A. Una breve revisión de contexto

En los orígenes de la SA, los accionistas no tenían ninguna posibilidad de participar en la gestión societaria ni de fiscalizar los actos de administración, bajo el entendido de que no contaban con los conocimientos técnicos necesarios. Quienes tomaban las decisiones eran terceros denominados administradores o directores, esquema que propició cuestionamientos relativos al conflicto de agencia y a la injustificada distancia que existía entre los dueños de la sociedad (accionistas) y su propiedad (cuota en la sociedad), pues aquellos estaban desprovistos de algunas de las facultades esenciales que todo propietario posee, como el poder de decisión y control.

Otros sujetos, terceros (trabajadores, consumidores, etc.), participaban en la cadena de producción de la empresa y, en la práctica, contribuían en el control de riesgos, lo que generó la inquietud de retribuir este aporte⁴. A partir de la Gran Depresión (1929) esta reflexión fue incrementando su importancia, para finalmente dar paso a la noción de stakeholders.

B. Sobre la voz stakeholders

La voz stakeholders surge en 1963, en un comunicado interno del Instituto de Investigación de Stanford, con el objeto de referirse a aquellos grupos sin cuyo apoyo la organización dejaría de existir. La lista de stakeholders originalmente incluía a los dueños de las acciones, empleados, clientes, proveedores y financistas de la sociedad⁵.

Esta expresión atiende a una especie de neologismo que significa el que mantiene una apuesta (to stake), y presenta cierta cercanía con los términos stockholder y shareholder, que se traducen como el que tiene en su poder una parte alícuota de una empresa. En otras palabras, los stakeholders son aquellos que detentan un interés en la empresa (v. gr., en sus condiciones laborales, utilidades, impactos medioambientales, etc.), de manera tal que todo shareholder (accionista) es un stakeholder, pero no viceversa⁶.

El principal precursor de esta idea fue E. Freeman, quien los definió como "cualquier grupo o individuo que pueda afectar o ser afectado por los propósitos de una corporación, incluyendo a los empleados, clientes, proveedores, accionistas, bancos, ambientalistas, gobierno y cualesquiera otros grupos que puedan ayudar a la corporación"⁷. Este autor propone que la empresa incorpore ciertos intereses de los terceros en su planificación estratégica por consideraciones éticas y morales. Explica que las organizaciones empresariales existen por y para las personas, de manera que se trata de instituciones que deben estar al servicio de los proyectos individuales de quienes se relacionan con ellas, erigiéndose como un medio para la consecución de tales fines. En esta línea, sostuvo que el término stakeholder implica un fin que la empresa debe satisfacer o servir⁸, y propuso dos acepciones⁹: una amplia, referida a cualquier grupo o individuo identificable que pueda afectar o ser afectado por los objetivos de una organización (de interés público, agencias gubernamentales, asociaciones de comercio, sindicatos, clientes, accionistas y otros); y otra restringida, que alude a cualquier individuo o grupo identificable del que depende la supervivencia de la organización (empleados, clientes, proveedores, instituciones gubernamentales, accionistas e instituciones financieras)¹⁰.

Otras clasificaciones se han centrado en la relevancia que estos sujetos tienen para la marcha de la empresa, distinguiendo entre primarios y secundarios¹¹: los primeros resultan indispensables para sus operaciones (empleados, clientes y proveedores), mientras que los segundos, no siéndolo, podrían ejercer algún tipo de influencia sobre aquella o ser afectados por sus actividades. Estos últimos han sido denominados como stakeholders globales¹².

En la actualidad, la voz stakeholders ha perdido su connotación moral, cobrando mayor importancia la óptica económica: su incorporación y participación, no sólo es positiva para la empresa, sino también para prevenir ciertos riesgos en el mercado¹³.

