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Introducción
Las dinámicas del mercado y la nueva cultura han convertido el consumo en un elemento fundamental dentro de las sociedades modernas; este se ha erigido como base o cimiento para el establecimiento de valores aceptados en la sociedad, y dicho contexto involucra a los niños, niñas y adolescentes como sujetos consumidores. Nos encontramos, además, ante situaciones sociales que han cambiado, tales como la misma estructura familiar, ya que hoy en día es común ver familias en las que ambos padres tienen que trabajar durante largas horas y los menores han hallado compañía en la televisión o en aparatos electrónicos. Es así como los menores inician su proceso de socialización desde edades cada vez más tempranas y por medios que antes no eran los habituales, produciendo aprendizajes y conductas, y desarrollando desde muy jóvenes una serie de habilidades y conocimientos propios de una nueva generación.
Por lo mismo, los procesos de investigación desde la academia deben atender las necesidades y exigencias de los actuales contextos; es así como uno de estos temas que requiere de un estudio detallado es el que se refiere a los menores de edad como consumidores, pues históricamente han sido excluidos de las relaciones mercantiles, ejemplo de esto lo encontramos en el derecho del consumo, para el cual los menores no estaban considerados como consumidores.
Esta exclusión se da por la falta de regulación de sus derechos y deberes frente a relaciones jurídicas como la de consumo. La justificación principal de esta falta de inclusión se fundamenta en la supuesta falta de capacidad de los menores de edad para consumir bienes o servicios. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor del Estado social de derecho establecido por la Constitución Política colombiana de 1991, empieza a ser superada, dado que los menores de edad comienzan a ser comprendidos como sujetos de derechos y, de manera específica, el nuevo Estatuto del Consumidor incluye al menor de edad como un posible sujeto contractual en las relaciones mercantiles. Sobre el particular se refiere parte de la doctrina así:
Aunque la capacidad de ejercicio se adquiere por regla general con la mayoría de edad, el derecho en general -y el derecho del consumo en particular- cuenta con excepciones según el acto o contrato del cual se trate [...] a manera de ejemplo: un menor de edad que sea el destinatario final de un juguete barnizado con pintura a base de plomo se verá afectado en su integridad, si por ejemplo, presenta un daño en el sistema nervioso central. Aunque el menor de edad no pueda acudir directamente a los tribunales, en atención a la normatividad de representación y guardas sí lo podrá hacer (Perilla Granados, 2015).
En este sentido, se puede afirmar que los menores de edad sí hacen parte de las relaciones de consumo. No obstante, a nivel académico y normativo falta un desarrollo reglamentario profundo sobre el tema en particular; existe una noción general, pero requiere detalle en su estudio y aplicación. Esto toma mayor relevancia si se considera que en la actualidad se observan ofertas públicas a personas determinadas e indeterminadas que van dirigidas a los menores, pues se ha convertido en el cliente más rentable de una serie de empresas. Así mismo, se refiere Ghersi (2002) al sugerir que los comerciantes buscan involucrar a los menores en las cadenas de consumo, pero la reglamentación específica se encuentra limitada.
En consideración a lo anterior, es necesario revisar cómo debe ser reglamentado el tema del menor consumidor, empezando por establecer la clasificación en la que puede incluirse dentro de las categorías actuales de consumidores y determinar la aplicación de la noción de consumidor vulnerable utilizada en el ordenamiento jurídico español para garantizar una adecuada protección jurídica.
Con el propósito de desarrollar este tema, en la primera parte de este artículo se revisará la situación del consumidor colombiano como categoría jurídica incluyente, las categorías actuales de consumidor, la clasificación del menor de edad dentro de estas categorías; posteriormente, revisaremos la noción de consumidor vulnerable, además de la evolución de la legislación colombiana frente al consumidor menor de edad; y finalizaremos con la revisión de los menores de edad como consumidores protegidos en Colombia.
El presente artículo de revisión tiene un enfoque socio jurídico, con métodos de investigación cualitativos y con herramientas de revisión documental, tomando como base cada uno de los objetivos específicos planteados en el presente documento de acuerdo con el desarrollo del tema propuesto en el párrafo anterior.
Para el procesamiento y análisis de la información, se tomó como base el modelo guía de 'sistematización de la información documental', mediante el cual se logró recolectar la información de manera precisa y ordenada, destacando los puntos clave y esenciales que fueron de gran utilidad para el desarrollo de la presente investigación y la obtención de resultados.
Finalmente, cuando en este escrito se habla de niños, se refiere a menores de 12 años y adolescentes los mayores de 12 y menores de 18 años.
El consumidor colombiano como categoría jurídica incluyente
El derecho del consumo ha tenido avances importantes durante los últimos años, en el ordenamiento jurídico colombiano podemos encontrar que la categoría de consumidor se ha ido enriqueciendo hasta llegar a incluir y proteger distintos ámbitos y personas.
