Aproximación preliminar a la autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado

La autonomía de la voluntad ha sido tradicionalmente reconocida en diversos órdenes jurídicos nacionales e internacionales, sobre todo en materia contractual. En este contexto se distingue entre la autonomía de la voluntad en sentido material, que permite a las partes determinar el contenido del contrato⁴, y la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, que les otorga la facultad de escoger el derecho aplicable al mismo (^{Calderón Marenco, 2017}; ^{Leible, 2011}, p. 215; ^{Rodríguez, 2011}, p. 119). Para el derecho internacional privado es relevante, de manera particular, el segundo de los sentidos mencionados.

La idea de que los sujetos envueltos en una situación jurídica privada internacional sean libres de escoger el derecho que regulará dicha situación no es nueva en la doctrina del derecho internacional privado. En paralelo al desarrollo de la escuela estatutaria que tuvo lugar a partir del siglo XIII, existía la costumbre de la professio iuris, que consistía, básicamente, en que las personas llevadas a juicio debían establecer la ley por la cual el asunto debía ser decidido. Resulta claro que esta figura sea entendida como un antecedente histórico del principio de la autonomía de la voluntad en materia de conflicto de leyes (^{Guerra Iñiguez, 1997}, p. 49). No obstante, en el siglo XVI Charles Dumoulin desarrolla, a partir de su revisión de las ideas estatutarias italianas (^{Cock Arango, 1952}, p. 45), el concepto de la autonomía de la voluntad (^{Mantilla Rey, 1982}, p. 18). Dumoulin sostuvo que para conocer la ley aplicable a los contratos era determinante conocer la voluntad de los contratantes, idea que extendió a las situaciones referidas a los bienes de los cónyuges en tanto régimen convencional tácito (^{Basedow, 2017}, p. 228; ^{Guerra Iñiguez, 1997}, p. 54).

El mayor aporte, influyente hasta nuestros días, ha sido, sin embargo, el de Friedrich Karl von Savigny, quien planteó sus ideas al respecto a mediados del siglo XIX. Para Savigny era necesario que en cada relación jurídica se estableciera el derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación (^{Cock Arango, 1952}, p. 52; ^{Guerra Iñiguez, 1997}, p. 75). Dentro de la teoría de Savigny, la determinación de dicho derecho exigía tomar en cuenta situaciones de hecho que remiten a un lugar en el espacio donde la relación jurídica es creada, concretada o produce sus efectos (^{Mantilla Rey, 1982}, p. 30; ^{Ruiz Díaz, 2013}, pp. 254, 266; ^{Schurig, 2014}, p. 6; ^{Symeonides, 2016}, p. 51). Así, la escogencia del derecho implica para este autor, ante todo, la escogencia del lugar (^{Junker, 2017}, p. 95). En este sentido, en materia contractual, si las partes no realizan la determinación del derecho aplicable al contrato de manera expresa, prevalecerá, según Savigny, la ley del lugar de ejecución del contrato. Y como las partes pueden escoger el lugar donde el contrato será ejecutado, también en este último caso las partes escogen -de manera indirecta o mediata- el derecho aplicable al contrato (^{Junker, 2017}, pp. 54, 95).

Sinopsis de la situación actual en Colombia: desarrollo doctrinario y jurisprudencial

En Colombia no se ha reconocido legalmente el principio de autonomía de las partes para la elección de la ley aplicable. La resistencia al reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad en materia de conflicto de leyes podría tener su origen en inquietudes justificadas, como las que tienen que ver con las desigualdades que pueden subyacer entre las partes envueltas en la situación jurídica, o su desconocimiento de los diversos órdenes jurídicos. Sin embargo, puede ser también reflejo de una tradición territorialista.

En este sentido, los conflictos de leyes en materia contractual han sido resueltos en el derecho internacional privado colombiano mediante la aplicación de la ley del lugar de la ejecución o del cumplimiento, si el contrato ha de ser ejecutado o cumplido en territorio colombiano. Es así como el Artículo 869 del Código de Comercio establece: "La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana"⁵.