C. ¿Cuál es el fundamento económico subyacente en el reconocimiento de los stakeholders en el ámbito jurídico?

Los debates que se han propiciado sobre la sociedad en el ámbito jurídico se han centrado en dos aspectos: la naturaleza y el interés social. El primero se inscribe en si la empresa debe ser vista como un contrato o como una institución, pues, aun cuando se constituye como un negocio jurídico, de la mano de la personalidad conferida, pasa a ser un sujeto que se inserta en la comunidad y asume ciertas responsabilidades, lo que impulsa la idea de una institución jurídica. El segundo foco ha girado en torno al alcance del interés social, esto es, el eje que guía a la empresa al momento de adoptar sus decisiones, configurando un deber para los directores (diligencia y lealtad) y accionistas¹⁴. Dado que este interés carece de una definición, se han ensayado diferentes propuestas, entre las que destacan¹⁵: a. Como sinónimo de incremento de las utilidades de sus accionistas (shareholder value, shareholder primacy o shareholder wealth maximization), cuyo máximo exponente ha sido Milton Friedman¹⁶, quien sostenía que las empresas no tienen obligaciones morales o responsabilidades sociales con otros que no sean sus socios¹⁷. años más tarde Friedman matizó algunas de sus propuestas a partir de la constatación de que el mercado debía ser regulado para prevenir abusos¹⁸ (ej.: New Deal)¹⁹; b. La segunda tesis fue promovida por Edward Freeman²⁰, quien postuló que la organización societaria debe desarrollarse teniendo en cuenta los intereses de distintas partes interesadas, pues todas ellas contribuyen a la generación de valor de la empresa. En este punto se inscriben los terceros de la sociedad, entendiendo que esta expresión incluye a los accionistas, acreedores, gerentes, empleados, clientes, proveedores, comunidades locales y público en general; c. La tercera corriente comienza por aceptar que la empresa se constituye con el objeto de crear utilidades económicas para sus accionistas, pero comparte la idea de que los terceros deben ser incorporados en la gestión de la sociedad. Esta es la teoría del enlightened shareholder value, que busca la creación de valor a largo plazo o valor compartido²¹, lo que se logra por medio de la construcción de la confianza en terceros, pues sólo ello permitirá asegurar el éxito perdurable y sostenible de la compañía²².

Como podemos observar, las elucubraciones jurídicas expuestas no son neutras, sino que discurren sobre la importancia que debe reconocerse a los terceros, de acuerdo con la perspectiva económica predominante en un momento determinado. En el libre mercado, el interés que se protege es principalmente privado; en la corriente social existe una inclinación por los terceros, mientras que en un sistema mixto lo que importa es el crecimiento del mercado en su conjunto, es decir, que la empresa sea exitosa de manera sostenida y sostenible, sin mermar a los stakeholders. Derivado de esta última propuesta, adquieren relevancia dos tesis: la tesis de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE) y la tesis del Buen Gobierno Corporativo.

La RSE se ancla en los valores éticos que la empresa -en cuanto institución-debe asumir en el tejido social o comunitario donde se inserta. Parte de la base de que las organizaciones empresariales existe por y para las personas, de manera que se erige como una institución al servicio de quienes se relacionan con ella, es decir, constituye un medio, mientras que el stakeholder constituye un fin cuyos intereses se debe aspirar a satisfacer²³. Bajo este argumento, se busca que las empresas cumplan voluntariamente ciertos estándares a partir de la autorregulación, a fin de crear valor y ser más atractivas en el mercado. En esta vertiente cobran relevancia los criterios ESG (environmental, social and governance), referidos a factores ambientales, sociales y de gobernanza que se tienen en cuenta a la hora de invertir en una empresa²⁴.

En sus inicios, la RSE fue abordada como una forma de filantropía (empresa extendida y cooperativismo), buscando conciliar la eficacia empresarial con principios sociales de toda democracia²⁵; hoy, empero, la cuestión se centra en las repercusiones económicas que este tipo de medidas tienen para la empresa con relación a la creación de valor.

Esta visión ha propuesto un cambio de paradigma en la gestión de stakeholders^{26 - 27}, a partir de un modelo organizacional que adopta la empresa para integrar estos intereses en sus operaciones, en línea con el desarrollo sostenible²⁸. En general, de lo que se trata es de identificar, priorizar y seleccionar a los stakeholders, cuestión que incluye la definición de herramientas que se adoptarán en torno a sus intereses²⁹. Se pueden incluir a todos los stakeholders que parezcan relevantes para la empresa y luego establecer una jerarquía en cuanto a su importancia³⁰. La ONU ha puesto especial énfasis en este planteamiento a partir de diferentes directrices³¹. La RSE no ha estado exenta de cuestionamientos sobre la real eficacia de los instrumentos de los que se vale para el logro de sus objetivos, la disparidad de criterios existentes para su medición y los costos asociados³². También se cuestiona su posible instrumentalización, por cuanto las medidas de RSE envuelven una decisión económica favorable para la empresa que funciona como una campaña de publicidad (marketing)³³.

