Consideraciones preliminares

Los conocimientos tradicionales se caracterizan como un cuerpo vivo de saberes que se transmite de generación en generación dentro de una misma comunidad (^{Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2019}). El componente de lo 'tradicional' no se asocia con la antigüedad del conocimiento, sino como la fuente o matriz de donde proviene dicha técnica o procedimiento, deber ser único y representativo de un pueblo indígena o una comunidad étnica (^{Fernández et al., 2002}).

El alcance de los conocimientos tradicionales viene dado por aquel conjunto de saberes, técnicas, tradiciones y costumbres que son resultado de una tradición; producto de un mar de conocimientos, rutinas, formas y representaciones de identidad de una población en particular que ha transitado de generación en generación (^{Reyes Tagle, 2007}; ^{Acampora & Fonte, 2007}). Como ejemplos de este tipo de conocimientos se encuentran, desde la receta para la preparación de un plato típico representativo de una comunidad, hasta una técnica de siembra o la confección de un procedimiento textil natural para la elaboración de una pieza de moda.

En este contexto, son diversos los estudios críticos que cuestionan el rol que la propiedad intelectual ha pretendido asumir al catalogarlos dentro de su esquema regulatorio (^{Fisher, 2017}; ^{Gordon, 2013}; ^{Mgbeoji, 2001}). Es lo que ocurre, por ejemplo, con las denominaciones de origen sobre expresiones culturales o distintivas tradicionales, las cuales se registran a favor de un número pequeño de productores o artesanos -con algún vínculo con el pueblo indígena o comunidad minoritaria étnica- quienes terminan apropiándose de los mismos y no repartiendo equitativamente los beneficios obtenidos de la comercialización (^{Parasecoli & Tasaki, 2011}).

No en vano debe advertirse que la diferenciación entre conocimiento tradicional y denominación de origen radica entre la distinción entre el uso, la costumbre, el saber o la técnica proveniente de un grupo étnico -en los términos del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre derechos de los pueblos indígenas- versus un signo distintivo asociado a un producto por su procedencia geográfica teniendo en cuenta factores físicos, químicos o ambientales e incluso el modo tradicional de producirlo.

De allí que tanto las denominaciones de origen como cualquier otro derecho contemplado en el régimen clásico de la propiedad intelectual -derecho de autor y propiedad industrial- se apartará de la tutela efectiva de estos derechos colectivos. Por lo anterior, se hace necesario concebir un sistema de propiedad intelectual sui generis diseñado para los conocimientos provenientes de estas colectividades.

Los conocimientos tradicionales y la industria de la moda

La industria de la moda ha adquirido una gran relevancia dentro de los modelos económicos en la actualidad, tanto en países desarrollados, como en aquellos que se encuentran en desarrollo o son menos desarrollados. Este es el caso de la economía colombiana donde esta industria ha sido, desde el siglo xx, uno de los motores gracias a la exclusividad generada desde la propiedad intelectual, especialmente desde el régimen de derecho de marcas (^{Purizaca Vega et al., 2018}).

De hecho, en términos de cifras de esta industria, que abarca tanto lo textil como lo indumentario, se calcula que el valor estimado del negocio global es de 2.4 trillones de dólares según estimaciones del McKinsey Global Fashion Index. Esto la sitúa como el séptimo motor de la séptima economía mundial (^{McKinsey, 2019}).

Pero no solo ha sido el régimen marcario el impulsor de esta industria, los modelos de utilidad y diseños industriales han jugado también un papel importante en la consolidación del sector de la moda al otorgarle exclusividad a las empresas que innovan, por ejemplo, en nuevos materiales o texturas.