Según Villalba Cuéllar (2009), a partir de la entrada en vigencia de la Ley 73 de 1981, se dio la potestad al presidente de la república para expedir normas sobre responsabilidad de los productores en la idoneidad de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, así como la protección al consumidor sobre la información que se le brinda; gracias a esta, se expidió el Decreto 3466 de 1982.
Posteriormente, con la Constitución Política de 1991 se rompen las dinámicas jurídicas tradicionales adscritas a la iusteoría del formalismo, para adherirse al antiformalismo; "la Constitución Política colombiana de 1991 cambia el modelo de Estado liberal y establece un Estado social, democrático y constitucional de derecho con una iusteoría antiformalista" (Perilla Granados, 2015, p. 6). Este nuevo Estado, adscrito a un nuevo enfoque teórico, comprende que el derecho debe ser consciente de las necesidades sociales, reduciendo las brechas históricas entre las necesidades del conglomerado social y las disposiciones jurídicas abstractas.
Conforme con Acosta Rodríguez (2011, p. 25), "mientras que el derecho tradicional está fundado sobre una estructura piramidal, un nuevo modelo tiende a emerger: un derecho 'en red'. El campo jurídico se presenta bajo la forma de una multitud de puntos en interrelación; abierto, flexible, dinámico, el derecho se apoya en nuevos valores: creatividad, flexibilidad, pluralismo, aprendizaje permanente, entre otros".
A partir de la nueva concepción iusteórica, el derecho empieza a entenderse como un sistema abierto de normas, que no es exacto ni completo, ya que está sometido a la realidad social, para la cual la literalidad de la norma es insuficiente para abordar y reglamentar todos los cambios sociales y las nuevas formas de negocios que se presentan día a día, más aún en el mundo actual, donde nos vemos inmersos en adelantos tecnológicos que sobrepasan las expectativas del cerebro humano y, por ende, del derecho.
Por otro lado, la globalización de los mercados produjo un crecimiento en las relaciones entre consumidores y productores (Duque Pérez, 2008, pp. 461 y 462), nos convertimos en una sociedad de masas, buscando alcanzar un mejor nivel de vida y de acceder a cada vez más cantidad de bienes y servicios, dando lugar al fenómeno del consumismo (Vallespinos, 2010, p. 312).
Con la aparición del derecho del consumo, encontramos una nueva realidad y nuevas formas de negociar y celebrar contratos, la propagación de nuevos productos con menores tiempos de producción, gracias al fenómeno de la industrialización, la aparición de estrategias publicitarias y, con ello, la creación de nuevas necesidades sociales (Rezzónico, 1987, p. 73), con lo que se da paso al contrato contemporáneo, el cual tiene sus propias reglas y características, cuya principal es el desplazamiento de la autonomía de la voluntad para dar paso a la aceptación de predisposiciones contractuales, así como el reconocimiento de protección a la parte que carece de poder para negociar, rasgo propio del derecho del consumidor (Herrera Osorio, 2012).
El derecho del consumo, según el doctrinante Juan Carlos Villalba, es considerado "una categoría jurídica reciente, que hizo su aparición como consecuencia de la necesidad de regular las relaciones jurídicas de los ciudadanos cuando estos actúan en el mercado bajo ciertas circunstancias" (Villalba Cuéllar, 2009, p. 77).
De acuerdo con el Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011, el consumidor es visto como un sujeto de especial protección en la relación contractual y no puede compararse con el comerciante, ya que no está en igualdad de condiciones en cuanto a información, conocimiento ni experiencia en el comercio.1
Este estatuto define al consumidor como "toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario".
De la misma definición que nos da la ley, se observa la diferencia que existe entre el empresario y el consumidor, pero, más aún, existe diferencia entre los mismos consumidores, los que, conforme con la ley, pueden ser personas naturales o personas jurídicas; así mismo, la personas naturales pueden ser consumidores directos que compran un producto para satisfacer una necesidad propia, pero también pueden comprarlo para llenar una necesidad de su empresa (con las condiciones que establece la ley), así como también puede ser la compra de un regalo para sus hijos, un juguete, un celular, un videojuego, etc., producto que usará un menor de edad, el que, según la definición de consumidor que nos da la ley, por ser usuario del producto el ordenamiento lo ve y lo protege como consumidor (Vega Mere, 2001, p. 605).
Estas diferencias se representan en la figura 1.
Para que exista una relación de consumo no siempre se requiere ser el comprador, puesto que una persona puede resultar siendo consumidora sin haber sido la que realizó la compra, esto cuando su título fue trasferido posteriormente por otro modo; por ejemplo, un regalo en el que el nuevo dueño es quien lo consume y no el comprador. En este caso, el comprador es diferente del consumidor. Pero si el comprador lo hubiere consumido, tendría las dos calidades: la de comprador y consumidor (Rodríguez Carrión, 2000).