La segunda tesis económica, la del Buen Gobierno Corporativo (BGC o GC), nace de un enfoque de prevención general de riesgos. La noción de GC, que otrora era utilizada para referirse al clásico problema de agencia (interés de la sociedad vs. interés de los administradores), ha ampliado su foco de atención a las distintas relaciones que se generan en el seno de una empresa³⁴. En este camino, el gobierno corporativo es visto como un conjunto de estructuras que el legislador debe considerar a la hora de regular la empresa, con el objetivo de disminuir los riegos de la empresa y del mercado, para contribuir así con el desarrollo económico sostenible en general.

La voz riesgos debemos entenderla como la probabilidad de todo peligro que envuelven los actos u omisiones de la empresa³⁵. La literatura ha señalado que un marco jurídico eficiente debe identificar las zonas de riesgos que inciden en una empresa y su correlato en el mercado, de modo tal que, si una decisión empresarial se revisa por diferentes instancias o sujetos antes de su puesta en marcha, si se promueve la participación de los accionistas minoritarios y otros terceros, o se plantea un marco de responsabilidad de los administradores o directivos consistente, se podrán detectar, evitar o disminuir aquellos riesgos que no sólo sufre la empresa, sino la comunidad en general³⁶.

No existe un modelo unívoco de BGC; lo relevante es que, cualquiera que sea la forma adoptada, este integre elementos clave, como los que revelan los PGC, cuyo objeto es precisamente "ayudar a los legisladores a evaluar y mejorar el marco legislativo, reglamentario e institucional del gobierno corporativo, con el objetivo de favorecer la estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible'"³⁷. Los PGC, en cuanto soft law, proponen los aspectos más relevantes que el marco jurídico debiese considerar en la materia, lo que se traduce en conferir derechos de actuación y participación.

Para el logro de un buen gobierno societario debe existir colaboración entre el Estado y la empresa. El Estado debe crear estructuras jurídicas que permitan la prevención de riesgos en el mercado, definiendo mecanismos^38-39 y sujetos⁴⁰. La empresa deberá cumplir (compliance) estos lineamientos normativos en su gestión organizacional, a lo que puede sumar la creación de instrumentos de autorregulación (códigos de conducta, informes integrados, reportes de sostenibilidad).

A. Normativa internacional y soft law

En el plano internacional, distintas organizaciones de relevancia han dictado principios o lineamientos destinados a ser implementadas por parte de los Estados. En Europa, la expresión stakeholders se utiliza a principios de los años noventa por la Comisión de las Comunidades Europeas a fin de solicitar a los empresarios una estrategia de mayor cohesión social. Más tarde, en 1999, el Secretario General de la ONU, con ocasión del Foro Económico Mundial de Davos, pidió al mercado mundial que se adoptasen valores con rostro humano. Durante el mismo año, el Pacto Global o Mundial⁴¹ se ocupó de estas materias, lo que se tradujo en 2015 en los Objetivos de Desarrollo Sostenible⁴² como parte de la Agenda 2030. Otros organismos internacionales también se han abocado a esta labor, entre los que destacan la OCDE y el Banco Mundial, al crear los PGC. Estas normas carecen de eficacia vinculante (soft law) y sólo constituyen recomendaciones.

Dentro de las manifestaciones y propuestas existentes se encuentran los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos de la ONU de 2011⁴³, conocidos como "Principios Ruggie", destinados a implementar el Marco "Proteger, Respetar y Remediar" establecido por la referida entidad, a fin de atender los estándares de la responsabilidad de las empresas multinacionales y la rendición de cuentas en relación con los derechos humanos. En la misma línea, destaca la "Declaración tripartita de principios sobre empresas multinacionales y política social", de la OIT, que en 2022 publicó su 6.^a edición⁴⁴; o la "Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2007, sobre la responsabilidad social de las empresas: una nueva asociación"; además de los PGC a que ya se ha hecho referencia.

En lo que atañe a la difusión de la información que se solicita a las empresas, han surgido diversas entidades que han creado instrumentos y estándares internacionales con el propósito de homogeneizar su contenido, como la Global Reporting Initiative (GRI), la International Financial Reporting Standards Foundation (IFRS Foundation) y el International Sustainability Standards Board (ISSB)⁴⁵; las normas AA 1000 AS, para la elaboración de memorias de RSE, desarrolladas por el Institute of Social and Ethical Accountability en 1999; las guías ISO, creadas por la Organización Internacional de Normalización, como la ISO 26000 sobre responsabilidad social 2010, la ISO 9000 sobre gestión de la calidad o la ISO 14000 sobre gestión medioambiental, entre otras. Con todo, la estandarización de la información de sostenibilidad y gobernanza aún enfrenta diversos desafíos, entre los que se encuentran los referidos a la homogeneidad, entendimiento y materialidad de aquello que se comunica⁴⁶.

