Introducción

Podemos ubicar el concepto teórico de posconflicto en el inicio de la escena contemporánea del derecho internacional público (DIP), bajo nuevos esquemas de justicia penal alternativa denominados justicia transicional e implementados en los controvertidos tribunales ad hoc de Núremberg y Tokio, que parte en dos la normativa jurídica internacional y cambia, drásticamente, los paradigmas juridicistas del sistema internacional: 1) derecho internacional clásico o escuela relacional y 2) derecho internacional público contemporáneo o escuela institucional, vigente en la actualidad global. La escuela relacional se caracterizó por un único sujeto con personalidad jurídica internacional: los Estados clásicos, conformados por cuatro elementos soberanos: población, territorio, poder político y reconocimiento internacional constitutivo y bilateral. Adicionalmente, el uso de la violencia estatal estaba legitimado para resolver conflictos internacionales y el vencedor poseía los territorios vencidos, multiplicando las respectivas catástrofes humanas.

La ley de la fuerza armada se conceptualizó tradicionalmente en las categorías de jus ad bellum y jus in bello. Concepción dualista del período de entreguerras, que provocó la interconexión conceptual entre intervención, conflicto armado y construcción de paz; concepción tripartita de la fuerza armada, incluido el concepto de justicia después de la guerra (jus post bellum), que tiene larga tradición en la filosofía moral y la teoría jurídica. Sin embargo, desde una perspectiva legal, las reglas contemporáneas de jus ad bellum y jus in bello, cada vez más, tienden hacia la seguridad humana, identificando reglas y principios legales que subyacen a una concepción moderna de just post bellum (^{Stahn, 2006}).

Construcción de paz es fortalecer escenarios para evitar recaídas violentas. Abarca atributos como DDR (procesos de desarme, desmovilización y reintegración de excombatientes), reconciliación, atención a población vulnerable, construcción de memoria y verdad, justicia transicional y reparación, prevención de la violencia y el crimen, reforma de las Fuerzas Armadas y de Policía, la reconstrucción y el desarrollo económico, la estabilización política y la participación del sector privado, la sociedad civil y la comunidad internacional en todos ellos (^{Galtung, 1975}; ^{Boutros-Ghali, 1992}; ^{Chetail, 2009}; ^{Rettberg, 2003}, ²⁰¹²). Entonces, hablar teóricamente de una guerra justa, en términos generales, gira en torno a dos puntos cruciales: la justicia de una guerra y la justicia de la forma en que se libra la guerra. Estos dos puntos --jus ad bellum y jus in bello, respectivamente- definen el debate sobre si una guerra es moral; aspectos jurídico-políticos que terminaron adhiriéndose a marcos posteriores de conflicto armado, con nuevas etiquetas, pero bajo los mismos fundamentos éticos.

Ni en escenarios clásicos ni contemporáneos de enfrentamientos armados se ha realizado un trabajo teórico importante para comprender y sistematizar los conceptos que encierran los contextos posteriores a enfrentamientos armados. Las consecuencias de la guerra son cruciales para la justicia de la guerra misma. Los líderes políticos a menudo invocan desarrollos de posguerra, como traer democracia o estabilidad como parte de justificar o condenar una guerra, pero no han llegado a un acuerdo acerca de cuáles de estos argumentos son moralmente convincentes (^{Bass, 2004}). Pues, como lo sostiene ^{DiMeglio (2005)}, la responsabilidad jurídica recae en individuos moralmente culpables. No obstante, dichos vínculos éticos pueden afectar la imparcialidad e inclusión durante los procesos de paz particulares. Por su parte, la nueva escuela contemporánea de DIP dotó de personalidad jurídica internacional a nuevos sujetos de derecho, como las organizaciones internacionales, permitiendo tan solo excepcionalmente el uso de la violencia legítima para resolver las controversias. Sin embargo, la violencia armada cambió de ropaje, proliferando confrontaciones entre sujetos y actores armados asimétricos: "Después de 1989, la proporción de conflictos armados que finalizaron en una mesa de negociación se duplicó -de 9 % entre 1946 y 1989, a 18 %> entre 1990 y 2005-, mientras que la de victorias militares de alguna de las partes se redujo de forma drástica -de 54 a 14 % en el mismo período-" (^{Kreutz, 2010}, citado en ^{Ugarriza, 2013}, p. 144).

Dentro de los nuevos sujetos, las organizaciones internacionales y las organizaciones de la sociedad civil son de vital importancia para el análisis del DH propuesto. Analicemos el impacto de la Corte Penal Internacional (CPI), y ofrezcamos cifras relativas a 2015, para comprender la importancia del proyecto piloto acordado en La Habana, entre el gobierno y las FARC, ejecutado con participación de organizaciones civiles de derechos humanos (OCDH) noruegas, italianas y danesas, principalmente, antes de firmado el Acuerdo.

