realiza una fecundación fuera del cuerpo humano, ya sea combinando gametos de la propia pareja (homóloga) o con gametos donados (heteróloga)². Posteriormente, se implanta el embrión resultante en el útero. Entre las técnicas principales se encuentran la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides, la gestación subrogada y la criopreservación de óvulos, espermatozoides o embriones³. El objetivo de la reproducción asistida es facilitar la concepción cuando existe dificultad o imposibilidad para lograr un embarazo de forma natural.

El uso de estas técnicas se da principalmente en casos de infertilidad o subferti-lidad, que se define como la incapacidad de lograr un embarazo luego de 12 meses o más de relaciones sexuales sin protección⁴. Las causas pueden ser diversas, como problemas en la ovulación, obstrucción de las trompas de Falopio, endometriosis, baja calidad seminal, entre otras⁵; también se emplea en casos donde existe riesgo de transmisión de enfermedades genéticas, para permitir el embarazo mediante diagnóstico genético preimplantacional⁶. Adicionalmente, permite la reproducción en parejas homosexuales y en mujeres solteras⁷. En algunos países se utiliza después de la muerte de la pareja masculina, mediante inseminación post mortem con semen criopreservado previamente⁸.

Sin embargo, estas técnicas no están exentas de implicaciones sociales y culturales. Por un lado, han permitido que muchas parejas con problemas de fertilidad puedan tener hijos, lo cual se considera un aspecto positivo⁹. Pero también generan debates éticos sobre el estatus moral de embriones y fetos, la selección de embriones sanos, la criopreservación, la experimentación y el destino de embriones sobrantes¹⁰. Asimismo, despiertan cuestionamientos sobre filiación, roles de género y modelos de familia cuando intervienen donantes o se recurre a la subrogación de vientres. Por otra parte, el alto costo de estas técnicas provoca desigualdad de acceso. Adicionalmente, a nivel cultural se perciben cambios en la concepción tradicional de maternidad/paternidad, sexualidad y reproducción humana¹¹.

En el caso específico de Colombia, la reproducción asistida empezó a utilizarse en la década de 1990 y su uso ha ido en aumento. Aunque no existen estadísticas precisas sobre su prevalencia¹², se estima que entre el 8% y 15% de las parejas tienen problemas de fertilidad, y un número creciente recurre a estas técnicas¹³. A pesar de ello, en Colombia no existe una legislación integral sobre reproducción asistida. La Constitución establece en el artículo 42 que los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. El Decreto 1546 de 1998 reglamenta parcialmente la donación y utilización de gametos y embriones, permitiendo la reproducción asistida heteróloga bajo ciertas condiciones. La Corte Constitucional ha abordado el tema principalmente en casos de tutela, generando algunas subreglas sobre acceso a técnicas como la FIV, pero no existe claridad suficiente¹⁴.

Este contexto demuestra que en Colombia existe una necesidad urgente de una legislación detallada que equilibre los derechos en juego y defina límites y garantías de acceso, especialmente para parejas con problemas de fertilidad. La jurisprudencia ha proporcionado pautas valiosas pero insuficientes ante los vacíos legales y la complejidad del tema. Por lo tanto, es imperativo que el Congreso asuma la tarea de regular esta materia de manera amplia, sistemática y acorde a los avances científicos.

A. La Corte Constitucional frente a las técnicas de reproducción asistida

La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las TRHA se integran al ámbito de protección de los derechos sexuales y reproductivos, lo que implica que, en principio, las personas están habilitadas para acudir a dichos procedimientos y celebrar acuerdos sobre su desarrollo. La Corte ha señalado que "los derechos reproductivos comprenden [...]: la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva", y que "el Estado tiene obligaciones negativas de no interferencia en el ejercicio de estos derechos y obligaciones positivas de garantizar el acceso a los servicios de salud reproductiva"¹⁵.

Sin embargo, la Corte también ha advertido que la implementación de las TRHA plantea desafíos bioéticos que deben ser abordados por el legislador. En este sentido, ha llamado la atención sobre la ausencia de una regulación integral que fije condiciones, límites y efectos de estos tratamientos, especialmente en lo relativo a etapas de las TRHA, derechos y obligaciones de los intervinientes, naturaleza y efectos de los acuerdos celebrados, condiciones y oportunidad para revocar el consentimiento, destino de gametos y embriones conservados, responsabilidad de clínicas y personal sanitario, y efectos en materia de filiación. Esta carencia fue destacada en la sentencia T-357 de 2022, donde la Corte señaló que "la deficiencia regulatoria vigente no aborda todos los supuestos en un asunto que, por el tipo de intereses que plantea, debería estar provisto de criterios precisos y claros"¹⁶.