B. Hallazgos en legislaciones avanzadas

En las siguientes líneas se expondrán, sin ánimo exhaustivo, algunas legislaciones emblemáticas. En todas ellas se ha brindado a los stakeholders mecanismos de protección a partir de leyes imperativas.

En Estado Unidos, tanto leyes federales como estatales reconocen la protección de los terceros en los mercados primarios y secundarios: en el primer caso, destacan la Securities Act de 1933 y la Securities Exchange Act de 1934, cuyo propósito fue informar a los inversores y protegerlos de fraudes. Adicionalmente, se crea la Securities and Exchange Commission para asegurar la aplicación de leyes federales, así como para investigar posibles vulneraciones a esta ley. En sede estatal se han dictado diversas normas, como las Blue Sky Laws de 1911 que protegen a potenciales inversores de esquemas especulativos fraudulentos, y la Uniform Securities Act de 1956, que regula los mercados de valores y las medidas contra los fraudes.

La Ley Sarbanes Oxley de 2002, que surgió en respuesta a los escándalos financieros de grandes corporaciones (Enron, Tyco International, WorldCom y Peregrine Systems), promueve la reforma de la contabilidad pública de empresas y de protección al inversionista. Luego de la crisis financiera y bancaria de 2007-2008, conocida como la burbuja inmobiliaria o subprime, cuyo clímax se alcanzó con la quiebra de Lehman Brothers, se promulgó la Dodd-Frank Act de 2010 sobre reforma de Wall Street y de protección al consumidor, para promover la estabilidad financiera. Asimismo, se establecieron nuevos estándares de capital y liquidez por los Acuerdos de Basilea III, que luego fueron adoptados por varios países de todo el mundo. En 2021 se promulgó la Corporate Transparency Act, ley federal de Estados Unidos (con vigencia diferida a 2024), con el objeto de mejorar la transparencia corporativa al exigir que ciertas empresas revelen información sobre sus beneficiarios reales a la Red de Control de Delitos Financieros (FinCEN), para así evitar la comisión de ilícitos como el lavado de dinero, la corrupción, el fraude fiscal y otros financiamientos de actividades ilícitas.

En Alemania se ha diseñado una organización empresarial de dos niveles: el consejo de administración (gerente general y equipo ejecutivo) y el consejo de supervisión (que elige a quienes ejercerán la administración). Este modelo permite reflejar la visión de algunos stakeholders (empleados, proveedores, comunidades y accionistas) y da espacio a la codeterminación⁴⁷, institución esta de acuerdo con la cual los trabajadores tienen especial participación a partir de la Ley de Codeterminación de 1976, pudiendo nombrar el 50% de los miembros del consejo de supervisión en las empresas con más de 2.000 empleados⁴⁸. Como contrapeso a estas medidas, se estableció que la presidencia del consejo de supervisión debía ser elegida entre aquellos miembros designados por los accionistas y que, de existir un empate en una votación del consejo, la presidencia tendría voto dirimente.

El Reino Unido estableció el deber de los consejeros de tener en cuenta los diferentes grupos de interés en la toma de decisiones para promover el éxito de la sociedad (art. 172 de la Ley de Sociedades de 2006). A ello se añaden los intereses de los empleados y otros terceros, fomentando el diálogo y las buenas relaciones con proveedores, consumidores y la comunidad. En 2017 se propuso un Green Paper a fin de reforzar el rol de los accionistas en la toma de decisiones sobre los salarios de los ejecutivos y aumentar la transparencia respecto de las políticas en esta materia. Asimismo, se invitó al Financial Reporting Council a revisar el Código de GC del Reino Unido y tener en cuenta las medidas que deben llevar a cabo las compañías⁴⁹.

En España, el Real Decreto 1/2010, por el que se unificó la Ley de Sociedades de Capital, se refiere a la protección de terceros desde diferentes ópticas. En particular, el artículo 3.° n.° 11 dispone el deber de los administradores de mantener actualizada la información que ordena la ley en la página web respectiva, y se establece su responsabilidad (arts. 30 y 77). El artículo 204 posibilita la impugnación de los acuerdos sociales cuando sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o bien lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. El artículo 206 de la ley en cita permite que puedan impugnar estos acuerdos los administradores, los socios y los terceros que acrediten un interés legítimo. El artículo 241 deja a salvo las acciones de indemnización que correspondan a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos; mientras que el artículo 240 dispone que los acreedores se encuentran legitimados subsidiariamente para el ejercicio de la acción social. Asimismo, el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, de 2020, en la recomendación n.° 54, plantea, entre las funciones mínimas de las comisiones del consejo de administración, la función de supervisión del cumplimiento de las políticas y reglas de la empresa en materia medioambiental, social y de GC, así como de los códigos de conducta⁵⁰.