Esto nos lleva a afirmar que consumidores somos todos, teniendo en cuenta que consumidor es una categoría jurídica conceptual no condicionada respecto de la persona en sí misma, debido a que no importa la edad, sexo, condición, economía, nacionalidad, estado civil, etc. (Durand Carrión, 2007), todos en el día a día somos consumidores; desde que inicia el día hasta cuando finaliza, se realizan actos de consumo bien sea como contratantes o como usuarios.
En el mismo sentido, lo expresa el profesor Dante Rusconi (2013, p. 108), quien indica: "La propia conceptualización de la figura del consumidor de la ley colombiana lleva ínsita la existencia de 'consumidores indirectos' de los bienes y servicios de consumo. Si el motivo de la relación de consumo puede ser la de satisfacer necesidades familiares o domésticas, el grupo familiar o social del consumidor directo 'hereda' también el carácter de consumidor al recibir el producto o servicio en cuestión".
Otros doctrinantes indican que el concepto de consumidor puede abarcar tanto al consumidor material como al consumidor jurídico, refiriéndose al material como a la persona que utiliza o disfruta el bien o servicio, y al jurídico como al sujeto que celebra el negocio jurídico (Lara González & Echaide Izquierdo, 2006, pp. 40-44). En ambos casos, el consumidor, bien sea material o jurídico, debe estar protegido por el ordenamiento jurídico y podrá ejercitar los derechos que le corresponden como consumidor; en ambos casos su protección se fundamentará en la realización del acto de consumo, "entendido como el acto jurídico que permite al consumidor entrar en posesión de un producto o disfrutar de un servicio, o como acto material consistente en utilizar el bien o servicio" (Herrero Jiménez, 2016, pp. 187-190).2
Esto lleva a que los menores, a pesar de carecer de capacidad de ejercicio, también tengan la posibilidad de ser parte en la relación de consumo, rompiendo de esta manera con la concepción clásica de los contratos; en términos de Perilla Granados (2015): "Se desvirtúa de esta forma la idea tradicional y formalista según la cual solamente pueden ser consumidores los mayores de edad, con capacidad de ejercicio y con posibilidad de ejercer sus derechos directamente" (pp. 8 y 9).
En ese proceso, el niño puede desplegar distintos papeles o distintas posturas, ya que puede ser el comprador, el consumidor final, beneficiarse de una decisión de compra para toda la familia, así como también influir o ser influenciado en la compra de otros (Tur & Ramos, 2008), por lo que se convierte en sujeto activo de la relación de consumo.
En el mismo sentido, Buckingham (2011) explica que el consumo no solo tiene que ver con adquisición de bienes, sino también con la utilización tanto individual como colectiva de estos; sería lo que en derecho anglosajón se conoce como la figura del bystander, que se traduce como "aquel que está al lado de", representando a todas las personas que podrían estar relacionadas o afectadas por una relación de consumo en la que ellos no participan activamente.
Es por esto que uno de los aspectos que mayor atención ha tomado para el derecho moderno es el de la protección al contratante débil (Villalba Cuéllar, 2012a, p. 53), lo que se traduce en la necesidad de desarrollar garantías en busca de la protección de los derechos de los consumidores, más aún, en el caso de que este sea un menor de edad.
Es así como la categoría de consumidor incluye a los menores de edad, representando nuevos retos para la teoría clásica de los contratos, lo que significa nuevos desafíos para el derecho, el que se debe adecuar a la realidad, en la que encontramos que los menores de edad deben contar con protección al hacer parte de un grupo de especial protección.
Categorías actuales de consumidor
Una vez establecido que la categoría de consumidor es incluyente, y ante la nueva concepción del menor como consumidor por sí mismo, debemos analizar en qué categoría podemos clasificarlo; para esto, debemos recordar las categorías en las que se ha clasificado a los consumidores.
En este sentido, la doctrina ha definido unos criterios para realizar esta clasificación; entre ellos podemos mencionar: i) el nivel de comprensión que tengan los consumidores respecto de los productos por adquirir; y ii) la manera en que se relacionan los consumidores con la publicidad y presentación de los productos (Perilla Granados, 2015).
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Consumidor experto: es aquel consumidor experto, prudente, diligente, que por lo general se dedica de forma habitual y profesional a la actividad mercantil relacionada con la operación de consumo (Blanco Barón, 2012). El consumidor experto conoce y comprende de una manera especializada los productos y servicios que consume, esto debido a su ejercicio habitual de actividades mercantiles (Perilla Granados, 2015).
En términos de Pierino Stucchi (2006), el consumidor experto es el que conoce un determinado producto en un nivel que supera el de conocimiento que sobre este tiene un consumidor o usuario común. El consumidor experto conoce datos que ignora la mayoría, sea porque la utilización o conocimiento de dicho producto son parte de su actividad profesional, económica, o porque dicho producto pertenece al ámbito de su interés personal, porque puede ser su hobby o por cualquier otra razón (Stucchi, 2006).