B. La reproducción asistida desde la óptica del derecho de familia

Tradicionalmente, el derecho ha ligado la filiación a la verdad biológica, de manera que la maternidad se establece por el hecho del parto y la paternidad por la aportación de los espermatozoides¹⁷; sin embargo, mediante las TRHA esto puede cambiar. Por ejemplo, en la inseminación artificial con donante, el padre biológico no es el padre jurídico, ya que este último será el cónyuge o pareja de la madre que consiente la donación. En el caso de la maternidad subrogada, la madre jurídica no es quien da a luz, sino la portadora del óvulo fecundado que será implantado y gestado por una tercera¹⁸.

Ante esta disociación entre lo biológico y lo jurídico, el consentimiento informado adquiere una importancia capital para determinar la filiación derivada de las TRHA. Autores como Fernández Borbón, Gerez Mena y Pineda Bouzon¹⁹ sostienen que en estas técnicas no basta con la fecundación que se obtiene de manera artificial, sino que también es necesario que los participantes manifiesten su voluntad mediante un consentimiento previo para que se establezca el vínculo jurídico paternofilial. De tal modo, el consentimiento es clave en tres momentos: antes de la donación de gametos; antes de la fecundación o implantación; y luego del nacimiento, para determinar la filiación. El primero es relevante porque implica la aceptación del donante de ceder sus gametos y renunciar a la paternidad/maternidad. El segundo corresponde a la aceptación de fecundar y eventualmente gestar con el material genético donado. El tercero ratifica la voluntad de las partes tras el nacimiento mediante el reconocimiento legal del niño o niña²⁰.

En Colombia, la Corte Constitucional ha resaltado la importancia del consentimiento informado en las TRHA, exigiendo su prestación tanto por parte de los solicitantes como de los donantes en casos de donación de gametos²¹. Este criterio también ha sido recogido por la legislación de otros países como España, que requiere el consentimiento previo, formal y expreso del cónyuge o pareja para determinar la filiación cuando haya donación de gametos²².

Cuando se trata de inseminación artificial heteróloga, es decir, con donante, la tendencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional es la de proteger la confidencialidad del donante por sobre el derecho a conocer los orígenes biológicos²³. Así, prevalece el vínculo jurídico del niño con el cónyuge o pareja que aceptó la donación y no con el donante, quien queda libre de responsabilidades legales. Solo en algunos casos se permite el levantamiento de la confidencialidad si el niño o niña lo solicita y bajo ciertas condiciones²⁴.

Respecto a la maternidad subrogada, la discusión ética y jurídica es más compleja. Hay diversos tipos dependiendo del origen del material genético y de si la gestante recibe compensación económica o no. La tendencia mayoritaria en Colombia es la de considerar nulo el contrato respectivo, dejando como madre legal a la gestante, pero permitiendo al padre biológico reclamar la paternidad²⁵. Sin embargo, en algunos países como Brasil y en ciertos estados de México se permite bajo restricciones y solo de forma altruista.

Otro aspecto que cuestiona la filiación tradicional es la inseminación y transferencia de embriones post mortem, es decir, utilizando gametos de una persona fallecida. Esta práctica no está permitida en muchos países y, en caso de estarlo, se requiere el consentimiento previo del cónyuge o pareja antes de su muerte. Aun cumpliendo este requisito, hay discusión ética sobre los derechos del niño nacido mediante esta técnica a tener una familia convencional con sus dos padres²⁶.

En estos contextos, los criterios para determinar la filiación no son pacíficos ni uniformes. Ante esta laguna legal, son los jueces quienes han tenido que resolver los conflictos sobre filiación examinando cada caso y basándose en la legislación comparada, la doctrina y principios generales como el interés superior del niño. Ejemplo de ello es que, en una sentencia de 1994, el Tribunal Superior de Bogotá reconoció, por primera vez en Colombia, la filiación de niños nacidos mediante inseminación artificial post mortem al considerar válido el consentimiento previo del padre para usar su semen criopreservado tras su muerte. El tribunal argumentó que en estos casos la voluntad debía primar sobre la concepción biológica tradicional. De igual forma, en una sentencia de 2013, la Corte Suprema de Justicia analizó un caso de inseminación artificial heteróloga sin consentimiento del cónyuge y concluyó que este tenía derecho a impugnar la paternidad, ya que el vínculo jurídico con el niño dependía de su autorización al procedimiento²⁷.

La importancia de regular las TRHA por ley y no solo por vía judicial ha sido un punto de consenso entre los expertos. Como señalan Fernández Borbón, Gerez Mena y Pineda Bouzon²⁸, la Constitución de 1991 reconoció los derechos de los hijos procreados "naturalmente o con asistencia científica", pero el Congreso aún no ha legislado sobre el tema. Esta laguna legal dificulta la determinación de la filiación y el reconocimiento pleno de los derechos de los niños nacidos por estas técnicas. Se requiere una ley que regule el consentimiento informado, los derechos y deberes jurídicos de donantes, padres biológicos y receptores, así como procedimientos claros para establecer la filiación, acordes a los avances científicos.