En Francia, la Ley n.° 2017-399 de 2017, conocida como "Ley sobre el deber de vigilancia de las transnacionales", establece un plan de vigilancia de empresas transnacionales que incluye la adopción de medidas razonables de debida diligencia para identificar riesgos y prevenir ataques graves a los derechos humanos. Este plan debe ser desarrollado junto con los stakeholders e incluye diferentes medidas. La Ley n.° 2019-486 de 22 de mayo de 2019 (Ley PACTE), establece nuevas orientaciones en orden a lograr un mayor crecimiento de las empresas y redefinir su papel, introduciendo diversas modificaciones. Las más relevantes residen en el artículo 1833 inciso 2.° c.c. que expresa: "La empresa se gestiona en función de su interés social, teniendo en cuenta las cuestiones sociales y medioambientales de su actividad". Otras disposiciones, tales como los artículos 1839 y 1844-5, otorgan acción a cualquier interesado en orden a obtener cierta regularización. El artículo 1850 alude a los terceros, al establecer la responsabilidad individual de cada directivo frente a estos y la empresa, ya sea por violaciones a las leyes y reglamentos, a los estatutos, o por errores cometidos en su gestión. Adicionalmente, el código civil contempla un título relativo al compromiso de los socios frente a terceros (arts. 1857 a 1860), en el que destacan dos temáticas: 1. La responsabilidad indefinida de los socios respecto a terceros por las deudas sociales en proporción a su participación en el capital social (art. 1857), y 2. El hecho de que se confiere a los acreedores el derecho a exigir el pago de las deudas sociales a un socio solo en la medida en que haya demandado previamente y sin éxito a la persona jurídica (art. 1858). Por su parte, el código de comercio francés contempla la posibilidad de que una sociedad mercantil pueda perseguir uno o más objetivos sociales y medioambientales dentro de una nueva concepción de empresa con misión (art. L 210-10), estableciendo una serie de requerimientos para constituirse como tal. La ejecución de los objetivos sociales y medioambientales queda sujeta a la verificación de un organismo independiente, que emitirá un dictamen al respecto.

Como se puede observar, la situación en cada legislación no es unívoca respecto de las medidas empleadas, pero todas estas tienen en común el prestar atención a los terceros de la empresa o sociedad.

a. Acreedores y pago de obligaciones

El código de comercio, en su título vil ("De la sociedad"), se refiere a la protección de terceros de buena fe que hayan contratado con una sociedad de hecho (art. 356), una sociedad nula (art. 357), y en cuanto a la existencia y modificación de la sociedad (arts. 360 y 361) y su contrato (arts. 371 y 392). El código civil, por su parte, hace referencia a su protección en las sociedades nulas por razones de fondo (art. 2058). En estos casos, los terceros pueden accionar en contra de los socios por los actos sociales, quienes responderán solidariamente (arts. 5 y 6 ISA). Estas disposiciones se aplican también a las sociedades de responsabilidad limitada (Ley n.° 3.918 de 1923), en comandita y por acciones.

En relación con la falta de pago de una o más obligaciones por la SA (sociedad anónima), surgen especiales deberes para sus ejecutivos en orden a informar a la junta de accionistas y, si la SA es abierta o especial, también a la CMF. Si, en cambio, un acreedor de la sociedad solicita el inicio de un procedimiento concursal respecto de aquella, el tribunal deberá poner este hecho en conocimiento de la CMF, como también comunicarle la resolución de liquidación (art. 101 ISA).

b. Trabajadores y aumento de capital

La única vez que se alude a los trabajadores en esta normativa es en el artículo 24. Aquí se señala que la sociedad podrá acordar un aumento de capital con un plazo no superior a tres años. En esta decisión podrá contemplarse que hasta un 10% de su monto se destine a planes de compensación de sus propios trabajadores o de sus filiales. En esta parte, los accionistas no gozarán de la opción preferente. En las SAA (sociedad anónima abierta), estas acciones sólo podrán ser ofrecidas a los trabajadores a prorrata de la cantidad de acciones del respectivo aumento de capital, en la parte no reservada para tales fines, que sean efectivamente suscritas. El plazo para suscribir y pagar las acciones por parte de los trabajadores dentro de este plan de compensación podrá extenderse hasta por cinco años, contado desde el acuerdo de la junta de accionistas respectiva.