Metodología

Se efectúa una aproximación teórica contemporánea de carácter jurídico-político, construida a través de elementos jurisprudenciales, doctrinales, resultados de web mining y de información recogida a través de entrevistas realizadas a informantes clave dentro del proceso de DH ejecutado en el marco del plan piloto, concentrándonos en lo ocurrido en el año 2015, creando una primera base que potenciará en el futuro mediano nuevas investigaciones de método comparado, al menos en el tiempo, del caso concreto de descontaminación del territorio colombiano. Para entender el DH de 2015 y dentro del Marco Jurídico para la Paz, se entrevistó, entre otros, a altos funcionarios de la Organización de los Estados Americanos (OEA) -coronel (r.) Guillermo Leal Abadía, jefe de misión del PAICMA en Colombia- y del gobierno -brigadier general Rafael Alfredo Colón Torres, líder de la DAICMA, del Ministerio del Posconflicto, Derechos Humanos y Seguridad, y el coronel Germán Nicolás Pataquiva García, coordinador nacional-.

Contextualización. La problemática de las minas antipersona

El artículo 2° de la Convención de Ottawa define a las minas antipersona (MAP) como "artefacto explosivo concebido para que explosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que en caso de explosionar tenga la potencialidad de incapacitar, herir [o] matar a una o más personas" (Vicepresidencia de la República de Colombia, 2012).¹

El origen de las MAP es la guerra civil de Estados Unidos, durante la década de 1800. La utilización a gran escala ocurrió durante la Segunda Guerra Mundial. No obstante, comenzaron a emplearse en diversos conflictos, tanto internos como externos, aumentando su producción:

Más de cincuenta países han producido [MAP]... Treinta y nueve ya han detenido la producción, y el comercio mundial se ha detenido casi por completo. Ninguno de los Estados parte en el Tratado de Prohibición de Minas las produce actualmente. Estados no parte se siguen reservando el derecho: China; Cuba; India; Irán; Birmania; Corea del Norte; Corea del Sur; Pakistán; Rusia; Singapur, y Vietnam. La producción real puede ser permanente en la India, Birmania, Pakistán y Corea del Sur... Algunos grupos armados no estatales o grupos rebeldes producen [MAP], en su mayoría de la variedad improvisada (^{International Campaign to Ban Landmines, s. f. b}).

Como estrategia de 'guerra', las MAP suponen bajos costos e importantes resultados: "Diseñada para mutilar en lugar de matar a un soldado enemigo [...] Exige más recursos cuidar de un soldado herido en el campo de batalla que encargarse de un soldado que ha sido asesinado" (^{International Campaign to Ban Landmines, s. f. b}).³

Las MAP disminuyen las posibilidades de enfrentamiento armado, lo que se refleja en una menor cantidad de bajas; conducen a un terror generalizado, impidiendo invasiones o acercamientos; con sistemas de auto-destrucción que no requieren un dispositivo de detonación que exponga a quien emplea el arma; de uso masivo y de bajo costo, perduran en el tiempo, lo que permite 'protección' a largo plazo, siendo de difícil y casi imposible detección, son "el 'soldado perfecto', pues nunca duerme y nunca falla, no dejan de actuar frente a un cese de actividades bélicas y aunque han sido creadas para fines de guerra, no distinguen entre combatientes, adultos ni niños, pues se observa que sólo el diez por ciento de sus víctimas son combatientes" (Corte Constitucional de Colombia, 2000).

No obstante, los beneficios esbozados corresponden a un escenario inhumano que hizo insostenible cualquier argumento, incluso los de índole militar; entre otras consideraciones,⁴ se exponen las siguientes:

A finales del siglo XX, las normativas internacional y nacional se preocuparon por la evidente desproporcionalidad de los medios de guerra -concretamente las MAP-, lo que hizo necesario prohibir el uso de armas de combate que excedan los fines bélicos en contravía absoluta de la dignidad humana y con una amenaza latente. Veamos los principales instrumentos exógenos:

Tabla 1 Principales instrumentos jurídicos internacionales⁷,⁸,⁹,¹⁰  

Fuente: elaboración de las autoras. ¹¹

Mientras numerosos desafíos permanecen, el uso de minas terrestres, así como su producción y comercio mundial, se han reducido drásticamente gracias al Tratado de Prohibición de Minas. Decenas de millones de MAP han sido destruidas, grandes extensiones de tierra se han limpiado y devuelto a las comunidades para el uso seguro, y los derechos y necesidades de las víctimas de las minas terrestres están recibiendo una mayor atención. Colombia se ha sumado a los Estados que han consagrado normas concretas que propugnan la aplicación de las disposiciones básicas reconocidas en el contexto internacional:

Tabla 2 Normatividad interna 

Fuente: elaboración de las autoras.