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Consumidor medio: de acuerdo con la Superintendencia de Industria y Comercio (2018):
Corresponde al parámetro que en la mayoría de los países se emplea para evaluar la publicidad. Según este criterio, el consumidor medio o racional es la persona que interpreta la publicidad en la forma natural en la que le es transmitida, sin darle a las palabras e imágenes un alcance distinto del que naturalmente tienen, e interpretándolas en una forma superficial, sin realizar un análisis profundo o detallado, tal como lo haría una persona que no tiene un conocimiento especializado del producto o servicio anunciado.
Siguiendo a Perilla Granados (2015), "los consumidores catalogados como medios tienen la capacidad para analizar la información de los productos o servicios que se presentan en un tamaño grande, pero no se detienen a analizar la información en tamaños pequeños o ubicaciones pseudo ocultas".
Así mismo, Villalba Cuéllar (2012b) indica que debe tratarse de una persona medianamente informada, que actúe responsablemente en la relación de consumo, que no actúe con torpeza o desinformación (p. 72).
Se trata entonces de un consumidor razonable, que actúa con diligencia ordinaria, el que busca, se informa, compara y elige (Roca & Céspedes, 2011).
Consumidor ignorante: es el que decide no hacer ninguna clase de análisis sobre la información que la publicidad le transmite, este consumidor decide sus actos de consumo por impulso y sin meditación. Dentro de este grupo se incluye al consumidor que no tiene ninguna clase de información, bien sea porque no la recibe por parte del productor o comerciante, o porque teniéndola, no la revisa, le resta importancia.
Clasificación del consumidor menor de edad
Analizar el papel de los menores en la toma de decisiones de consumo en el ámbito familiar es una forma de examinar nuestra sociedad y sus valores predominantes, lo que nos permite ir más allá de las lógicas formalistas que generan diferencias entre la teoría y la práctica, para que desde una visión sociojurídica sea posible tener un alcance integral del tema (Nieto Arteta, 2011). Además, se permite asegurar que se responda al imperativo del nuevo Estado según el cual se "exige una protección especial a aquellos que ocupan una posición de inferioridad o subordinación en contextos específicos" (Perilla Granados, 2013). Siguiendo a Echeverri (2011), vivimos en una sociedad que tiene el consumo como elemento central, en la que se ve al niño como objeto de deseo para el mercado debido a que ha pasado de ser solo un potencial comprador a convertirse en influenciador en las decisiones de compra e, incluso, en un consumidor directo.
En el mismo sentido, Torres Estrada, López Torres y Gil Hernández (2013) nos explican que para los mercados también es importante empezar desde temprana edad a ser parte del proceso de socialización de los niños, ya que representa una oportunidad para las marcas de ser parte de la vida de una persona desde su infancia. Los niños dentro del aprendizaje de su cultura (hábitos, costumbres, creencias, etc.) se convierten en ese prospecto de mercado potencial para el presente y para el futuro.
Al respecto, Schiffman (2011) señala un modelo del proceso de socialización que muestra cómo influye la sociedad y la familia sobre el comportamiento del niño como consumidor. La familia influye en los valores y comportamientos básicos, como los principios morales y religiosos, las relaciones interpersonales, las normas de aseo y vestimenta, los modales, la motivación educativa y los objetivos profesionales, entre otros; mientras que la sociedad ejerce influencia en las actitudes y conductas más expresivas, como estilo, moda, tendencias pasajeras, actualización y comportamiento aceptable como consumidores.
Para otros autores, la familia sí influye en los hábitos de consumo, pues es dentro de esta donde los niños adquieren la primera experiencia con el entorno, donde se experimenta, por ejemplo, el sabor de la primera gaseosa, de los primeros dulces, el olor de alguna fragancia o determinado perfume, los primeros juguetes, y es en la familia donde se tiene la primera relación con marcas, que por lo general terminan penetrando el subconsciente (Herrera Mora, 2010, pp. 155-157).
De este modo, el ordenamiento jurídico colombiano reconoce al menor la condición de persona, siendo así sujeto titular de derechos (Acedo Penco, 2012). Sobre el particular se debe tener en cuenta que el estado particular del menor de edad exige que el Estado y la familia propendan por protegerlo de forma especial, pues no se encuentra al mismo nivel que los demás consumidores que puedan relacionarse con comerciantes en contextos mercantiles (Blanco Barón, 2012). Pese a esto, hoy en día no han existido avances legislativos y sociales suficientes tendientes a asegurar las mencionadas aspiraciones.
En Colombia, el Estatuto del Consumidor, en teoría, ampara con específica protección a los niños, niñas y adolescentes, por ser personas altamente vulnerables por la publicidad engañosa y por los productos defectuosos que puedan circular en el mercado.3 Sin embargo, en la práctica, al ser cobijados dentro de la categoría de consumidor medio, no es posible tener en cuenta sus características objetivas y diferencia-doras, que requieren una reglamentación especial para asegurar una mejor protección.