c. Terceros e información societaria

La sociedad debe informar a los accionistas y terceros acerca de ciertas materias relevantes (art. 7 ISA). En la misma senda, el artículo 46 expresa que "el directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Comisión determinen respecto de la situación legal, económica y financiera de la sociedad".

d. Terceros interesados y su legitimidad para plantear acciones

El artículo 41 LSA dispone que los directores serán responsables de los daños causados en el ejercicio de sus funciones si actúan con culpa o dolo; sin embargo, el legislador confiere esta acción de perjuicios sólo a la sociedad y a los accionistas. Los terceros afectados por actos u omisiones de los directores deberán emplear los mecanismos tradicionales de perjuicios por responsabilidad extracontractual o contractual, según sea el caso.

Una situación diversa ocurre en el caso del artículo 133 LSA que otorga una acción a toda persona que se vea afectada por una infracción a esta normativa, de su reglamento, de la CMF o estatutaria, que le causa daño, sin necesidad de acreditar dolo o culpa⁵².

El artículo 44 LSA alude al caso en que la sociedad celebre operaciones con "partes relacionadas". Se dispone que la infracción de esta norma no afectará la validez de la operación, pero otorgará a la sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados el derecho de exigir indemnización por los perjuicios que esta les hubiere ocasionado (inc. 5.°).

El artículo 54 de la Ley n.° 18.045 (Ley del Mercado de Valores, LMv), relativo a la información de tomas de control de SAA, se refiere a los terceros como titulares de la acción de indemnización de perjuicios ante la eventual infracción de esta disposición, lo que también se desprende del artículo 57 LMv en relación con los acreedores. Asimismo, el artículo 117 de esta ley trata la responsabilidad del administrador extraordinario, los peritos calificados y los encargados de la custodia por el correcto ejercicio de sus funciones respecto de terceros interesados.

Por su parte, el artículo 14 LSA señala que los pactos celebrados entre accionistas relativos a la cesión de acciones deberán ser depositados en la compañía y puestos a disposición de los demás accionistas y terceros interesados, y que se hará referencia a ellos en el registro de accionistas. La acción otorgada al tercero es la inoponibilidad.

e. Terceros relacionados y sus deberes legales

Esta nomenclatura se refiere a aquellos terceros vinculados con uno o más directores, que celebran actos o contratos con la empresa que dirigen, lo que pone sobre la mesa eventuales conflictos de interés. En las operaciones con partes relacionadas se alude a terceros que contratan con la sociedad y que se encuentran relacionados con uno o más directores. En esta línea, el artículo 44 LSA aclara que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato u operación en la que deban intervenir él o las personas que allí se mencionan. Asimismo, el artículo 146 LSA utiliza la expresión "partes relacionadas" para referirse a los terceros que realicen negociaciones, actos, contratos u operaciones con la sociedad. Los requisitos para celebrar estas operaciones se establecen en el artículo 147 LSA. El artículo 148 LSA extiende esta obligación a los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, liquidadores, controladores, y sus personas relacionadas.

Respecto de las obligaciones de no hacer que vinculan al director con la sociedad, el artículo 42 LSA prescribe que los directores no podrán para sí o para sus personas relacionadas realizar ciertos actos, como: 5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes, representados u otras sociedades, los bienes, servicios o créditos de la sociedad; 6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y 7) Practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social, o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social. En estos casos la sociedad podrá accionar en contra de los infractores de estas prohibiciones.

La LMV alude también a estos terceros en relación con matrices y coligadas (arts. 100 ss.), mientras que, en uso de información privilegiada, el artículo 166 LMv presume que ciertos terceros ligados con directores y ejecutivos de la sociedad son poseedores de esta información privilegiada, de tal manera que sobre ellos pesa un especial deber de guardar reserva (art. 165 LMV).

f. Terceros y responsabilidad penal de las personas jurídicas

En materia penal, la Ley n.° 20.393 de 2009 implementó la responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de lavado de activos, financiamiento al terrorismo y cohecho, contemplando en su artículo 3.° los presupuestos de responsabilidad, esto es, que aquellos fuesen cometidos en interés de la persona jurídica, de sus dueños, controladores, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión. Este precepto plantea una excepción al entender que los deberes de dirección y supervisión se cumplen cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos, lo que promovió el desarrollo del compliance, que había comenzado a implementarse en 2003 para un área específica de la empresa⁵³.