Las expresiones culturales y distintivas tradicionales son para esta industria una apuesta segura a la hora de obtener un retorno de la inversión realizada, además de importantes ganancias (^{García-Bermejo, 2011}). Un accesorio o prenda elaborada como producto a partir de un conocimiento tradicional, en primer lugar, difícilmente pasará 'de moda', además de estar muy bien posicionado en este mercado gracias a su configuración de formas, líneas y texturas únicas e irrepetibles, hasta llegar al punto de convertirse en algunos casos en una prenda básica como las mochilas.

Este factor de especialidad y autenticidad de las piezas producto de estas expresiones, en términos económicos resulta determinante para el posicionamiento de las empresas dada su especialidad. Además, su valor comercial será estable con una tendencia al crecimiento en tanto el producto logre impactar en el mercado gracias al citado factor de diferenciación (^{Parasecoli, 2012}).

A continuación, se referenciarán algunos casos con el fin de dar alcance a la problemática referida anteriormente de las expresiones culturales y distintivas tradicionales.

El sombrero vueltiao

Dentro de las piezas más representativas de la tejeduría se encuentra el sombrero vueltiao, uno de los símbolos de la cultura zenú. Este no solo constituye el trabajo y sustento de quienes lo elaboran, sino que juega un papel importante para la identidad de una colectividad a través de su uso y fabricación (^{Larraín, 2009}).

El sombrero vueltiao es elaborado en el municipio de San Andrés de Sotavento en el departamento de Córdoba. Para su producción y la de otros productos característicos de la tejeduría zenú, la materia prima utilizada es la caña flecha. Es importante resaltar que, en un principio, los objetos elaborados a base de esta materia prima eran de uso exclusivo de la población campesina e indígena. No obstante, gracias al reconocimiento que estas piezas han adquirido, son pretendidas por grandes industrias como la de la moda (^{Trocha, 2019}).

El proceso de elaboración del sombrero vueltiao contempla una serie de prácticas únicas a través de la trasformación de la caña flecha en fibras blancas y negras, que datan de varios siglos atrás y que hoy se replican como parte de ese proceso de pervivencia de la cultura y prácticas de aquellas generaciones centenarias de la cultura zenú (OMPI, 2006; ^{Trocha, 2017}).

Con la Ley 908 de 2004, el sombrero vueltiao fue declarado símbolo cultural y patrimonio inmaterial de los colombianos. Posteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), por solicitud del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento, declaró la protección de la tejeduría zenú como denominación de origen a través de la Resolución 71097 de 2011. Asimismo, el sombrero vueltiao ha sido protegido como marca colectiva a través de la Resolución 70 661 de 2011, de esta misma entidad.

A pesar de contar con la protección antes mencionada, en el año 2013 ingresaron al mercado colombiano 944 081 sombreros vueltiaos provenientes de la República Popular China (SIC, 2013). Esto, por supuesto, trajo consecuencias negativas para el pueblo indígena que, ante esa apropiación y comercialización indebida, sufrió no solo un detrimento económico, sino sociocultural, puesto que se ponía en riesgo el proceso de elaboración del tejido a mano a base de caña flecha, ante los costos bastante inferiores de las imitaciones fabricadas a base de una fibra plástica tejida a máquina (^{Barrera et al., 2014}).

Frente a este caso, las autoridades indígenas pertenecientes al pueblo zenú adelantaron un litigio estratégico ante la SIC. Se aducía que esta producción y comercialización de imitaciones sintéticas del sombrero vueltiao afectaba gravemente su identidad e intereses (^{Barrera et al., 2014}).

Esta entidad procedió a ordenar la suspensión operativa en las fases de producción, fabricación, venta, importación, distribución o cualquier forma de comercialización de las imitaciones del sombrero vueltiao, así como procedió a sancionar a quienes llevaban a cabo estas actividades (SIC, Resolución 439 de 2013).

No queda duda alguna de que de permitirse la comercialización bajo estas dinámicas se estaría auspiciando la pérdida o desaparición de los valores culturales de un pueblo indígena o comunidad étnica minoritaria. De hecho, esto fue lo que quedó consignado en la motivación de la citada resolución de la SIC.