Algunos autores, como Bernal Crespo²⁹, proponen reformas al código civil colombiano para adecuar las presunciones de maternidad y paternidad considerando las distintas variantes de la reproducción asistida. Asimismo, Mantilla Pabón y otros³⁰ plantean incluir en la ley pautas sobre casos de maternidad subrogada, el estatus legal de la gestación post mortem y el acceso a información genética del donante si el niño o niña lo solicita. Lo crucial, en cualquier caso, es anteponer los derechos de los niños y niñas gestados por estas vías a cualquier otra consideración.

II. La técnica de los tres padres genéticos (o transferencia mitocondrial)

Si bien existen diversos métodos de reproducción asistida, en la actualidad, el debate ha girado en torno a los métodos de transferencia mitocondrial. La mitocondria es un orgánulo celular que se encuentra en el citoplasma de las células eucariotas³¹. Contiene su propio material genético, el ADN mitocondrial (ADNmt), separado del ADN nuclear³². La mitocondria es la encargada de generar la mayor parte de la energía que utilizan las células, a través de la fosforilación oxidativa y otras vías metabólicas³³, lo que significa que su óptimo funcionamiento es vital para que el cuerpo humano trabaje correctamente. Empero, la mitocondria puede mutar de forma anómala y generar enfermedades mitocondriales.

Las principales causas de estas mutaciones son la exposición a radicales libres generados durante la respiración mitocondrial, la falta de histonas protectoras, sistemas limitados de reparación del ADN y la alta tasa de replicación del material genético mitocondrial³⁴. Cuando se acumulan suficientes mutaciones perjudiciales en el ADN mitocondrial, se altera la capacidad de producir energía, causando disfunción mitocondrial y enfermedad³⁵. Esto provoca un defecto en la producción de energía que afecta gravemente a órganos con alta demanda metabólica como el cerebro, los músculos, el corazón, entre otros³⁶. Las enfermedades mitocondriales pueden manifestarse en cualquier momento de la vida y conllevar discapacidad intelectual, ceguera, convulsiones, fallos cardíacos, entre otras consecuencias devastadoras³⁷. No tienen cura y el tratamiento consiste en manejo sintomático³⁸. Por lo tanto, una persona que padezca una anomalía mitocondrial manifiesta verá afectada su calidad de vida.

Las técnicas de reproducción asistida con transferencia de material mitocondrial permiten reemplazar el ADN mitocondrial defectuoso del óvulo o embrión por uno sano proveniente de una donante³⁹. De esta manera, se evita transmitir enfermedades derivadas de mutaciones en el ADN mitocondrial a la descendencia, la cual heredaría el ADN nuclear de sus padres pero el ADN mitocondrial de la donante sana⁴⁰. Son, por tanto, una solución prometedora para estas patologías de origen mitocondrial.

Existen cuatro técnicas principales de reproducción asistida relacionadas con transferencia de material mitocondrial para prevenir enfermedades mitocondriales: la transferencia pronuclear (PNT), la transferencia de huso maternal (MST), la transferencia de cuerpo polar primario (PB1T) y la transferencia de cuerpo polar secundario (PB2T)⁴¹. La PNT consiste en extraer los pronúcleos de un óvulo ya fertilizado que contiene mitocondrias dañadas y transferirlos a otro óvulo previamente enucleado de una donante con mitocondrias sanas⁴². La MST implica extraer el huso mitótico con el ADN nuclear del óvulo de la madre en riesgo y transferirlo a un ovocito donado con ADN mitocondrial sano antes de la fertilización⁴³. La PB1T y la PB2T utilizan los cuerpos polares del óvulo, que contienen una pequeña porción del ADN mitocondrial, y los transfieren a un óvulo enucleado de una donante sana⁴⁴. El objetivo común de todas estas técnicas es aislar el ADN nuclear de los padres y colocarlo en un ambiente mitocondrial funcionante proveniente de una donante, para evitar así la transmisión de enfermedades mitocondriales a la descendencia.

A. Críticas bioéticas a las técnicas de los tres padres

Para De Miguel Beriain, Atienza Macías y Armaza Armaza⁴⁵, uno de los principales cuestionamientos éticos sobre la transferencia mitocondrial es que podría considerarse una forma de modificación de la línea germinal humana, ya que los genes mitocondriales transferidos se transmitirían a las generaciones futuras. Aunque se argumenta que solo se reemplaza y no se modifica el ADN nuclear, sí se está alterando el ADN mitocondrial que pasará a la descendencia⁴⁶. Esto genera preocupación por las consecuencias impredecibles a largo plazo de introducir nuevas combinaciones de ADN mitocondrial y nuclear en la especie humana, cuyos efectos sólo se verían en generaciones posteriores. Existe el temor de que estas nuevas combinaciones genéticas puedan provocar problemas de salud o trastornos aún no previstos en las personas nacidas de estas técnicas y en sus descendientes, dada la interacción entre el ADN nuclear y mitocondrial. Además, se abriría la puerta para la modificación germinal de otros genes, lo que la mayoría de las legislaciones prohíben por precaución.