Durante el año 2023, la referida normativa sufrió cambios sustanciales a partir de la promulgación de la Ley n.° 21.595 sobre delitos económicos, que no sólo amplió el listado de tipos delictuales imputables a la empresa a más de 300, agrupados en cuatro categorías⁵⁴, sino que, además, incorporó dos delitos en la Ley de Sociedades Anónimas, exigiendo un mayor deber de cuidado a los altos ejecutivos en relación con (1) brindar información falsa y (2) adoptar acuerdos abusivos en perjuicio de la sociedad⁵⁵.

Por su parte, el artículo 165 y siguiente de la LMV castiga el uso de información privilegiada de cualquier persona que, en razón de su cargo, posición, actividad o relación posea esta información y la utilice en beneficio propio o ajeno.

g. Tratamiento de terceros en otras normas (medioambiental, administrativa, de consumo y laboral)

Con relación a la protección del medio ambiente, el artículo 50 de la Ley n.° 19.300 de 1994 otorga a cualquier persona la posibilidad de reclamar en contra de resoluciones pronunciadas por la Superintendencia del Medio Ambiente; ello en concordancia con lo expresado en el artículo 17 n.° 3 de la Ley n.° 20.600 de 2012 y el Decreto n.° 40 de 2013. El artículo 51 ibidem establece una acción punitiva de responsabilidad por daño. Por excepción, se presume legalmente la responsabilidad si existe infracción a las normas de calidad ambiental, de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales establecidas en dicha ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.

En sede administrativa, la Ley n.° 19.880 de 2003, en su artículo 21, establece que se consideran interesados para activar este procedimiento a: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; 2. Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; 3. Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y que se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Desde la óptica constitucional, la empresa, al igual que toda persona, institución o grupo, debe someter su actuar a la Constitución Política de la República (CPR), lo que incluye el respeto de los derechos fundamentales (arts. 6, 19 y 20 CPR) que se cautelan por medio del recurso de protección.

En materia de consumo, la Ley n.° 19.496 de 1997 protege a los consumidores de actos abusivos o incumplimientos, confiriéndoles distintas acciones en contra del proveedor, que es normalmente una empresa o sociedad comercial.

En el ámbito laboral, la empresa debe respetar los derechos de los trabajadores de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.° del Código del Trabajo (CT) (dignidad de la persona). El artículo 5.° inciso 1.° CT expresa que el ejercicio de las facultades del empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar su intimidad, la vida privada o la honra de estos. Adicionalmente, la Norma de Carácter General (NCG) n.° 461, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 4.° de la Ley n.° 20.393, sugiere a las empresas contar con un modelo implementado de prevención de delitos para detectar posibles vulneraciones a los derechos humanos, entre ellos, los de carácter laboral.

h. Terceros y derechos humanos

La Ley n.° 19.300 de 1994 contempla la participación de la comunidad local en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental (arts. 26-31). Esta posibilidad es, sin embargo, limitada y difícil de ejercer, lo que se debe al desequilibrio de recursos y desconocimiento técnico⁵⁶. En el mismo sentido, la Ley n.° 21.455 de 2022, sobre cambio climático, dispone que las políticas, planes, programas, normas, acciones y demás instrumentos que se dicten o ejecuten en el marco de ella se inspirarán, entre otros principios, en la participación ciudadana, de forma que "es deber del Estado contar con los mecanismos que permitan asegurar la participación de toda persona o agrupación de personas en la gestión del cambio climático, tanto a nivel nacional, como regional y local" (art. 2, letra f)).

Por otro lado, Chile cuenta con dos "planes de acción nacional de derechos humanos y empresas": el primero por el período 2017-2021⁵⁷ y el segundo por el período 2022-2025⁵⁸. Ambos constituyen una estrategia política elaborada por el Estado para proteger los derechos humanos de los impactos negativos generados por las empresas, en línea con lo dispuesto por los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Empresas de 2011⁵⁹ y por los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), comprometiendo acciones concretas por parte de las empresas en el cumplimiento de los mismos, lo que incluye la protección de terceros en determinadas áreas (ej.: salud y bienestar, producción y consumo responsable, igualdad de género, etc.).

i. Terceros y autorregulación

La CMF ha dictado normas de carácter general (NCG) en la materia. A modo de ejemplo, la NCG n.° 341 de 2013 propuso la difusión de información respecto de estándares adoptados por las SAA con el objeto de proveer información adecuada al público inversionista dentro del esquema dicotómico cumply or explain.