La tejeduría wayuu

Para el pueblo indígena wayuu, el tejido constituye una práctica cotidiana que le ha permitido, desde épocas ancestrales, representar su cosmovisión. La responsabilidad de trasmitir las creencias y costumbres a través de la tejeduría wayuu recae en las mujeres de las comunidades de este pueblo, quienes desde muy jóvenes son instruidas por sus abuelas, madres o tías en el arte de tejer (^{Barrera et al., 2014}).

La importancia de esta actividad está dada por las tradiciones que se incorporan en los productos derivados. Así lo entendió la SIC, que mediante Resolución 71 098 de 2011 la protegió como denominación de origen. Se destacan entre sus productos la mochila wayuu que cuenta con ciertas características que representan una riqueza en lo que a diseño se refiere, por ejemplo, sus colores fuertes y llamativos.

Al igual que la tejeduría zenú, esta tejeduría ha tenido gran acogida en el comercio y en importantes escenarios nacionales e internacionales, con el consecuente problema derivado de la apropiación ilegítima por parte de particulares. Uno de los casos más relevantes se dio en 2009, con la iniciativa denominada The Mochila Project a través de la cual se subastaron mochilas wayuu previamente modificadas por reconocidos diseñadores de diferentes países como Calvin Klein, Carolina Herrera o Moschino. Esta última, por ejemplo, agregó ganchos nodrizas al diseño original. La diseñadora colombiana Silvia Tcherassi también participó con un diseño de mochilas con incrustaciones de cristales Swarovski (Ortiz-Zarama, 2010).

Pese a que este proyecto tenía un fin benéfico, algunas de las intervenciones realizadas por los diseñadores implicaron modificaciones drásticas que afectaron la esencia de las mochilas, desdibujando la representación cultural wayuu y su estrecha relación con la cosmovisión de esta cultura a través de las formas, líneas y colores (^{Ortiz, 2013}).

Esta transculturación -entendida como alteración de 'formas de cultura' procedentes de grupos étnicos, que son sustituidas por otras 'más o menos completas' que las propias- es un fenómeno que supone un deterioro cultural en la identidad de las generaciones presentes y futuras de estas comunidades y pueblos (^{Chávez et al., 2014}).

Es importante señalar que para el desarrollo de la iniciativa The Mochila Project fue necesario recurrir a la mano de obra de mujeres pertenecientes al pueblo indígena wayuu, quienes hilaron -apartándose de sus métodos tradicionales- acoplándose a la perspectiva del diseñador. Esto fue lo que ocurrió con el caso de la diseñadora española Stella Rittwagen, quien llegó a producir con mano de obra proveniente de las comunidades mochilas wayuu con cadenas, taches y bases de cuero (^{Aristizábal Rojas et al., 2016}).

Al hacer esta reflexión no se pretende desconocer las consecuencias lógicas de transculturización en el marco de los procesos de globalización. Todo lo contrario, se resalta el trabajo conjunto entre comunidades e industria como parte de su responsabilidad social empresarial -este es de hecho el caso que se presenta en el apartado final de este artículo-; sin embargo, lo que se cuestiona es la intervención en los procesos y productos relacionados intrínsecamente con su cosmovisión.

Las chaquiras embera chamí

La joyería es una importante fuente de ingresos para el pueblo emberachamí. Allí las mujeres crean un sinnúmero de piezas con colores, mostacillas y canutillos con diseños únicos, ligados a su cultura, en su mayoría chaquiras o adornos para el pelo.

"Somos artistas, uno piensa y la mano empieza a decorar lo que uno piensa", dice Gloria Elena Tamaní, una artesana emberachamí, que, como todas las mujeres de su etnia, asegura que "estas artesanías guardan 'el secreto' de las mujeres embera, pues en cada diseño dejan grabada su relación con la imaginación y la observación de la naturaleza" (^{Semana, 2016}).