Otra implicación ética importante es la destrucción de embriones humanos, al menos en la variante de transferencia pronuclear, donde se extraen los pronúcleos de un embrión con ADN mitocondrial defectuoso. Esto plantea el dilema de si debe considerarse que la vida humana comienza en la fecundación o en la fusión de los pronúcleos, y por tanto si se está sacrificando un embrión en sus primeras horas de desarrollo, lo cual es éticamente cuestionable para muchos⁴⁷. Destruir embriones humanos, independientemente de la etapa de desarrollo en la que se encuentren, es visto por algunos como una falta de respeto por la vida humana que debe evitarse, y por ello habría que valorar si el beneficio esperado justifica la destrucción de estos embriones o si existen alternativas que no incurran en ese coste ético⁴⁸.

Asimismo, se genera incertidumbre sobre los riesgos para la salud de los individuos nacidos de estas técnicas, ya que, al ser tan novedosas, los efectos a largo plazo son completamente desconocidos. El principio de precaución indicaría que se debe limitar el uso de estas técnicas hasta tener mayor evidencia científica sobre su seguridad⁴⁹. No se sabe aún si la convivencia de ADN mitocondrial y nuclear de diferentes orígenes puede tener consecuencias negativas para la salud. Tampoco hay certeza sobre si las técnicas en sí, que requieren manipulación embrionaria, pueden provocar problemas congénitos o anomalías genéticas en los individuos nacidos. Hace falta investigación con seguimiento a largo plazo para descartar daños antes de extender el uso clínico de estas técnicas. Por ello, se deben sopesar cuidadosamente los beneficios y riesgos potenciales de la transferencia mitocondrial antes de una aplicación clínica generalizada. Quizás sea prudente comenzar con estudios clínicos controlados y usarlas solo en casos donde haya un alto riesgo de enfermedad mitocondrial y no existan alternativas, hasta no acumular suficiente evidencia de seguridad.

B. Panorama jurídico de la técnica de los tres padres genéticos

El Reino Unido ha sido pionero a nivel mundial en la aprobación y regulación de la transferencia mitocondrial. En 2015, el parlamento británico aprobó una enmienda a la Ley de Embriología y Fertilización Humana de 2008 que permite el uso terapéutico de esta técnica. Específicamente, la enmienda autoriza el reemplazo mitocondrial tanto antes como después de la fertilización, mediante las técnicas de transferencia de huso materno y transferencia de pronúcleos. La agencia reguladora Human Fertilisation and Embryology Authority (HFEA) es la encargada de otorgar licencias a clínicas y centros para realizar estos procedimientos. Si bien la legislación entró en vigor en 2015, no fue sino hasta 2017 que la HFEA otorgó la primera licencia al Centro de Medicina Reproductiva de Newcastle para realizar la transferencia mitocondrial. Desde entonces, este centro ha obtenido permiso para realizar el procedimiento en varias ocasiones, llegando a conseguir el nacimiento del primer bebé de tres padres en 2016 mediante esta técnica⁵⁰.

En Estados Unidos, actualmente no está permitido el uso clínico de la transferencia mitocondrial. En 2003, la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) prohibió un intento del Dr. Jamie Grifo de realizar un reemplazo mitocondrial. Sin embargo, en años recientes la FDA ha mostrado mayor apertura, realizando audiencias y reuniones para evaluar los aspectos científicos, médicos y éticos relacionados.

Si bien aún no se ha dado luz verde a la práctica clínica, la FDA ha manifestado interés en regular cualquier uso futuro de esta tecnología, por lo que es probable que en los próximos años se convierta en el segundo país en permitir el uso terapéutico de la transferencia mitocondrial, aunque bajo estricto control y seguimiento regulatorio⁵¹.

México saltó a la fama mundial en el campo de la transferencia mitocondrial cuando en 2016 nació en ese país un bebé saludable gracias a esta técnica. La madre del niño tenía mutaciones en su ADN mitocondrial que causaban el síndrome de Leigh, una enfermedad neurodegenerativa mortal. Por ello decidió someterse a un procedimiento de reemplazo mitocondrial en Estados Unidos, lo que permitió el nacimiento de un bebé libre de la enfermedad. Este caso abrió el debate en México sobre la necesidad de regular ese tipo de prácticas de ingeniería genética. Sin embargo, hoy en día el país no cuenta con legislación específica que regule o limite el uso de la transferencia mitocondrial, y tampoco existen directrices éticas claras sobre su aplicación en humanos. Por ello, es posible que otros mexicanos opten por someterse a este procedimiento ante enfermedades mitocondriales graves⁵².