No obstante, la doctrina ha seguido a Savigny al interpretar dicho artículo del Código de Comercio para llegar a una interpretación extensiva según la cual el mismo -más allá de incluir el principio lex loci solutionis, que ordena la aplicación de ley del lugar del cumplimiento de las obligaciones contractuales (^{Zuleta Londoño, 2010}, p. 29)- permite que las partes fijen el lugar de cumplimiento, facultándolas así para convenir sobre el derecho aplicable al contrato (^{Monroy Cabra, 2016}, pp. 361-362). ^{Zapata (2016}, pp. 199-201) resalta que la norma citada hace referencia a los contratos mercantiles en general, sin importar su naturaleza u objeto, y subraya que dicho artículo se limita a establecer una regla frente a la ejecución del contrato internacional, dejando por fuera ámbitos como la celebración, la validez, la nulidad o la interpretación, a los cuales son aplicables otras normas de conflicto. Tanto ^{Monroy Cabra (2016)} como ^{Zapata (2016)} proponen, entonces, que en Colombia el pacto sobre la ley aplicable a los contratos internacionales, surgido al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, ha de ser considerado válido ya que es máxima expresión de la libertad contractual.

Por otra parte, el primer párrafo del Artículo 20 del Código Civil contiene la regla lex rei sitae, según la cual las situaciones privadas internacionales referidas a derechos reales se regulan por la ley del lugar de la ubicación de los bienes⁶. Este artículo prevé, así mismo, la ley aplicable a los efectos que deban surtir en Colombia los contratos celebrados en el exterior que recaigan sobre bienes ubicados en el país. Un sector de la doctrina ha interpretado que este artículo consagra el estatuto real y el contractual al establecer la ley aplicable a los bienes situados en Colombia y los efectos en el país de contratos celebrados en el exterior (cfr. ^{Zapata, 2016}, pp. 190-191). Otro sector de la doctrina ha interpretado que el Artículo 20 del Código Civil regula solamente el estatuto real, de manera que la aplicación de la ley colombiana debería limitarse a los bienes situados en el país donde el Estado tenga derechos o interés. Las demás relaciones jurídicas contractuales de naturaleza internacional serían, así, susceptibles de solución a través de las correspondientes reglas y principios del derecho internacional privado en esta materia. ^{Zapata (2016}, pp. 194-195) apoya esta solución al proponer una interpretación textual del artículo que establece que dicha norma se aplica a "bienes en cuya propiedad tenga interés o derecho la nación". Así, a los contratos sobre bienes que no encajen en ese supuesto no les es aplicable esa regla y lo mismo sucede si el bien se encuentra ubicado fuera de Colombia y la nación no tiene interés o derecho sobre ellos.

En general, al referirse a las normas de conflicto en el ámbito de la contratación privada, ^{Zuleta Londoño (2010}, p. 29) ha sostenido que Colombia tiene un sistema errático y destaca la falta de claridad del Código Civil en cuanto a las reglas de ejecución de las obligaciones contractuales con elementos de extranjería⁷.

Los artículos del Código de Comercio y del Código Civil que han sido mencionados incorporan un sistema unilateral, de carácter rígido. Tomando en cuenta esto, recientemente se ha insistido en que el principio de territorialidad debería ser matizado ya que, de lo contrario, el ordenamiento jurídico estará rezagado frente a las relaciones jurídicas contemporáneas (^{Zapata, 2016}, pp. 194-199). Esta idea, no obstante, no es nueva en la doctrina colombiana. Hace cinco décadas, ^{Caicedo Castilla (1967}, p. 241) justificaba su oposición a la territorialidad absoluta de la ley presente en el ordenamiento colombiano aduciendo, entre otras razones, que la misma "se apoya en el concepto de la soberanía territorial absoluta, que impide la aplicación dentro del territorio del Estado, de las leyes extranjeras" (^{Caicedo Castilla, 1967}, p. 242), con base en lo que respaldaba, ya en ese entonces, la necesidad de reforma de la normativa colombiana en esta materia.

Ahora bien, hoy en día, se aprecia una paulatina aceptación de la validez del pacto de ley aplicable en el ámbito judicial. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en el marco de una acción de tutela contra providencia judicial⁸, ha afirmado que en Colombia, a pesar de no ser permitido a las partes elegir la jurisdicción competente, sí se admite el pacto sobre el derecho sustancial aplicable⁹. La misma Corte ha aceptado incluso la posibilidad de que las partes pacten como ley del contrato los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales¹⁰.