Estos productos suelen terminar en puestos ambulantes en grandes ciudades, en un comercio masivo que es reflejo del subempleo en Colombia y del que terceros -artesanos y comercializadores- se aprovechan sin el consentimiento del pueblo indígena.

Esta situación se acrecienta más con el fenómeno del desplazamiento de los habitantes de las comunidades emberachamí, quienes en busca de mejores posibilidades económicas y sociales se asientan en las grandes ciudades donde sucumben a estas dinámicas de comercio masivo, llegando incluso a competir con los artesanos y comercializadores de las piezas de su propia cultura.

Canastos eperara siapidara

Las tendencias recientes de grandes casas de moda europeas -especialmente en las colecciones de verano- traen consigo el uso del tejido de los canastos para la creación de bolsos y sombreros, elaborados a partir de distintos extractos naturales los cuales en algunos casos pertenecen a pueblos indígenas.

Es el caso del pueblo eperara siapidara en la Región Pacífica, cuya técnica consiste en usar varias fibras vegetales para la creación de sus tejidos con fines específicos, por ejemplo:

"La jauchira o cargadera que se utiliza para transportar maíz, en la canasta remesera se almacena el maíz seco y desgranado, y en la canasta en tejido de camarón -muy tupido y apretado- se guarda el maíz molido. Todos tienen una razón de ser, desde su uso hasta lo que está dibujado en ellos. Nosotros plasmamos arañitas, monos, bosques y ríos porque para nosotros esos tejidos son la forma de contar", dice Griselda Cuero, artesana e indígena eperara (^{Semana, 2016}).

Los canastos y tejidos elaborados por las comunidades de la etnia eperarasiapidara han inspirado a diseñadores, casas de moda y empresas del sector textil en el ámbito local e internacional, quienes con el paso del tiempo han consolidado marcas locales con diseños únicos basados en esta técnica tradicional. La apropiación de este conocimiento ha sido indirecta, pues en la mayoría de los casos se basa en la técnica, adaptando los diseños de los canastos a patrones clásicos, esto es, mezclándolos para ocultar el uso indebido. Todo ello, bajo el concepto de "inspiración" que termina convirtiéndose en un pretexto de apropiación disfrazado de "revitalización cultural" o de "homenajes" como en algunos casos suelen presentarse. Por supuesto que sin la correspondiente distribución equitativa de beneficios y el consentimiento libre, previo e informado a través de un proceso de consulta previa requerido para estos casos de acceso y apropiación de conocimientos tradicionales.

Planteamiento de la problemática

En contexto, puede afirmarse que el uso indebido y la apropiación de expresiones culturales tradicionales y de expresiones distintivas tradicionales en la industria de la moda es una realidad. Con el desconocimiento de los conocimientos tradicionales como un derecho sui generis y colectivo de propiedad intelectual, se genera un escenario de "fácil" acceso.

Las razones por las que se habla de un derecho -o una categoría de derechos de propiedad intelectual- sui generis parten del reconocimiento, en primer lugar, del rol de los grupos étnicos como generadores de nuevas creaciones, obras, obtenciones vegetales e incluso de signos distintivos con los cuales preservan su identidad (^{Downes, 2000}; ^{Munzer & Raustiala, 2009}). Es decir, de un reconocimiento como verdaderos autores de obras artísticas, literarias e inclusive musicales o, también, como inventores de una técnica, proceso o nuevo uso.

En segundo lugar, del carácter colectivo de este conjunto de productos y procesos generados como parte de su actividad intelectual, en tanto que al intentar trazar el origen de algún conocimiento tradicional, sin duda, el investigador llegará a la conclusión de una procedencia asociada a la colectividad, esto es, en el seno de un pueblo que adoptó una costumbre o interpretó una leyenda que fue transmitida de generación en generación a través de la oralidad, por no dejar de mencionar recetas medicinales o gastronómicas autóctonas, muchas de estas transmitidas por la misma vía.