También China se ha sumado a la lista de países donde se ha reportado el uso clínico de la transferencia mitocondrial. En 2017, un estudio documentó el primer nacimiento de un bebé sano en China luego de la transferencia de huso mitocondrial para evitar una enfermedad mitocondrial materna. Al igual que en México, este caso generó atención internacional. Sin embargo, en China tampoco existen leyes o regulaciones que normen este tipo de prácticas de modificación genética en humanos. Esto ha generado preocupación en la comunidad científica global sobre la posibilidad de que se realicen procedimientos experimentales sin las garantías éticas y científicas adecuadas. No obstante, expertos señalan que cualquier uso clínico en China deberá seguir las directrices éticas relacionadas con la investigación en humanos⁵³.

En Colombia no existe una legislación específica que regule el uso de técnicas de reproducción asistida con transferencia mitocondrial. El marco normativo vigente sobre reproducción humana asistida data de finales de los años noventa y no contempla este tipo de procedimientos de ingeniería genética, los cuales son muy recientes. La Ley 919 de 2004 prohíbe la clonación humana pero no menciona explícitamente la transferencia mitocondrial, por lo que existe un vacío legal al respecto. Por ahora no se conocen casos documentados de uso de transferencia mitocondrial en Colombia, pero la falta de claridad normativa genera incertidumbre sobre la legalidad de estas prácticas. Lo cierto es que el país debe avanzar hacia una reglamentación integral de las nuevas tecnologías reproductivas que provea garantías éticas, cien tíficas y jurídicas tanto a médicos como a pacientes frente a un campo en constante innovación.

A. La unión poliamorosa como nueva forma de organización familiar

2. Diferencia con poligamia y poliandria

Aunque guardan relación con la multiplicidad de parejas, las uniones poliamorosas se diferencian de la poligamia y la poliandria en varios sentidos. Como explica Thal-mann⁶², mientras que en la poligamia un individuo contrae matrimonio con varias personas, en el poliamor no existe necesariamente un vínculo marital formal, sino un acuerdo ético. Además, según el autor, la poliginia supone un hombre con múltiples esposas, y la poliandria una mujer con varios maridos, conservando una estructura jerárquica. En contraste, el poliamor promueve vínculos más igualitarios y simultáneos entre los distintos miembros, sin que uno ostente poder sobre otros⁶³. En la misma línea, Oliveira Rotondano⁶⁴ añade que las uniones poliamorosas trascienden la concepción tradicional de matrimonio y familia. Lo definitorio es la práctica consensuada de relaciones múltiples, no la formalización de vínculos maritales o familiares específicos.

3. Formas de relacionarse en la unión poliamorosa

Las uniones poliamorosas presentan una amplia diversidad en los modelos de rela-cionamiento entre sus integrantes. Aunque no existen fórmulas únicas, se pueden identificar algunas configuraciones típicas:

- Polifidelidad. Este modelo implica que los miembros son fieles dentro del grupo o unidad familiar, pero en su conjunto pueden decidir incorporar nuevos integrantes. Funciona bajo la premisa de acuerdos cerrados dentro del grupo nuclear, pero abiertos hacia afuera. Según De La Souza⁶⁵, este modelo exige un alto compromiso y responsabilidad de los involucrados para consensuar cualquier adición o modificación del núcleo original. El desafío es articular adecuadamente las necesidades de los miembros fundadores con la integración de nuevos individuos al grupo.

- Relación en tríada. Implica una pareja original que decide vincular afectiva y/o sexualmente a una tercera persona de forma equitativa. Santiago Álvarez⁶⁶ explica que en este modelo todos los integrantes se reconocen mutuamente como pareja y comparten intimidad, vida cotidiana y apoyo económico de diversas formas; la comunicación y confianza entre los tres es fundamental. La tríada fue una variante de las relaciones amorosas reconocidas en Colombia mediante decisión judicial⁶⁷.

- Familias poliexpansivas. Esta configuración, analizada por autores como Barker y Langdridge⁶⁸, supone una pareja nuclear con relaciones secundarias externas más flexibles y abiertas. Puede haber vínculos afectivos o sexuales paralelos de uno o ambos miembros de la díada central con terceras personas. El éxito de este modelo radica en que la pareja original mantenga sólidos sus acuerdos, necesidades y límites, articulando armoniosamente cualquier relación adicional de alguno de los miembros sin descuidar el núcleo fundador.

- Relaciones en cadena. Aquí los integrantes se conectan afectiva y/o eróticamente en una cadena de relaciones diádicas. A diferencia del modelo anterior, no hay una pareja nuclear claramente definida, sino una red más dinámica de vínculos entre los distintos participantes⁶⁹. Esta forma de poliamor demanda una comunicación abierta y habilidades para descentralizar las relaciones evitando celos o conflictos. El énfasis está en los acuerdos y el respeto entre los distintos eslabones de la cadena relacional.