Por otra parte, la Corte Constitucional, al referirse al Artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena el 11 de abril de 1980 (Ley aprobatoria 518 de 1999),¹¹ enfatizaba que:

La Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que estas tienen para contratar de acuerdo [...] En tal virtud, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el Artículo 6 del Instrumento internacional que se analiza¹².

Con base en ello se podría sostener que, en dicho artículo, existe un reconocimiento de la validez del pacto de ley aplicable pues, como afirma ^{Zapata (2016}, p. 207), dicha norma supone la prerrogativa de descartar la ley interna al imponerse sobre el Artículo 869 del Código de Comercio.

Por otra parte, se ha de mencionar una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 24 de junio de 2016¹³. El asunto tratado en ella gira en torno a un contrato de agencia mercantil entre una empresa colombiana y otra estadounidense. Las partes acordaron regir su contrato de acuerdo con la ley del estado de Texas, Estados Unidos, y pactaron una cláusula compromisoria conforme a la cual el tribunal arbitral tendría sede en la ciudad de Houston, siendo aplicables las reglas de la Cámara de Comercio Internacional¹⁴. Dado que el caso gira en torno a un contrato de agencia, la sentencia se refiere al Artículo 1328 del Código de Comercio¹⁵ que ha sido interpretado de diversas maneras en la doctrina y en la jurisprudencia. Estas interpretaciones son relevantes para comprender la situación en Colombia en cuanto a la libertad de las partes para escoger la ley aplicable a una situación jurídica internacional.

En relación con el Artículo 1328 del Código de Comercio ha existido una postura según la cual el mismo es de carácter obligatorio y, por consiguiente, no admite pacto que conduzca a la aplicación de la ley extranjera. Es así como las partes no estarían facultadas para ejercer la autonomía de la voluntad conflictual para elegir el derecho aplicable. Esta posición se puede encontrar en ^{Zuleta Londoño (2010}, p. 29)¹⁶.

Ciertamente, existe la posibilidad de considerar imperativa la aplicación de una norma de conflicto. Al respecto se ha afirmado en España, por ejemplo, que el carácter imperativo de estas normas se desprende de lo estipulado por el Artículo 12, numeral 6, del Código Civil español que establece que: "Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español". De allí que se afirme que, en ese país, es claro que el juez no puede apartarse de lo dispuesto en las normas de conflicto (^{Calvo Caravaca & Carrascosa González, 2015}, p. 391). En Francia, mediante desarrollo jurisprudencial, el carácter imperativo o facultativo de la norma de conflicto ha variado en función de diversos factores: la disponibilidad de las leyes, la fuente de la norma y su invocación a través de las partes (^{Clavel, 2012}, pp. 59-66).

En cuanto a la situación en Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en la citada sentencia del 24 de junio de 2016, sostiene que las normas sobre la agencia comercial contenidas en el Código de Comercio -incluido el Artículo 1328- fueron creadas "en un contexto histórico-económico en el que el legislador consideró necesario brindar protección al gremio de los agentes nacionales", dado que el agente colombiano era considerado parte débil de la relación contractual. Por ello, estas normas no permitían el ejercicio de la autonomía de la voluntad que condujera a la aplicación de una ley extrajera. Con el tiempo, sin embargo, los artículos que pretenden proteger este sector han pasado a ser considerados de carácter dispositivo. Esta postura se corresponde con el expreso reconocimiento de la libertad de escogencia de la ley aplicable en tanto manifestación de la autonomía de la voluntad que, como resalta la sentencia de la Corte Suprema recientemente indicada, se encuentra en la legislación colombiana en materia de arbitraje.

En efecto, el Artículo 101 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, por medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional, es elocuente al establecer lo siguiente: "El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes [...]". Anteriormente, el reconocimiento de la voluntad de las partes en esta materia se encontraba ya en el Artículo 2 de la anterior Ley 315 del 12 de septiembre de 1996¹⁷, incorporado luego en el Artículo 197 del Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998 relativo al estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos¹⁸.