En tercer lugar, de la incapacidad de la propiedad intelectual en su concepción dual y clásica -derecho de autor y propiedad industrial- de dimensionar los intereses jurídicos tutelados por los conocimientos tradicionales. Lo anterior por no dejar de mencionar la situación económica de desventaja en la que se encuentran los grupos étnicos y el desconocimiento de los derechos patrimoniales correspondientes a las regalías que:

se pudieren percibir por la explotación económica de las expresiones o sus obras derivadas. Sin duda, de contarse con una regulación que contemplara una distribución equitativa de beneficios, todo conocimiento tradicional contribuiría al desarrollo económico y a una mejoría de las condiciones -en muchos casos de extrema pobreza- de los pueblos indígenas o las comunidades étnicas (^{Vargas-Chaves et al., 2018}, p. 83).

De igual modo, la propiedad intelectual desde esta concepción clásica no dimensiona la configuración propia de estas expresiones (^{Forsyth, 2012}). Así, por ejemplo, el régimen de derecho de autor no comprende que las expresiones culturales tradicionales son obras que se trasmiten de forma oral, apartándose del mecanismo de protección que este régimen otorga a las obras que se protegen desde su creación, esto es desde que se plasman en un soporte tangible o intangible, sin perjuicio de la duración indefinida que deberían tener los derechos patrimoniales de estas expresiones respecto a las comunidades titulares de las mismas.

La razón de este último postulado es que mientras los derechos patrimoniales de autor en una concepción clásica y de libre mercado deben garantizarles a sus titulares un ánimo de lucro lo suficientemente atractivo para incentivar la creación de nuevas obras, en el caso de los grupos étnicos lo que se debe buscar es un equilibrio de posiciones mediante una participación equitativa de beneficios, ya que estos no cuentan con los mismos vehículos de promoción y comercialización de sus obras. Es por este motivo que quedan a merced de disqueras, galerías de arte, casas de moda e incluso diseñadores que suelen aprovecharse de su posición dominante en un mercado que comprenden muy bien.

Adicionalmente, una duración indefinida de los derechos patrimoniales sobre las obras que son parte del espíritu creativo de estos grupos étnicos contribuiría al desarrollo económico y a una mejoría de sus condiciones de vida, tal como se mencionó en líneas anteriores. No en vano, en ocasiones, los mismos grupos étnicos ante la imposibilidad de garantizar su sostenibilidad económica con sus artesanías u otras obras han tenido que recurrir al régimen clásico de la propiedad intelectual para anticiparse a posibles escenarios de piratería cultural; por ejemplo, mediante el registro de denominaciones de origen (^{Aguirre Castiblanco, 2018}). A su vez, para ^{Fogel (2019}), otro de los grandes problemas es la sobreexplotación del conjunto de conocimientos tradicionales sin ningún tipo de beneficio para los pueblos indígenas, lo que termina impactando, además, en su supervivencia.

En últimas, aunque de un lado se asume que esta es una visión que idealiza la protección de los conocimientos tradicionales, del otro también se admite la existencia de un vínculo complejo entre diferentes industrias como la moda o la cultural y los pueblos indígenas, así como las comunidades minoritarias étnicas, en razón de la divergencia de sus necesidades y expectativas. Con todo, esta es una problemática que merece la especial atención en las políticas de Estado, para salvaguardar y revitalizar la diversidad étnica y cultural.

El rol integral de la participación equitativa de beneficios

Desde una visión integral de la participación equitativa de beneficios sobre el conocimiento tradicional es necesario que, como primera medida, se contemple un sistema sui generis para la protección de todos los conocimientos tradicionales en su conjunto (^{Mosquera Hidalgo, 2017}). Este sistema debe ser capaz de diferenciar los distintos tipos de saberes, prácticas, tradiciones y costumbres asignándoles categorías con un marco jurídico especial que atienda necesidades y las expectativas que los grupos étnicos tengan sobre las mismas.