-Polisolitario. En este modelo, dentro de una relación primaria, uno de los integrantes tiene vínculos afectivos o sexuales paralelos fuera de la pareja, mientras que el otro miembro es monógamo. Es una apertura limitada, pues solo un integrante ejerce la poliafectividad. Requiere que la persona monógama comprenda y acepte la dinámica, así como una alta confianza y cuidado por parte del miembro poliafectivo para evitar desequilibrios. La comunicación y el consenso son indispensables⁷⁰.

B. Reconocimiento jurídico de las uniones poliamorosas en Colombia

A. Precisiones preliminares

Antes de entrar a resolver uno por uno los casos hipotéticos que se han planteado, es importante hacer una precisión general sobre el marco normativo vigente en Colombia respecto de las técnicas de reproducción humana asistida.

Para que cualquier técnica o procedimiento de reproducción humana asistida pueda ser aplicado en el territorio colombiano es necesario que cuente con la autorización previa de instituciones competentes tales como el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y el Ministerio de Salud.

Esto se desprende de la normatividad vigente en la materia. Como ya se estableció y explicó detalladamente en los puntos anteriores, la técnica específica de reproducción asistida por transferencia mitocondrial todavía no ha sido probada, implementada ni cuenta con un respaldo jurídico claro y establecido en Colombia. Por lo tanto, quienes estuvieran considerando la posibilidad de aplicar este novedoso método reproductivo en nuestro país deben tener en cuenta que hacerlo podría traer serias consecuencias legales tanto para los potenciales padres solicitantes como para los profesionales de la salud implicados en realizar este procedimiento que no está aprobado por las autoridades competentes.

En el contexto actual, el interrogante central de este artículo se resuelve al afirmar que, de acuerdo con la normativa legal vigente en Colombia, la transferencia mitocondrial no se considera un método aplicable de reproducción asistida para la creación de nuevas y diversas estructuras familiares. No obstante, dicha respuesta (posiblemente prematura) no es obstáculo para que se analice la problemática desde el derecho de familia, puesto que solo se fundamenta en el cumplimiento de normas administrativas. Por lo tanto, se propone un experimento mental, en donde se suponga un escenario en el que la técnica de trasmisión mitocondrial fuera aprobada por las autoridades competentes.

Con todo, se genera la siguiente cuestión: si bien el proceso de transmisión mitocondrial genera un óvulo fecundado sin afectación mitocondrial, también produce un núcleo ovular fecundado y una mitocondria defectuosa. ¿No debería el Estado proteger esa vida que se formó y se utilizó para "mejorar" la otra? En este caso, la respuesta sería negativa, porque en Colombia no existe una regulación clara sobre el estatus legal y la protección que debe ser dada a embriones humanos sobrantes de técnicas de reproducción asistida como la transferencia mitocondrial.

Bermeo Antury y Corredor Torres⁷⁹ explican que en el país hay un vacío legal frente al manejo y destino de embriones humanos fecundados in vitro que no son transferidos al útero. Si bien el artículo 134 del código penal prohíbe la fecundación de óvulos con fines diferentes a la procreación, no especifica el estatus jurídico ni la protección que se le debe dar al embrión sobrante producto de técnicas como la transferencia mitocondrial realizada con fines reproductivos legítimos. Por lo tanto, en este caso, el núcleo ovular fecundado restante quedaría en un limbo legal, sin una protección clara por parte del Estado.

C. La transferencia mitocondrial como método de reproducción asistida para la formación de nuevas y diversas familias en Colombia según el derecho de familia

La transferencia mitocondrial es un novedoso método de reproducción humana asistida que implica la manipulación genética para reemplazar el ADN mitocondrial defectuoso de un óvulo por el ADN mitocondrial sano de otro óvulo donante; de esta forma, se busca prevenir enfermedades mitocondriales o mejorar problemas de fertilidad al eliminar mutaciones en las mitocondrias que impiden un normal desarrollo embrionario. Sin embargo, en Colombia este procedimiento no está permitido actualmente dentro de las técnicas de reproducción asistida aplicables para la conformación de nuevas estructuras familiares. Esto se debe a múltiples razones desde la perspectiva del derecho de familia.

En primer lugar, no existe un marco regulatorio legal que habilite y reglamente el uso de la transferencia mitocondrial. El Decreto 1546 de 1998, que regula parcialmente aspectos de la reproducción humana asistida, no contempla este tipo de técnicas tan novedosas e incipientes que involucran manipulación e ingeniería genética. Tampoco la Ley 919 de 2004, que prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos, se refiere a la regulación de este procedimiento.

En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, si bien las técnicas de reproducción asistida se enmarcan en la protección de los derechos reproductivos, su concreta aplicación e implementación requiere de sólidos desarrollos legales ante la complejidad de los dilemas bioéticos que plantean. La Corte ha reiterado la necesidad de que sea el Congreso de la República, mediante leyes estatutarias comprensivas, quien legisle de manera integral en esta compleja materia. Por tanto, mientras ello no ocurra, la transferencia mitocondrial no podría aplicarse legalmente.