En este sentido, también la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la validez del pacto de ley aplicable a las relaciones privadas contractuales internacionales enmarcadas en el terreno del arbitraje internacional. Ya en 1997, el magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en salvamento de voto de la Sentencia C-347/97 de la Corte Constitucional, en la que se decide sobre una demanda de inconstitucionalidad de algunos artículos de la entonces vigente ley de arbitraje¹⁹, manifestaba que las partes de un contrato mercantil internacional están facultadas para elegir, desde el momento de la celebración o al momento del surgimiento de la controversia, el derecho sustancial aplicable para resolver el asunto. Esta idea se encuentra plasmada en este salvamento de voto en los siguientes términos:

[...] tratándose de un asunto mercantil de carácter internacional, concurren, normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de Estados soberanos e independientes, con igual derecho a regular el asunto. En estas condiciones, no existe una regla de preferencia que ordene resolver el conflicto de leyes a favor del ordenamiento colombiano, pues no puede predicarse de este un "mejor derecho" de aquel que ostenta el ordenamiento extranjero, para imponerse a las partes al momento de resolver una eventual controversia.

En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la soberanía. Simplemente se acepta que, no existiendo reglas unívocas para solucionar los eventuales conflictos que pueden originarse a raíz de negocios de naturaleza internacional, las partes definan, en uso de su autonomía, pero dentro de un marco predeterminado por el derecho interno e internacional, las reglas que habrán de aplicarse para solucionar tales controversias. Se trata, en suma, de aceptar una excepción al principio de aplicación territorial de la ley, en los eventos en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las personas, los bienes, las relaciones o los efectos de contratos mercantiles que, por esa misma circunstancia, pueden ser regulados por dos o más ordenamientos jurídicos²⁰.

En este mismo orden de ideas, recientemente la Corte Suprema consideraba que un laudo arbitral internacional era merecedor de reconocimiento puesto que "no se advierte que el laudo [...] desconozca los valores o principios básicos de la juridicidad nacional, pues [...] se fundamentó en el respecto de la autonomía de la voluntad, que es precisamente el soporte nuclear de nuestro sistema contractual"²¹.

La jurisprudenca ha justificado, así, la validez del pacto de ley aplicable, abriendo la puerta para que las partes pueden acordar el derecho aplicable a un contrato con elementos de extranjería.

Ciertamente, en materia de arbitraje internacional, desde hace más de dos décadas existe en Colombia claridad en cuanto al reconocimiento legal de la posibilidad de escoger la ley aplicable al fondo del asunto. No obstante, cuando nos encontramos fuera de la materia de arbitraje internacional, y en particular al tratarse de contratos internacionales, el terreno bajo nuestros pies no ofrece tanta firmeza.

Sinopsis de la situación en otros países: regulación expresa de la autonomía de las partes en materia contractual y en otras materias

En las normas de derecho internacional privado latinoamericanas existe una tendencia que, sin ser absoluta²², se inclina hacia el reconocimiento expreso de la aplicación de la ley elegida por las partes en materia contractual. Esto se observa, por ejemplo, en la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela, Artículos 29 y 30²³, o en el Código Civil de Perú, Libro X, Artículo 2095²⁴. También el Código Civil y Comercial de Argentina, en su Artículo 2651²⁵, acepta "expresa y decididamente, el principio de autonomía de la voluntad" en materia de contratos internacionales (^{Uzal, 2016}, p. 310). Y la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, adoptada en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de la Organización de Estados Americanos, celebrada en la Ciudad de México en 1994, de la cual no hace parte Colombia, expresamente establece en su Artículo 7²⁶ que el contrato se rige por el derecho elegido por las partes.

En el sistema jurídico europeo, la autonomía de la voluntad de las partes, como factor de conexión, representa la regla general en materia de obligaciones contractuales, como se encuentra establecido en el Artículo 3, numeral 1, del Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)²⁷. En el marco de esta normativa, la libertad de elección del derecho aplicable a la relación contractual internacional permite a las partes sustituir el conjunto de normas jurídicas aplicables al objeto de dicha relación, en virtud de las normas de conflicto, por las normas materiales de un ordenamiento jurídico²⁸ que ellas mismas eligen.