En tal orden de ideas, haciendo una revisión en el derecho europeo, podemos hallar formas de garantizar una mejor protección al menor de edad en la relación de consumo, tal como ocurre en el Reglamento 1924/2006 del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, en el que se dispone:
Es importante que las declaraciones de los alimentos puedan ser comprendidas por el consumidor y es conveniente que todos los consumidores estén protegidos de las declaraciones engañosas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, ha considerado necesario, al fallar sobre asuntos relacionados con la publicidad, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor medio.
Es así como el reglamento, con el fin de facilitar la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma como referencia la figura del consumidor medio, el que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta factores sociales, culturales y lingüísticos, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, pero, además de esto, también incluye otras disposiciones encaminadas a imposibilitar la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las declaraciones engañosas de la siguiente manera:
En los casos en que una declaración se dirija específicamente a un grupo particular de consumidores, como los niños, es deseable que el impacto de la declaración se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. La prueba del consumidor medio no constituye una prueba estadística. Los tribunales y las autoridades nacionales tendrán que ejercer su propia facultad de juicio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso determinado (Reglamento 1924/2006).
El derecho comunitario europeo ha identificado grupos especiales de consumidores, entre los que se encuentran los niños y los ancianos, quienes, por sus condiciones especiales, merecen un grado más alto de protección contractual.
Es así como el derecho europeo habla de una nueva categoría diferente a la de consumidor medio y aparece la figura del miembro medio de un grupo particular de consumidores en los casos de menores de edad, ancianos, personas que sufran de una dolencia física o una enfermedad mental.
Esto lleva a que el menor de edad no pueda equipararse a un consumidor medio, ya que por sus condiciones especiales requiere una protección más rigurosa por parte del legislador, por lo que se debe revisar es la delimitación del círculo de destinatarios a los que se dirige un producto o servicio (González Vaqué, 2007), para de ahí establecer el grado de atención y las pautas por tener en cuenta por parte del productor, el comerciante o el distribuidor, y, de la misma manera, establecer lo que se puede esperar del grupo al que va dirigido.
De igual forma, es conveniente que dentro de la categoría de consumidor medio se haga una clasificación más específica según la edad del consumidor, dado que, como se observa, no siempre la clasificación de consumidor medio es suficiente para determinados grupos de especial protección.
Incluso algunos doctrinantes manifiestan que es más apropiado definir el campo de aplicación del derecho del consumo en consideración del acto o relación jurídica de consumo que con respecto a una categoría única de individuos. Así lo señala Villalba (2011) al citar a Rinessi (2006): "El contenido del derecho del consumidor es la relación jurídica de consumo (hecho o acto jurídico) practicado por un profesional y un no profesional o consumidor. Como no existe una categoría homogénea, particular, universal, bien individualizada de consumidores, se dice que el derecho del consumidor se aplica más apropiadamente a las relaciones jurídicas de consumo que a una categoría especial y única de individuos".
En el mismo sentido, Lorenzetti (2009, p. 101) explica que la protección al consumidor menor de edad debe ser de origen legal y especial, utilizando incluso la discriminación positiva, pues la protección se debe incrementar en casos en que se presenta vulnerabilidad más grave de la que se ostenta en el promedio de los casos.
La noción de consumidor vulnerable
Siguiendo el avance del derecho europeo, encontramos dentro del derecho del consumo la clasificación de consumidor vulnerable, que se aparta de la categoría de consumidor medio. Conforme con María Dolores Hernández (2015, p. 21), "el consumidor vulnerable se basa en la noción de vulnerabilidad endógena y hace referencia a un grupo heterogéneo de personas compuesto por aquellas consideradas de forma permanente como tales por razón de su discapacidad, la que puede ser mental, física o psicológica, su edad, su credulidad o su género".4
En el derecho del consumo existen grupos que por sus condiciones objetivas pueden considerarse vulnerables, como es el caso de los menores de edad, adultos mayores, personas con discapacidad; incluso, según Veiga (2022), pueden llegar a ser también vulnerables los consumidores migrantes, los que carecen de educación, los desempleados, las personas con pocos recursos, entre otros.
De acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2021), distintos países han adoptado la clasificación de consumidor vulnerable, es así como encontramos que en Estados Unidos en el Estado de Arkansas se considera a los mayores de 65 años como consumidores vulnerables en temas de servicios públicos, teniendo en cuenta además sus niveles de ingresos. Por otro lado, en países como China, Japón, Malasia y Suiza, hay varias agrupaciones de consumidores que merecen una atención especial en consideración a su edad o condiciones físicas o económicas.