En la línea de protección de víctimas, existe también una gran variedad de disposiciones (sobre las que no se hacen mayores comentarios), entre otras:

Por lo demás, han surgido varias organizaciones y asociaciones dedicadas al tratamiento de las víctimas de MAP. Se destacan, por la labor, las siguientes:

Tratamiento penal del minado en el contexto de la Corte Penal Internacional

Las advertencias que hicieron a Colombia Kofi Annan, ex secretario general de la ONU, y Fatou Bensouda,¹² fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), quienes apuntaron a que aun en el marco del proceso de paz se deben respetar estándares internacionales mínimos, repercuten en las decisiones sobre el minado/desminado colombiano, so pena de que el tribunal internacional de responsabilidad individual aplique las sanciones contenidas en el Estatuto de Roma (ER), cuya vigencia inició el 1° de septiembre de 2002.

La CPI, con sede en La Haya, organización internacional de carácter permanente, con vocación universal, aboga -tras la experiencia de los tribunales internacionales creados para salvaguardar situaciones concretas en el pasado (Tokio, Núremberg, la antigua Yugoslavia y Ruanda, entre los principales)-, desde el contexto internacional, por la responsabilidad de quien comete delitos con trascendencia internacional.

Su jurisdicción es complementaria a la estatal, cuando esta no actúe conforme a la ley o no pueda hacerlo, respetando la irretroactividad del Estatuto (salvo que el Estado pacte lo contrario), y que configure punibles de i) genocidio, ii) crímenes de lesa humanidad, iii) crímenes de guerra y iv) crimen de agresión (Corte Penal Internacional, 1998); delitos no prescriptibles (Corte Constitucional de Colombia, 2012) y que pueden ser sancionados con hasta 30 años de prisión y, excepcionalmente, con cadena perpetua.

Colombia adoptó el ER y reconoció competencia a la CPI, razón por la que el DH y sus crímenes derivados deben respetar unos mínimos estándares internacionales. El minado se adecúa a los delitos de competencia de la CPI, tanto como i) crimen de lesa humanidad¹³ (ER, art. 7°), siempre que, de forma generalizada y sistemática, contra una población civil se cometa asesinato u otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos, o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física, condiciones que son connaturales a la utilización de las MAp; como ii) crimen de guerra¹⁴ (ER, art. 8°), sobre la comisión en gran escala, lo que genera homicidio intencional y causa deliberadamente grandes sufrimientos, o atenta gravemente contra la integridad física, lo que a su vez vulnera las normas sobre conflictos armados nacionales. Conforme a ello, en las mesas de negociación alguna respuesta desde la perspectiva penal deberá ofrecerse en cuanto al minado, pues este es considerado un crimen de trascendencia internacional en el que podría entrar e intervenir la CPI.¹⁵

Tratamiento penal del minado en Colombia

El minado presenta particularidades derivadas del conflicto armado interno que conducen a un tratamiento disímil en razón de la víctima del punible. A continuación, se expone, según escenarios concretos, cómo se configuraría la responsabilidad penal derivada del empleo de MAP:

Tabla 3 Tipologías delictuales por el empleo de las MAP 

Fuente: elaboración de las autoras. ^{16 17 18 19 20 21 22 23}

Un tratamiento completamente disímil, objeto de múltiples cuestionamientos, por cuanto no pareciese responder a la gravedad de lo acaecido, sobre la base de un trato diferenciado para aquellos punibles que se desarrollan en contra de personas protegidas (delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH) y aquellos que atentan contra la vida e integridad personal (homicidio y lesiones personales), así como los que se orientan a la garantía del patrimonio privado (daño en bien ajeno); no así en razón del medio del enfrentamiento empleado.

Implicaciones y consecuencias del desminado

Toda vez que uno de los aspectos de decisión de las mesas de negociación apuntó al desminado, es relevante aludir aquí a lo que supone la actividad de desminado, dimensionando las implicaciones derivadas; la forma en que normalmente se tipificaría en Colombia el aviso en tiempo sobre la ubicación de una MAP (presencia o no de tentativa) y la responsabilidad que se puede derivar de sucesos fatales o, por lo menos, de resultados punibles en la actividad de desminado, entre otros.

Estado de la cuestión del posconflicto en Colombia

Ante un conflicto armado, las soluciones jurídicas suelen oscilar entre el uso legítimo de la violencia y los modelos alternativos de justicia transicional, una inclinación hacia la solución alternativa para la resolución de conflictos (^{Molano-Rojas, 2015}). La jurisprudencia del primer tribunal internacional para considerar las violaciones al DIH parece haber tenido la virtud de extender a todos los conflictos armados normas solo concebidas para los de carácter internacional. Un punto de partida resultó la extensión operada por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, la cual se fundamentó en los estándares tradicionales consagrados por los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales de 1977, que intentaron completar el esquema de posguerra.