Por otra parte, la posibilidad de elección de la ley aplicable puede estar presente, de igual forma, en normas conflictuales en materias distintas del ámbito contractual. En este sentido, en el derecho europeo, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo del 24 de junio de 2016, sobre regímenes económicos matrimoniales, permite, en su Artículo 22, que los cónyuges o contrayentes elijan o cambien la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, escogiendo entre la ley del Estado en que conjuntamente, o de manera individual, tengan su residencia habitual al momento de celebrar la convención o del Estado de cuya nacionalidad sea(n) titular(es). En el mismo sentido, se halla el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo del 24 de junio de 2016, respecto a los efectos patrimoniales en el régimen de vida común de uniones registradas. En este caso, los miembros de la unión pueden elegir, como ley aplicable, la ley del Estado donde uno o ambos tengan residencia habitual, la de su nacionalidad o la del Estado donde se registre la unión (Artículo 22).

El Artículo 5 del Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, faculta a los cónyuges para designar la ley aplicable del Estado donde tuvieran su residencia habitual, la del último lugar de su residencia habitual, la del Estado del que uno de los cónyuges sea nacional, en todos ellos al momento de celebrar el convenio de la elección y, finalmente, la ley del foro.²⁹

En el caso de las sucesiones, el Artículo 21 del Reglamento (UE) 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de julio de 2012, establece, como regla general, que es aplicable a la totalidad de la sucesión del causante la ley del Estado de la Unión Europea donde el ciudadano tuviera su residencia habitual al tiempo del fallecimiento. Sin embargo, el Artículo 22 permite a los ciudadanos escoger como ley aplicable la del Estado de cuya nacionalidad es titular y, en caso de que posea múltiples nacionalidades, puede elegir la ley de una de ellas.

En el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por su parte, se reconoce que los sujetos pueden escoger la ley aplicable a situaciones jurídicas internacionales en materias como sucesiones, protección de los adultos y matrimonio. El Convenio sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, de 1978, establece en su Artículo 3 que el régimen matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. A continuación, esta libertad de designación se limita a una de las siguientes leyes: la de un Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la designación, la del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges tenga su residencia habitual en el momento de la designación o la del primer Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges establezca una nueva residencia habitual después del matrimonio. En lo que se refiere a los bienes inmuebles que ya posean o que adquieran con posterioridad, los cónyuges podrán optar por seguir la regla lex rei sitae y designar la ley del lugar en que tales inmuebles están situados.

También el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte, de 1989, permite que cualquier persona designe la ley de un Estado determinado para que rija la totalidad de su sucesión (Artículo 5, numeral 1) o la ley de uno o más Estados para que se rija por ella la sucesión de algunos de sus bienes (Artículo 6). Rige, sin embargo, la condición basada en la nacionalidad o la residencia habitual del causante, pues dicha designación "solo surtirá efecto si, en el momento de la misma o en el del fallecimiento, dicha persona fuera nacional de ese Estado o tuviera su residencia habitual en el mismo" (Artículo 5.1). Por su parte, el Convenio sobre Protección Internacional de los Adultos, de 2000, contempla en su Artículo 15 que la existencia, alcance, modificación y extinción de los poderes de representación conferidos por un adulto, cuando dicho adulto no esté en condiciones de velar por sus intereses, se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del adulto en el momento del acuerdo o del acto unilateral, y establece como excepción que se haya designado expresamente por escrito la ley de alguno de los Estados siguientes: un Estado del que el adulto posea la nacionalidad, el Estado de la anterior residencia habitual del adulto o un Estado en el que se encuentren situados bienes del adulto, con respecto a dichos bienes.

En todas estas normas, al igual que ocurre con las normas adoptadas en la Unión Europea, mencionadas más arriba, la posibilidad de elección que se ofrece a los sujetos involucrados en cada una de las respectivas situaciones jurídicas es manifestación palmaria de la autonomía de la voluntad.