Uno de los argumentos que sustentan esta propuesta lo consideran ^{Oviedo y Gómez (2015)}, quienes coinciden en que estos conocimientos son parte del patrimonio cultural de una nación. Para ^{Bonilla Sabogal (2004)} esto puede ser contemplado especialmente para el caso de las artesanías elaboradas por estos pueblos y comunidades:

En tratándose de artesanía es preciso considerar lo que se conoce como los conocimientos tradicionales, los cuales no son más que el conjunto de conocimientos, creaciones, innovaciones y demás expresiones culturales de una comunidad, los cuales son transmitidos de generación en generación que se consideran patrimonio de un determinado pueblo o nación (p. 6).

Como segunda medida, debe tenerse en cuenta la necesidad de solicitar el acceso a los mismos a través de un proceso de consulta previa que efectivamente garantice un consentimiento libre, previo e informado. El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (on) sobre derechos de los pueblos indígenas delimita el alcance de este derecho, que la Corte Constitucional integra desde el año 2007 a través de la su-039 al bloque de constitucionalidad, señalando los parámetros con el fin de salvaguardar el modo de vida de los pueblos indígenas.

Así, este alto tribunal dejó establecido que se trata de un derecho fundamental cuando llegase a estar en riesgo su subsistencia, su territorio y su cultura:

De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (^{Corte Constitucional, su-039 de 1997}).

De esta manera, se hace extensible la consulta previa al acceso a los conocimientos tradicionales con miras a evitar la vulneración de los derechos bioculturales. Al respecto, el concepto y alcance de derechos bioculturales resulta apropiado para dimensionar el conjunto de derechos que se reconocen a favor de los grupos étnicos, así como al derecho que tienen de decidir sobre su territorio y, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional, "a ejercer tutela de manera autónoma sobre sus territorios de acuerdo con sus propias leyes, costumbres y los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su cultura, sus tradiciones y su forma de vida" (^{Corte Constitucional, Sentencia T-622 de 2016}).

Para autores como ^{Bavikatte y Bennett (2015)} estos derechos nacen de la necesidad de reconocer esa conexión entre los pueblos indígenas y las comunidades minoritarias étnicas con su entorno -refiriéndose al medio ambiente y los recursos naturales- y las manifestaciones culturales, interdependientes entre sí.

Este reconocimiento de derechos bioculturales le permite a los grupos étnicos mantener una relación armónica con su entorno, situación que se presenta con la apropiación ilegitima de las empresas de sus conocimientos tradicionales (^{Jonas et al., 2010}).

Un último aspecto a tener en cuenta es que cualquier decisión que se tome respecto a la participación justa y equitativa de beneficios debe tener presente el concepto de comercio justo o fair trade, un concepto que tiene en cuenta un desarrollo durable y sostenible para los grupos de interés o accionistas que hacen parte de la cadena inicial de valor del producto que se comercializará; esto es, a los productores excluidos, que están en una situación de desventaja respecto a los intermediarios.

La participación equitativa de beneficios debe además incluir la visión que se tiene de lo "equitativo" en el comercio justo, en aras de mejorar las condiciones comerciales de estos productores -para el caso del presente artículo, los pueblos indígenas y las comunidades étnicas minoritarias que desarrollan productos basados en expresiones culturales y distintivas tradicionales- en un mercado en el que, según lo demuestra ^{García Chiang (2011)}, los consumidores no están al tanto de la destinación del precio que pagan.

En efecto, los modelos de negocio basados en estas expresiones no cumplen con una ecuación equilibrada de ganancias y utilidades pese a explotar los conocimientos tradicionales tras obtener el acceso a las comunidades. Cuando las comunidades son capaces de utilizar el potencial de desarrollo liderando estos procesos conjuntamente con el sector privado, como se plantea con la industria de la moda, se dan las condiciones para un verdadero modelo de desarrollo local endógeno (^{Garofoli, 1992}).