La NCG n.° 385 de 2015, que deroga la anterior, mantiene este esquema consultando a la empresa si el directorio ha identificado los grupos de interés relevantes, las razones por las que tendrían tal condición y los mecanismos que se emplean para conocer sus expectativas y mantener una relación estable y duradera con ellos. Se consulta, además, si existen mecanismos de información a los accionistas y al público general, y si se revisa la efectividad de las políticas aprobadas. La NCG n.° 386, también de 2015, incorpora en el Reporte de Responsabilidad Social y Desarrollo Sostenible la divulgación de indicadores ESG. Con ella se pretende proveer a los grupos de interés, particularmente inversionistas, un conjunto de información completa, comprensible y útil de los indicadores señalados, a fin de que puedan decidir en qué empresas invertir⁶⁰.

La NCG n.° 461 de 2021 deroga a su vez las precedentes y modifica la estructura y contenido de la información solicitada, abandonando el formato previo e incorporando la posibilidad de que la sociedad entregue los antecedentes financieros y no financieros en una memoria anual, en la que se añaden materias de sostenibilidad. El numeral 3.7, relativo al gobierno, solicita describir cómo se gestiona la relación con los grupos de interés; mientras el numeral 6.3 se refiere a la necesaria descripción de los grupos de interés que son relevantes para la sociedad y las razones que los justifican. La NCG n.° 461 no se refiere a los criterios a los cuales acudir para su identificación, delimitación y jerarquización, y tampoco solicita incorporar un sistema o metodología específica (consultas, paneles de expertos, retroalimentación online, foros, etc.)^61-62, sino simplemente a informar a la CMF. Si los códigos de conducta incorporan derechos de terceros, estos podrán ser vistos como fuente de obligaciones de los compromisos que asume la empresa con aquellos, sin embargo, aún se plantean ciertas dudas en torno a su eficacia jurídica⁶³. De hecho, ya se han presentado casos en que las empresas han intentado utilizar sus códigos de conducta como fuente de obligaciones exigibles para sus trabajadores, lo que nos invita a reflexionar sobre el alcance de tales instrumentos y su posible desviación⁶⁴.

Finalmente, la CMF dictó la NCG n.° 501, que entró en vigor en septiembre de 2024 y cuya finalidad consiste en establecer las menciones mínimas de las políticas de operaciones habituales y regular la difusión pública de las operaciones con partes relacionadas que hubieren sido realizadas, lo que se estima como un pequeño avance en la regulación de tales temáticas, si consideramos que los PGC sugieren establecer distintas restricciones en torno a ellas.

1. Reflexiones en torno al marco jurídico vigente

En el Mensaje de la Ley n.° 20.382 de 2010, que modifica la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley del Mercado de Valores, con el objetivo de mejorar el marco jurídico en relación con los PGC, se alude a la voz stakeholders, pero no de forma clara. Se indica que el GC debe entenderse como "un conjunto de instancias y prácticas en el proceso de toma de decisiones de la empresa, que contribuyen a la creación sostenible de valor de la empresa, en un marco de transparencia y responsabilidad empresarial, alineando incentivos y promoviendo el respeto a los derechos de los accionistas y grupos de interés que participan directa o indirectamente en ella"⁶⁵. De ello se desprende que se concibe a estos sujetos en relación con la empresa y la RSE, pero no en cuanto a la necesidad de su incorporación para la prevención de riesgos asociados al GC. Quizá por esta razón, no se concretó un tratamiento sistemático de aquellos en la normativa analizada.

Como vimos, el marco jurídico de las SA se refiere a diferentes tipos de terceros, pero con finalidades diferentes a las revisadas. En tal sentido, los avances desplegados por el legislador chileno difieren del brindado por aquellos ordenamientos jurídicos que se encuentran más avanzados en esta materia.

Si el legislador hubiese observado con mayor atención los referidos principios, habría reparado que estos pretenden que el marco de GC estatal reconozca los derechos de los actores interesados y fomente la cooperación activa entre estos y las empresas, con vistas a la creación de riqueza y empleo, y a la sostenibilidad sólida desde el punto de vista financiero. Los PGC advierten que el éxito de una empresa es el resultado de un trabajo en equipo que engloba las contribuciones de una serie de sujetos, entre los que figuran inversores, trabajadores, acreedores, clientes, proveedores y otros actores interesados, y es por ello por lo que se debe reconocer su contribución.

Otro aspecto que requiere mayor atención gira en torno a la protección de los derechos humanos⁶⁶, sobre todo en los entornos económicos globalizados, toda vez que el sistema de autorregulación de las empresas ha creado un conjunto de normas de soft law⁶⁷ que, si bien contemplan deberes y obligaciones para las empresas, plantean una serie de dudas sobre su exigibilidad y sus implicancias en torno al acceso a la justicia.