En tercer lugar, las profundas implicaciones que tendría la aplicación de la transferencia mitocondrial sobre las nociones de filiación y estructura familiar tampoco han sido reguladas hasta el momento en Colombia. El hecho de que un niño o niña pueda llegar a tener material genético de hasta tres progenitores claramente desafía las tradicionales nociones de filiación basadas en verdades biológicas como la maternidad por el parto o la paternidad por la aportación de gametos. Ni la legislación civil ni la jurisprudencia colombiana han definido aún cómo se podrían establecer los vínculos de filiación y parentesco en estos casos inéditos de familias con progenitores múltiples que superan el concepto tradicional de familia nuclear biparental y sobrepasan los supuestos vínculos bilaterales de la paternidad-maternidad.

En cuarto lugar, permitir la aplicación de la transferencia mitocondrial sin un riguroso y amplio debate bioético podría sentar un peligroso precedente para la introducción en el país de otras novedosas técnicas de manipulación genética con fines no meramente terapéuticos, sino encaminados a satisfacer deseos personales de selección y alteración del material biológico de los hijos. La precaución es clave en este sensible campo dado lo difícil que resulta prever los efectos a largo plazo de alterar el genoma humano de formas no naturales.

En síntesis, bajo las actuales condiciones la transferencia mitocondrial no tiene una aplicabilidad legal ni es éticamente aceptable en Colombia como método de reproducción humana asistida para la conformación de nuevas estructuras familiares. Tanto por la ausencia de un adecuado marco regulatorrio como por los amplios vacíos e incertidumbres que aún genera en materia de filiación y parentesco, se requiere previamente de una legislación integral y un debate bioético democrático profundo para determinar si el uso de esta técnica podría llegar a ser admisible en el país en ciertos casos específicos y bajo estrictas condiciones y garantías jurídicas.

No obstante, desde la perspectiva del derecho de familia, cabría considerar una aplicación legal de la transferencia mitocondrial en Colombia únicamente en casos estrictamente justificados por problemas de fertilidad o por el riesgo demostrado de transmitir enfermedades mitocondriales graves mediante la concepción natural. Si bien la técnica plantea complejos dilemas éticos y jurídicos aún no resueltos, una implementación bien regulada y limitada a fines terapéuticos de este tipo podría llegar a ser éticamente aceptable bajo las siguientes precisiones.

En primer lugar, la transferencia mitocondrial solo estaría permitida cuando se encuentre médicamente comprobado y documentado que representa la única alternativa viable para que una pareja o individuo con graves problemas de fertilidad o con un alto riesgo demostrado de transmitir una enfermedad mitocondrial grave e invalidante pueda llegar a tener un hijo biológico sano. Su aplicación tendría que enmarcarse en la concreción de derechos reproductivos legítimos y en la garantía del interés superior del niño o niña que nacería gracias a esta técnica.

En segundo lugar, se requeriría una legislación íntegra, que establezca un marco regulatorio claro sobre los requisitos, protocolos y consentimientos informados necesarios para realizar un procedimiento de transferencia mitocondrial. Lo que implica regular de manera precisa los derechos, obligaciones y responsabilidades de todas las partes intervinientes: donantes, receptores de los gametos, gestantes e instituciones. Asimismo, la ley debería determinar cómo se establecerían los criterios de filiación en estos casos especiales donde intervienen tres progenitores genéticos.

En tercer lugar, solo serían autorizados para realizar estos complejos e inéditos procedimientos los centros y profesionales altamente capacitados y que cuenten con el máximo nivel de garantías científicas, técnicas y bioéticas. Se requeriría establecer un sistema de licenciamiento y de auditorías estrictas para asegurar la competencia e idoneidad de quienes apliquen la técnica.

En cuarto lugar, de permitirse en casos excepcionales, el uso de la transferencia mitocondrial tendría que someterse a un riguroso control, seguimiento y farmacovigilancia por parte de autoridades sanitarias y médicas. Esto permitiría ir generando evidencia sobre sus resultados e impactos a mediano y largo plazo, para garantizar que no se presentan efectos adversos imprevistos en los niños nacidos mediante este singular método.

En quinto lugar, debería prohibirse explícitamente la realización de cualquier técnica de transferencia mitocondrial cuando lo que se busque sea únicamente incidir o manipular características genéticas deseadas en los hijos, sin que exista una clara e imperiosa justificación terapéutica.

En sexto lugar, la eventual aplicación de esta técnica tendría que ir acompañada de amplios espacios de educación, deliberación ciudadana y debate bioético para sensibilizar a la opinión pública sobre sus complejidades. Esto contribuiría a evitar una visión simplista y permitiría una opinión pública bien informada para evaluar, con base en consideraciones éticas y científicas, los dilemas que plantea el uso de la transferencia mitocondrial.