Adicionalmente, en el caso de la industria de la moda, el comercio justo acoplado a la participación justa y equitativa de beneficios entre grupos étnicos que, garantizando el derecho fundamental a la consulta previa, sin duda traerá un modelo de negocio más sostenible, consciente con los derechos colectivos de propiedad intelectual y sobretodo más acorde con el fin de la economía solidaria donde todos los actores ganen.

Por lo demás, la retribución social que recibirán las comunidades a través de un valor compartido -win-win entre este grupo de interés y las empresas de moda- dejará un margen de utilidad justo, equiparable y consecuente con el aprovechamiento de sus conocimientos tradicionales.

La necesidad de garantizar la consulta previa en un contexto de acceso y participación equitativa de beneficios

La Constitución Política de 1991 estableció en su artículo 72 la obligación que tiene el Estado de proteger el patrimonio cultural y todos los bienes culturales que conforman la identidad nacional, los cuales -conforme a su naturaleza- son inalienables, inembargables e irrenunciables. En esta amplia categoría se encuentra el conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades étnicas, a partir de la interpretación que desde el bloque de constitucionalidad se hace del Convenio 169 de la on.

La adhesión al bloque de constitucionalidad y el reconocimiento de los particulares derechos de los pueblos indígenas han sido un gran ejemplo paradigmático para comprender la magnitud y la profundidad del concepto de pluralismo jurídico, lo cual es la posibilidad de existencia de diversos órdenes jurídicos en un Estado predominantemente abierto a la identidad de las culturas ( ^{Ortiz Quiroga, 2013}, p. 224).

Desde un enfoque sistemático de preservación y garantista, son dos puntos de vista los que se deben contemplar respecto a la protección de este conocimiento tradicional. El primero, desde el reconocimiento y preservación de la propiedad colectiva que se genera en torno al territorio y la protección especial de las comunidades poseedoras de dichos saberes. El segundo, desde el impacto de este tipo de conocimientos en el comercio a través de la libre competencia en el mercado y su explotación.

Respecto a la preservación de la propiedad colectiva, la Corte Constitucional ha sido enfática en poner de frente la diversidad étnica y cultural y el territorio como un bien público. Con esto busca, además de propiciar la supervivencia de estos grupos de especial protección, garantizar la tenencia colectiva del territorio y todo lo que hace parte de este; en este caso, el conocimiento tradicional asociado.

Destacan, de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, las Sentencias T-188 de 1993 y T-257 de 1993, las cuales fueron determinantes para identificar la relación entre la cultura indígena y el territorio. La importancia de esta jurisprudencia radica en el alcance dado al principio de la diversidad étnica y cultural, y a la obligación de salvaguardar los derechos a la identidad, al territorio y al desarrollo propio como parte de este principio.

Para el alto tribunal, la importancia del territorio se explica en la interdependencia de los pueblos con el mismo, en aras de preservar su cultura indígena (^{Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 1993}). Al respecto es clave la visión que aporta ^{Vera Lugo (2006)} sobre la relevancia e importancia del precedente que sienta esta interpretación, con efectos dentro de las dinámicas de la sociedad.

En la su-510 de 1998, la Corte Constitucional, además de reconocer el papel que tiene el pluralismo cultural colombiano, elevó a una categoría de interés jurídico tutelado superior la autonomía de los grupos étnicos para decidir sobre su conocimiento tradicional respecto al aprovechamiento de los beneficios económicos que se llegase a dar, siempre y cuando se apruebe su comercialización mediante un proceso de consulta previa. La Corte Constitucional reconoció que el conocimiento tradicional al ser una categoría especial de propiedad colectiva debe regirse a partir de sus usos y costumbres, en un marco de autonomía y respeto, para garantizar sus derechos fundamentales, económicos, sociales, culturales y ambientales (^{Corte Constitucional de Colombia, SU-510 de 1998}).