Aunque Colombia no hace parte de los tratados de la Conferencia de La Haya que se han mencionado, así como tampoco de la referida Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales -y, naturalmente, ni las normas de la Unión Europea ni las de otros ordenamientos jurídicos nacionales son aplicables en su territorio-, las normas incluidas en tales instrumentos no son del todo irrelevantes para el ordenamiento jurídico colombiano. Estas pueden considerarse al hacer parte del soft law internacional y su aplicabilidad podría fundamentarse en el Artículo 7 del Código de Comercio³⁰, así como en el Artículo 101 de la Ley 1563 del 2012, que otorga a las partes la facultad de elegir el derecho de conformidad con el cual deberá decidir el tribunal arbitral, con lo cual la norma no se estaría limitando al derecho positivo de un Estado en particular (^{Zapata, 2016}, p. 207).

En cualquier caso, la breve exposición que se ha realizado sobre la situación normativa en otros países sirve para reafirmar la necesidad de que el Estado colombiano revise su legislación en esta materia. Así mismo, a través de dicha exposición, se han mostrado algunas formas posibles de regular expresamente y con claridad la autonomía de las partes en materia de contratos internacionales, así como también su actual aplicación más allá del campo contractual.

Consideraciones para una posible regulación en Colombia

Flexibilización de las normas de conflicto

Al defenderse el reconocimiento legal de la voluntad de las partes como factor de conexión, se suele afirmar que este contribuye a la seguridad jurídica, puesto que los sujetos pueden establecer de manera fija y previsible el derecho que ha de aplicarse (^{Junker, 2017}, p. 63; ^{Mantilla Rey, 1982}, p. 18; ^{Bernasconi, 2016}, p. 8). Sin embargo, la seguridad jurídica como fundamento del reconocimiento de la autonomía de las partes no está fuera de toda discusión. En efecto, por lo general se considera que, en materia de derecho internacional privado, la seguridad jurídica es un atributo de las normas codificadas que establecen cuál será la ley aplicable. No obstante, desde este punto de vista, podría decirse que poco contribuiría a la seguridad jurídica una norma que no establezca directamente cuál es la ley aplicable, sino que, por el contrario, confiriera plena libertad a las partes para escoger la ley a aplicar a la situación, otorgándoles una especie de cheque en blanco. Ello justificaría inquietudes, como las referidas a las desigualdades que pueden subyacer entre las partes o a su falta de conocimiento suficiente respecto de los diversos órdenes jurídicos.

Por otra parte, resulta claro que la existencia de normas de conflicto de leyes unilaterales y rígidas no facilita la realización de negocios trans-fronterizos ni la solución de una gran diversidad de situaciones jurídicas privadas internacionales. Tal es el caso, por ejemplo, de las normas de conflicto sobre contratos incluidas en los mencionados artículos del Código Civil (Artículo 20, párrafos segundo y tercero) y del Código de Comercio (artículos 869 y 1328). La unilateralidad de estas normas se pone de manifiesto en el hecho de que conducen a la aplicación exclusiva del ordenamiento jurídico colombiano, que es expresión, así mismo, de territorialismo. Y su rigidez se refleja, ante todo, en la inclusión de un único factor de conexión, además de no incorporar ninguna otra forma de flexibilización, que se indicarán más adelante.

Tomando en cuenta lo anterior, expondremos a continuación algunas consideraciones que pueden ser relevantes al definir una posible regulación sobre la materia en Colombia. Con ello buscamos contribuir a la tarea que ha de emprenderse para establecer normas codificadas que, al regular expresa y claramente la libertad de las partes para la elección del derecho aplicable, ofrezcan, a la vez, una mayor seguridad jurídica en este campo.

En primer lugar, nos basaremos en la idea de flexibilización como ha sido planteada por ^{Symeonides (2011}, 2014) y, en esta medida, distinguimos entre cuatro formas a través de las cuales las normas de conflicto pueden flexibilizarse y han sido, de hecho, flexibilizadas en diferentes legislaciones del mundo³¹.