Por otro lado, el Parlamento Europeo ha implementado especial protección a este grupo de consumidores debido a su vulnerabilidad,5 y ha establecido que a este grupo pertenecen, entre otros:
Los consumidores que tienen una movilidad reducida, en cuyo caso es preciso que la información sea más específica y se distribuya mejor a través de todos los canales, no solo oficiales, sino también a través de las organizaciones de consumidores y las oficinas regionales, municipales y locales, que son mucho más cercanas, visibles y accesibles.
Los consumidores que tienen dificultades para comprender las opciones de las que disponen, no conocen sus derechos, se encuentran con más problemas y se muestran reticentes a tomar medidas cuando surgen problemas (el Parlamento recuerda que la liberalización de los principales mercados de suministro ha aumentado la competencia, lo cual puede favorecer a los consumidores si estos están adecuadamente informados y están en condiciones de comparar los precios y de cambiar de proveedor).
Los niños y los jóvenes, quienes sufren cada vez más las consecuencias del sedentarismo y la obesidad, puesto que son más sensibles a la publicidad de alimentos con alto contenido en grasas, sales y azúcares, etc. (además, los niños y los adolescentes no son solo especialmente vulnerables a la publicidad y las prácticas comerciales agresivas, sino que, a menudo, se encuentran indefensos ante el uso y el abuso de las tecnologías de la comunicación, como los teléfonos inteligentes y los juegos en línea).
Las mujeres embarazadas, que se consideran también como consumidoras especialmente vulnerables.
Los usuarios de los mercados financieros, cuya complejidad implica que, en potencia, cualquier consumidor puede llegar a ser vulnerable. Los usuarios de los medios de transporte, puesto que, pese a la legislación existente, los consumidores siguen teniendo a menudo dificultades cuando viajan y frecuentemente se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, sobre todo en caso de cancelación o retraso de su viaje, lo cual se agrava cuando el viajero sufre alguna discapacidad.
Los consumidores o usuarios potenciales de los servicios digitales en los casos en los que, por diversos motivos, no les sea posible acceder a internet o hacer uso de la red (lo que implicaría encontrarse en una situación de vulnerabilidad, ya que no podrían aprovechar las ventajas del comercio en línea y, por lo tanto, quedarían excluidos de una parte importante del mercado interior, teniendo que pagar más por los mismos productos o dependiendo de la ayuda de otras personas).
Posteriormente, el Real Decreto-Ley 1 de 2021, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, introdujo la siguiente definición de persona consumidora vulnerable:
Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.
Esta norma es importante en el ordenamiento jurídico europeo teniendo en cuenta que es la primera vez que se incluye en la normatividad estatal de defensa de las personas consumidoras la figura de la persona consumidora vulnerable, buscando lograr una mejor protección en las relaciones de consumo.
De esta manera, vemos como el derecho europeo ha implementado herramientas para garantizar en mayor grado los derechos de determinadas personas que pueden verse afectadas por su especial situación de vulnerabilidad, la que puede incidir en las decisiones que toman en las relaciones de consumo, o que incluso puede influir no solo para tomar decisiones, sino también para aceptar condiciones que en otras circunstancias no aceptarían (Marín López, 2021).
Siguiendo la revisión del derecho europeo y específicamente frente a los menores de edad, encontramos en relación con la seguridad de los productos6 una clasificación más detallada en cuanto al menor de edad como consumidor vulnerable, la cual indica que se pueden distinguir varias categorías de consumidores, vulnerables y muy vulnerables: niños (de 0 a 36 meses, >36 meses a <8 años y de 8 a 14 años); y otros, como las personas mayores; y explica que todos ellos tienen menos capacidad para reconocer un peligro. Por ejemplo, los niños, cuando tocan una superficie caliente, no notan el calor hasta unos ocho segundos después (y entonces ya se han quemado), mientras que los adultos lo notan inmediatamente (González Vaqué, 2014).
En la misma vía se dirigen autores argentinos como Ricardo Luis Lorenzetti, (2009, p. 37), quien afirma que la vulnerabilidad se aplica a la categoría de sujetos que están en situación débil (vulnerabilidad general) y a sujetos que son débiles por características especiales, entre las que se encuentran la minoría de edad (vulnerabilidad especial).
La aplicación de la categoría de consumidor vulnerable en el derecho del consumidor colombiano es una herramienta importante que podría ayudar a consolidar una mejor protección para un grupo especial de individuos, ya que no se trata de proteger a consumidores irresponsables a costa de las empresas, ni tampoco concebir la protección al consumidor como un mero problema de información. Lo que define el tipo de tutela que se debe aplicar al consumidor debe resultar de un enfoque centrado en las características del mercado, los rasgos específicos de cada situación y el grado de competencia existente en el mercado (Reich, 1979, pp. 39-40). Uno no puede dejar al consumidor desamparado con el argumento de que fue informado o debiera ser diligente antes de comprar o contratar. En palabras de Cavanillas (1990), "hay que introducir -según los casos- la figura del consumidor 'vulnerable', aquel que no lee ni entiende bien, y confía en la institucionalidad del mercado".