Como aporte relevante a esta discusión, para el alto tribunal constitucional la propiedad colectiva de estos pueblos trae consigo el reconocimiento de algunos derechos de interés particular y otros de interés general, los cuales tienen una prevalencia y una protección especial, que en ningún caso deben ser confundidos con los derechos colectivos del pueblo indígena o minoritario étnico. Así lo sostuvo en Sentencia C-063 de 2010, al señalar que cada comunidad es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que comparten una serie de derechos o intereses difusos.

Es de esta manera como, al ser consideradas las comunidades como sujetos colectivos, el Estado además de garantizar su protección debe asegurar su conservación sin afectar su autonomía decisional (^{Grueso Castelblanco, 2008}; ^{Rodríguez Garavito & Orduz Salinas, 2012}). Así también lo señala el Convenio 169 de la on, que tiene como uno de sus objetivos el de eliminar las diferencias socioeconómicas entre los integrantes de las comunidades indígenas y los demás miembros de la sociedad civil, conforme a los avances de la sociedad, las distintas formas de vida e incluso la economía.

Como se ha indicado a lo largo del texto, la intervención de la economía respecto al comercio de los conocimientos tradicionales ha impactado negativamente a los pueblos generando desigualdades, pues en la actualidad, bajo el concepto de inspiración, varios de los conocimientos tradicionales terminan siendo apropiados sin consulta o una participación equitativa de los pueblos, favoreciendo a industrias como la de moda.

[Es] imperativo entender la aplicación del principio de participación democrática en armonía con el de diversidad étnica y cultural; pues solo de esta forma podrá comprenderse el sustento constitucional de procedimientos como la consulta previa a comunidades indígenas en aquellos temas que los afecten directamente (^{Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2010}).

Por lo demás, el derecho a la consulta previa es determinante para garantizar la preservación y participación equitativa sobre los conocimientos tradicionales, pues solo a través de este derecho fundamental -a ser consultados- es que cada comunidad podrá controlar su intangible en un marco de la libre competencia y respeto por la diversidad cultural.

No en vano, aunque la Constitución Política reconozca los derechos a la propiedad privada o la libre empresa, por ser estas actividades económicas libres, es la misma Carta Política, en su artículo 333, la que limita dichas actividades al bien común y, a través del bloque de constitucionalidad, a su consentimiento libre, previo e informado a través de una consulta previa. Esta debe tener como propósito la obtención de la autorización de la comunidad para el uso y explotación de sus saberes, sin que ello implique su apropiación o cesión al particular interesado.

Para la obtención de dicho consentimiento es esencial: El principio de la Buena fe como una manifestación del consentimiento libre y expreso de la comunidad indígena o étnica, que además de asegurar la voluntad de todos los interesados asegura que dentro de tal solicitud no intervengan factores de manipulación o conflictos de intereses que puedan afectar la integridad social, cultural y económica de este tipo de comunidades; por cuanto a través de este principio no se desconocerá el derecho de los pueblos indígenas a decidir sobre su futuro de manera espontánea y libre (^{Rodríguez, 2014}, p. 39).

A su vez, la exigencia de la consulta previa como un requisito necesario para el acceso y posterior comercialización de un conocimiento tradicional recae en el ya referido reconocimiento de la propiedad colectiva, creando para el solicitante una obligación de respetar y resguardar el saber ancestral y la identidad vinculadas al conocimiento. De lo contrario, se daría un abuso de estos saberes generando la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad afectada (Corte Constitucional, Sentencia T-477/12)

La relación entre los conocimientos tradicionales y los derechos fundamentales se configura desde el amplio catálogo de derechos incrustados en el bloque de constitucionalidad, toda vez que para el caso de los pueblos indígenas estos saberes, prácticas, tradiciones y costumbres son un reflejo de su relación con su territorio, su modo de vida, su identidad y su cosmovisión.