En primer lugar, se encuentra el uso de factores de conexión alternativos que consisten en la incorporación dentro de la norma de conflicto de diferentes circunstancias fácticas para determinar la ley aplicable. El resultado es una norma de conflicto con varios factores de conexión, cada uno de los cuales podrá aplicarse a la situación de hecho de la norma de forma alternativa, es decir, podrá escogerse entre la aplicación de uno u otro. Esta forma de flexibilización la hemos visto en normativas en materias especiales, como familia o sucesiones. En ellas, si bien se contempla la libertad de los sujetos para escoger la ley que regirá la situación jurídica, esta se encuentra limitada por la posibilidad de escoger entre determinados factores de conexión que se establecen de manera alternativa. A este respecto se pueden observar, por mencionar solo dos ejemplos, el Artículo 3 del Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales, de 1978; y el Artículo 22 del Reglamento (UE) 650/2012 del 4 de julio de 2012, ambos citados anteriormente. De manera más específica, ^{Basedow (2017)} habla del uso de factores de conexión "en cascada" o "en escalera", caso en el que "el factor de conexión empleado en el escalón posterior solo entra en juego cuando no se den los hechos requeridos por el escalón anterior" (^{Basedow, 2017}, p. 58). Ejemplos de esto último se encuentran en el Artículo 8 del Reglamento (UE) 1259/2010 del 20 de diciembre de 2010, referido a la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; y en el Artículo 14, párrafos 1 a 3, de la Ley Introductoria al Código Civil de Alemania.

En segundo lugar, encontramos otra forma de flexibilización que consiste en el uso de los factores de conexión que Symeonides denomina blandos, lo que se traduce en la incorporación del vínculo más estrecho como circunstancia fáctica para determinar la ley aplicable, y que también se conoce como "principio de proximidad" (^{Organización de Estados Americanos, 2016}). Ejemplos de ello se encuentran en el Artículo 4, numeral 3, del Reglamento (CE) 593/2008 del 17 de junio de 2008 (Roma I)³². De igual forma, pero con un alcance material amplio, el Artículo 2595 del Código Civil y Comercial de Argentina³³ establece que el sistema jurídico que se aplicará a una relación jurídica, a la que sean aplicables varios sistemas jurídicos, será el que presente los vínculos más estrechos con dicha relación.

Las otras dos formas de flexibilización a las que se refiere Symeoni-des consisten, por una parte, en el uso de cláusulas de escape y, por otra, en el establecimiento de lo que él llama aproximaciones. Las cláusulas de escape dan a la autoridad competente la facultad de ajustar, o dejar de aplicar, una norma de conflicto cuando las circunstancias de la situación particular así lo exijan. El autor indica, como ejemplo de una norma que incluye una cláusula de escape, el Artículo 15 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza³⁴. Por su parte, las aproximaciones, a diferencia de las normas de conflicto en sentido estricto, no designan el ordenamiento jurídico aplicable de forma directa sino que lo hacen a través de la referencia a parámetros generales, tales como principios, políticas u otros factores, a través de los que los jueces pueden, a posteriori y ad hoc, escoger el derecho aplicable, con base en la consideración de las circunstancias del caso, de lo que es un ejemplo, en Estados Unidos, la Sección 6 del Restatement (Second) of Conflict of Law³⁵ (^{Symeonides, 2011}).

Si se parte de la existencia de esas cuatro formas de flexibilización, no podría, entonces, afirmarse que las normas que reconocen la autonomía de las partes para elegir la ley aplicable son, en sí mismas y necesariamente, normas de conflicto flexibles. Sin embargo, estas normas pueden incluir elementos incorporados en las formas de flexibilización que han sido identificadas. De esta forma, se pueden formular normas que, por una parte, se adecúen a las exigencias de las realidades que emergen de hechos y negocios jurídicos contemporáneos y, por otra parte, delimiten el alcance de la autonomía de las partes en la elección del derecho aplicable a las situaciones jurídicas en las que participan.

Así, por ejemplo, las dos primeras formas, es decir, la inclusión de factores de conexión alternativos y la consideración del vínculo más estrecho, desempeñarían aquí un papel particular. Por una parte, los factores de conexión alternativos pueden configurar una forma flexible de delimitar la libertad de las partes en la escogencia de la ley aplicable. Por otra, el uso del vínculo más estrecho como factor de conexión puede tener lugar si las partes no han elegido el derecho aplicable o si la elección que hubieren hecho resultare ineficaz, como ocurre en el Artículo 9 de la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales³⁶. En este caso, con el fin de determinar la existencia de esos vínculos más estrechos, el tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que puedan desprenderse del contrato y los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por organizaciones internacionales.