Evolución de la legislación colombiana sobre consumo infantil
El menor de edad ha pasado de ser un sujeto de derecho incapaz o con capacidad limitada a una conceptualización del menor como pleno sujeto de derechos, al que han de serle reconocidos y garantizados en iguales términos que a los mayores de edad.
Conforme con Quiroz Monsalvo (2013), desde la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1991 al ordenamiento jurídico colombiano, los niños dejaron de ser objetos de derechos, y se impone a la familia, a la sociedad y al Estado evaluar la capacidad del niño o adolescente de poder formarse una opinión autónoma, dejar de verlos como personas incapaces de moverse en el mundo jurídico, y, por el contrario, la evaluación de la edad va a estar también relacionada con la madurez del niño o adolescente.
Es así como nuestro ordenamiento jurídico reconoce a los menores la condición de personas,7 sujetos titulares de derechos; sin embargo, en su condición de personas en desarrollo, la capacidad de los menores para ejercer por sí mismos sus derechos tiene carácter progresivo, de tal forma que, con el fin de garantizar su pleno disfrute, el sistema jurídico les reconoce el derecho a recibir en todo momento la protección necesaria, protección que le corresponde a la familia y a la sociedad.
La protección especial para los niños, niñas y adolescentes encuentra su fundamento desde nuestra Constitución. Efectivamente, el artículo 448 de la Constitución Política de Colombia establece los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, y dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. De la misma manera, el artículo 459 de la Constitución Política determina, en relación con los adolescentes, el derecho a su protección y formación integral.
En cuanto a legislación, hallamos normas de protección a los niños, niñas y adolescentes como consumidores, incluso anteriores al Estatuto del Consumidor, de las que podemos mencionar las siguientes:
La Ley 1336 de 2009: por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes, la que en su artículo 25 señala:
Vigilancia y control. La Policía Nacional tendrá además de las funciones constitucionales y legales las siguientes: los comandantes de estación y subestación de acuerdo con su competencia, podrán ordenar el cierre temporal de los establecimientos abiertos al público de acuerdo con los procedimientos señalados en el Código Nacional de Policía, cuando el propietario o responsable de su explotación económica realice alguna de las siguientes conductas: 1. Alquile, distribuya, comercialice, exhiba, o publique textos, imágenes, documentos, o archivos audiovisuales de contenido pornográfico a menores de 14 años a través de internet, salas de video, juegos electrónicos o similares. [...] 3. Las empresas comercializadoras de computadores que no entreguen en lenguaje accesible a los compradores instrucciones o normas básicas de seguridad en línea para niños, niñas y adolescentes.
En el mismo sentido, la Ley 1335 de 2009: por medio de la cual se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana.
Artículo 2°. Prohibición de vender productos de tabaco a menores de edad. Se prohíbe a toda persona natural o jurídica la venta, directa e indirecta, de productos de tabaco y sus derivados, en cualquiera de sus presentaciones, a menores de dieciocho (18) años. En caso de duda, soliciten que cada comprador de tabaco demuestre que ha alcanzado la mayoría de edad. Parágrafo 1. Es obligación de los vendedores y expendedores de productos de tabaco y sus derivados indicar bajo un anuncio claro y destacado al interior de su local, establecimiento o punto de venta la prohibición de la venta de productos de tabaco a menores de edad.
Esta ley también establece en su artículo 4°: "Se prohíbe la fabricación y comercialización de dulces, refrigerios, juguetes u otros objetos que tengan forma de productos de tabaco y puedan resultar atractivos para los menores".
En cuanto a las disposiciones para el empaque y la publicidad, esta misma ley indica:
Artículo 13. Empaquetado y etiquetado. El empaquetado y etiquetado de productos de tabaco o sus derivados no podrán a) ser dirigidos a menores de edad o ser especialmente atractivos para estos; b) sugerir que fumar contribuye al éxito atlético o deportivo, la popularidad, al éxito profesional o al éxito sexual; c) contener publicidad falsa o engañosa recurriendo a expresiones tales como cigarrillos "suaves", "ligeros", "light", "mild" o "bajo en alquitrán, nicotina y monóxido de carbono" (Ley 1335/2009).
Otra norma a la que queremos hacer referencia es al Decreto 120 de 2010, "por el cual se adoptan medidas en relación con el consumo de alcohol", que en su artículo 15 expresa cómo debe ser la publicidad con respecto a los menores de edad; reza así:
Artículo 15. Publicidad y leyendas. Conforme a lo dispuesto en la Ley 124 de 1994 y lo previsto en este decreto, tanto la publicidad como las leyendas relacionadas con el consumo de alcohol deberán tener en cuenta el interés superior del menor de edad.
Toda publicidad, por cualquier medio que se realice, debe contener o hacer referencia, de manera resaltada, a la prohibición de expendio de bebidas alcohólicas a menores de edad. La advertencia debe ser clara e inteligible.