Finalmente, de ser permitida excepcionalmente, las condiciones para aplicar la transferencia mitocondrial tendrían que revaluarse periódicamente a medida que se acumule mayor evidencia científica sobre la seguridad y los efectos de esta técnica a largo plazo. Mantener un principio de precaución es esencial en un campo de tanta incertidumbre e implicaciones éticas como es la manipulación genética humana.

En suma, si se cumplieran estrictos requisitos y cautelas, la aplicación de la transferencia mitocondrial podría llegar a ser éticamente aceptable en Colombia en determinados casos excepcionales de infertilidad absoluta o de probabilidad muy alta de transmisión de enfermedades mitocondriales graves. Pero ello requeriría de una cuidadosa y amplia deliberación democrática para sopesar responsablemente sus riesgos y beneficios dentro del marco de los derechos reproductivos y en relación con la conformación de nuevas estructuras familiares. Un enfoque prudente y riguroso será siempre necesario frente a los desafíos éticos y jurídicos que plantean técnicas tan novedosas e inciertas como la transferencia mitocondrial.

D. Una postura alternativa. La transferencia mitocondrial como opción para la conformación de familias diversas en Colombia: una perspectiva desde el derecho de familia

El derecho de familia en Colombia se ha caracterizado tradicionalmente por estar orientado a proteger y promover un modelo específico de familia nuclear, biparental y heterosexual, derivada del matrimonio, donde la filiación se establece a partir de las reglas de sangre o adopción. Sin embargo, en las últimas décadas, producto de profundas transformaciones sociales y culturales, han emergido y adquirido creciente visibilidad múltiples modelos de familia que se alejan de este paradigma tradicional, como son las familias homoparentales, monoparentales, extensas, ensambladas, de crianza, y múltiples otras configuraciones.

Esta diversidad contemporánea de arreglos familiares, que responde a cambios en las subjetividades, roles de género, dinámicas relacionales y expectativas de realización personal, representa un desafío para el derecho de familia, tradicionalmente anclado a una noción restrictiva de lo que se ha considerado como "familia ideal". Surge así un imperativo de reinterpretar y adaptar los preceptos de este campo del derecho para dar cabida y proveer garantías jurídicas a esta heterogeneidad de formas familiares emergentes que durante tanto tiempo han sido invisibilizadas, excluidas o subrepresentadas en el corpus jurídico tradicional.

En este contexto, técnicas de reproducción asistida de reciente desarrollo, como la transferencia mitocondrial, que habilitan nuevas posibilidades para el establecimiento de vínculos biológicos y de filiación, pueden convertirse en herramientas valiosas para viabilizar anhelos legítimos de constitución de familias diversas. Si tradicionalmente su aplicación clínica se ha limitado a paliar problemas de fertilidad en parejas heterosexuales, una interpretación progresista, inclusiva y coherente con el pluralismo familiar contemporáneo demandaría ampliar el espectro para contemplar su uso en la concreción de proyectos familiares de personas y colectivos históricamente excluidos de las opciones biogenéticas de filiación.

Desde una lectura de los derechos reproductivos que trascienda una noción estrecha de lo terapéutico, el uso de la transferencia mitocondrial podría posibilitar concretar el anhelo de conformar una familia con vínculos biológicos compartidos en parejas de mujeres lesbianas, familias homoparentales, parejas poliafectivas y otros arreglos familiares diversos. Permitir el uso de esta técnica para estos fines, más allá de lo estrictamente terapéutico, es una demanda legítima desde el punto de vista de los derechos reproductivos, la diversidad familiar y la protección constitucional a la libertad de conformar una familia según la identidad y expectativas personales de los individuos.

Negar dicha opción implicaría una discriminación frente a estas familias diversas, las cuales históricamente han enfrentado mayores barreras y dilemas para la filiación biológica compartida. El derecho de familia debe evolucionar para eliminar limitaciones discriminatorias y garantizar el acceso a técnicas como la transferencia mitocondrial para la conformación de los más diversos proyectos familiares, siempre que se cumplan protocolos éticos y de consentimiento informado.

Lo fundamental, en cualquier caso, debe ser siempre garantizar el interés superior del niño o niña que pueda nacer gracias a estas técnicas, su derecho a tener una familia, y eliminar las trabas injustificadas que enfrentan personas LGBTI+ y parejas poliafectivas para ejercer su derecho a conformar una familia acorde con sus valores, identidades y expectativas. La transferencia mitocondrial, al hacer viable la filiación biológica compartida más allá de la pareja heterosexual, puede contribuir a este propósito de forma significativa.

De tal suerte, las aspiraciones reproductivas y afectivas diversas deben dejar de ser negadas o desatendidas por el ordenamiento jurídico. El paradigma de la familia en el derecho de familia debe ampliarse, para avanzar hacia un enfoque pluralista e inclusivo. Toda familia merece la protección y garantía de sus derechos, sin discriminación por el modo de su configuración. Y, de acuerdo con el presente artículo, la transferencia mitocondrial es una vía para concretar este imperativo ético y jurídico.