Internacionalidad de la situación y desigualdad entre las partes

Como se ha mencionado, existen dos circunstancias que han de ser atendidas especialmente al considerar la posibilidad de que los individuos envueltos en una situación jurídica privada internacional puedan elegir la ley aplicable a dicha situación. Nos referimos, por una parte, al hecho de que es común que entre los ciudadanos no exista una conciencia y un conocimiento cierto acerca de la internacionalidad de la situación, es decir, acerca de la diversidad legislativa que existe entre los diferentes países y las consecuencias que pueden derivar de aplicar un ordenamiento jurídico u otro (^{Jayme, 2012}, p. 35). Esto, que tendría que considerarse un presupuesto necesario para que las partes puedan hacer una elección informada y libre de la legislación que regirá la situación en la que se encuentran envueltos, no es un asunto de fácil solución. Baste, por ahora, anotar la necesidad de considerarlo en el caso de una revisión normativa sobre el tema.

Por otra parte, un asunto de suma importancia que ha de tenerse en cuenta es la debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes frente a la otra (^{Basedow, 2017}, pp. 127 y ss.; ^{Jayme, 2012}, p. 35). Si bien lo dicho cobra particular relevancia en ciertas materias, como el derecho de familia -contexto en el que lo resalta ^{Jayme (2012)}-, es igualmente significativo en materia contractual. En este sentido, al comentar los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, Symeonides, que hacía parte del grupo de trabajo que preparó dichos principios, advertía:

[...] los Principios adoptan una postura decididamente liberal hacia la autonomía de las partes, ejemplificada, entre otras cosas, por un fuerte respaldo de las normas no estatales. Tal liberalidad sería inobjetable, de hecho, apropiada, si la "comercialidad" de un contrato por sí sola excluyera la disparidad de poder de negociación que caracteriza los contratos de consumo y de empleo. El hecho de que, como lo ilustran los contratos de franquicia, este no es siempre el caso, hace aún más necesario el despliegue de otros mecanismos de vigilancia de la autonomía de las partes (2013, p. 873).

Esta preocupación se ha traducido de manera concreta, por ejemplo, en el Artículo 2651 del Código Civil y Comercial de Argentina, que reconoce el principio de autonomía de las partes para elegir la ley aplicable a los contratos internacionales y establece, expresamente, en su parte final: "Este artículo no se aplica a los contratos de consumo". Como resalta ^{Basedow (2016}, p. 23), las restricciones en la elección de la ley aplicable son comunes, en especial, al tratarse de ciertos tipos de contratos. En el marco del Reglamento (CE) 593/2008 del 17 de junio de 2008 (Roma I), esto ocurre, por ejemplo, en relación con los contratos de consumo (Artículo 6), de seguro (Artículo 7) y de trabajo (Artículo 8)³⁷.

En este orden de ideas, la utilización de elementos flexibilizadores, como los que han sido anotados más arriba, puede contribuir a paliar los riesgos que lleguen a derivarse de una autonomía de las partes carente de límites o de cualquier tipo de vigilancia.

En el contexto colombiano se puede encontrar, fuera del ámbito contractual, un ejemplo elocuente de una norma de conflicto flexible en la que se ha tomado en cuenta la debilidad o vulnerabilidad en la que se puede encontrar una de las partes. Se trata del Artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (Ley aprobatoria 449 de 1998). En dicha norma se incorporan dos factores de conexión alternativos, dejando la elección entre uno u otro en manos de la autoridad competente, que tendrá como criterio la búsqueda del mayor beneficio para el interés del acreedor. En efecto, según dicho artículo, a las obligaciones alimentarias les será aplicable:

[...] aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

Este ejemplo muestra que la flexibilización de las normas de conflicto no es del todo extraña en el ordenamiento jurídico colombiano, si bien la norma mencionada es de origen internacional³⁸ y su existencia en el marco de un tratado limita su alcance a las situaciones jurídicas que tienen conexión con Estados en los cuales el mismo sea vinculante.