La jurisprudencia colombiana ha mencionado la especial protección que se debe dar a los menores, es así como en la Sentencia T-260 de 2012 se menciona el principio del interés superior del menor, tomándolo como punto orientador sobre el cual debe basarse cualquier normatividad que regule cualquier tema relacionado con los niños, niñas y adolescentes. La Corte Constitucional expresa lo siguiente:
Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado social de derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad [...] (Sentencia T-260/2012).
Los menores de edad como consumidores protegidos en Colombia
Una de estas necesidades sociales, que se configura en una exigencia, es la protección especial de los menores de edad en diferentes contextos específicos. Por lo mismo, los derechos de los menores de edad priman sobre los derechos de los demás, ubicándose en un lugar prevalente en las diferentes relaciones que se gestan en la sociedad. Un grupo de estas relaciones se refiere a las mercantiles, en las cuales los menores de edad empiezan a tener un lugar especialmente relevante.
En este sentido, el bienestar está orientado a un consumidor infantil, el cual ha evolucionado de una manera drástica como resultado de la exposición a los cambios presentados en las telecomunicaciones, la estructura familiar, el rol de los padres, los modelos pedagógicos y las influencias de su entorno (Otero Gómez & Giraldo Pérez, 2015).
Parte del mercado se enfoca en los menores de edad y, por lo mismo, se exige que ellos participen activamente en las relaciones comerciales. Esta participación se da en ocasiones a través de representantes o curadores, pero sus derechos preferentes no están plenamente delimitados de forma coherente con las disposiciones de la norma jurídica superior del sistema jurídico actual.
En tal orden de ideas, los imperativos constitucionales y legales exigen que desde contextos diversos se generen reglamentaciones en torno a la protección preferente de los menores de edad en las relaciones de consumo. Se exige de manera prevalente y especial que se proteja a los menores, para lo cual el derecho debe generar un entramado normativo suficiente en este sentido.
De esta forma, encontramos que el Estatuto del Consumidor ofrece garantías a los derechos de los menores como consumidores a través de normas que establecen una protección especial a los niños, especialmente frente a los derechos a la información; además de lo establecido en el Estatuto, también hallamos el Decreto 975 de 2014, a través del cual se reglamentó el derecho a la información y la publicidad dirigida a los menores de edad en su calidad de consumidores, para que sea suministrada de manera apropiada para su edad y procurar que las decisiones que toman como consumidores estén amparadas por el respeto a sus derechos y evitar que sean indebidamente influenciados.
Sin embargo, se requieren esfuerzos adicionales en el momento de la realización efectiva de sus derechos, ya que en la práctica observamos situaciones en las que los menores pueden ver afectados sus derechos no solo como consumidores, sino también sus derechos fundamentales; hemos visto casos en los cuales incluso corre riesgo la vida de los niños al consumir productos puestos en el comercio sin ningún tipo de advertencia o que representan un peligro para los menores.10 Por esto, es importante la implementación de la figura del consumidor vulnerable, para de esta manera fortalecer las medidas de garantía tomando en cuenta aspectos objetivos que hacen que este grupo de consumidores goce de mayor protección.
Conclusiones
Los países que incluyeron en su ordenamiento la figura del consumidor vulnerable están mejor dotados para sancionar las prácticas que afecten al consumidor en la relación de consumo, ya que se parte de situaciones que los convierten en sujetos de especial protección, alejándolos de la clasificación de consumidor medio.
El reconocimiento de la existencia de un consumidor vulnerable frente a la fortaleza del proveedor o comercializador proporciona la aceptación e incorporación de herramientas idóneas y eficaces para garantizar un mejor equilibrio entre los sujetos de las relaciones de consumo. Esta vulnerabilidad se ve más acentuada en relación con el consumidor menor de edad, lo que representa una exigencia de mayor protección por parte del ente estatal y todas las entidades relacionadas con la protección de estos sujetos de especial protección constitucional en determinadas relaciones negociales, en especial en las relaciones de consumo.
Todos los consumidores en algún momento de su vida pueden pasar a ser vulnerables debido a factores externos y a sus interacciones con el mercado, o porque experimenten dificultades para acceder a información adecuada para su edad y entenderla, y, por lo tanto, precisan de una protección especial.
Encontramos que existen categorías de 'hipervulnerables', como es el caso de los consumidores menores de edad, a los cuales se les debe procurar una protección más seria y estricta, y mayor compromiso del Estado para la protección efectiva de estos en las relaciones de consumo, en las que no se debe perder de vista que el factor de la edad representa una mayor vulnerabilidad.
En el caso de los menores de edad, se debe ser más exhaustivo en su clasificación como consumidores; por esto, dentro de la categoría de consumidor medio, se podría incluir una categoría especial de consumidores vulnerables, la que envolvería, como se indicó en el artículo, a los menores o a las personas que en algún momento de su vida puedan ser consideradas consumidores vulnerables.