La existencia de un conflicto armado es la circunstancia objetiva que permite la aplicación concreta del DIH, dada la existencia de normas convencionales o consuetudinarias. El carácter peculiar del conjunto normativo caracterizado como derecho de Ginebra -su expreso y deliberado objetivo de proteger a las víctimas del conflicto- ha sido el disparador de una doctrina pacífica y bien consolidada respecto del carácter objetivo que supone la existencia del conflicto y de su independencia respecto de la doctrina del uso de fuerza instituida a la luz de las competencias con que la comunidad internacional ha dotado al Consejo de Seguridad de la ONU. Subyace un DIH concebido bajo criterios cualitativamente distintos a los imperantes en la normativa anterior a la Segunda Guerra Mundial, aunque dirigido a la protección de, aproximadamente, el mismo objetivo (^{Valladares, 2003}).

Ahora, centrándonos en el uso de las MAP dentro de confrontaciones armadas, si bien la ONU informó sobre el uso en Afganistán, Pakistán, Yemen, Siria, Tailandia, Túnez y Colombia, nuestro país solamente adhirió al tratado contra las MAP en 2001. No obstante, la realidad práctica demuestra que el uso de estas armas representa un gran desafío para alcanzar la paz en Colombia. La nueva coyuntura del Marco Jurídico para la Paz en Colombia representa un paso adelante en la consecución efectiva de encaminar el Estado a un escenario de posconflicto. Concepto definido para el contexto colombiano como el período de tiempo que sigue a la superación total o parcial de los conflictos armados, con un único atributo: la reducción del número de homicidios relacionados con el conflicto por debajo de un umbral determinado (^{Universidad del Rosario, s. f}.).

Existen dos miradas típicas sobre el posconflicto: en primer lugar, se lo entiende "como una situación de salida o superación de la guerra que propone el establecimiento de procesos de concertación y negociación en los que participen, directa o indirectamente, los distintos actores armados y sociales que hacen parte del conflicto" (^{Pérez, 2011}, p. 135); y, en segunda instancia, se lo ve como un período que sigue a la superación total o parcial de los conflictos armados, con un único atributo: la reducción de la cifra de homicidios relacionados con el conflicto por debajo de un umbral determinado, que le otorga o le niega el estatus de conflicto activo (^{Ugarriza, 2013}). Sin embargo, una mirada práctica del posconflicto se debate entre un marco de impunidad para los actores armados ilegales por la imposición de penas alternativas, o una cesión jurídico-política necesaria para que dichos actores dejen las armas.

No obstante, y para fines académicos, es posible entenderlo como una transición de las nuevas guerras o guerras asimétricas a la superación de los estados bélicos, de lo que se rescatan dos elementos: la participación activa de los actores involucrados en el conflicto y la reducción de la cantidad de muertes derivadas de este.

El marco necesario para desarrollar un posconflicto requiere coordenadas específicas, entre las que encontramos el contexto, la acción en las víctimas, la rehabilitación de las víctimas, la cooperación internacional, el avance y, finalmente, la asistencia humanitaria (^{Garzón, Parra & Pineda, 2003}). Así mismo, es un proceso gradual que se ha clasificado en dos grandes momentos: el posconflicto parcial se presenta cuando cesan los combates entre los actores armados ilegales y los sujetos legales que detentan la violencia legítima del Estado; y el posconflicto total ocurre cuando se firma un acuerdo de paz entre ambos o porque una parte impulsó a la otra en dicha dirección (^{Garzón, et al., 2003}).

En ambos momentos es importante seleccionar adecuadamente las herramientas de la reconstrucción y la rehabilitación, con el fin de obtener una nueva infraestructura posbélica y un nuevo diseño para el marco humanitario, social, político e institucional, en pro de avanzar hacia nuevas formas de dirección del Estado en cuestión (^{Garzón, et al., 2003}). Consolidando el concepto de construcción de la paz: un fortalecimiento y solidificación de la paz para evitar la recaída en el conflicto (^{Ugarriza, 2013}), surgen dos posturas: la minimalista, que se entabla en términos de reconstrucción de infraestructura y eliminación de cualquier tipo de incentivo que genere un ambiente propicio para el conflicto; y la maximalista, en relación directa con la rehabilitación.

La construcción de la paz fomentará el desarrollo económico, político y social del Estado, lo que contribuirá a la superación de las causas estructurales de los conflictos, "como, por ejemplo, la pobreza, la inequidad y la exclusión que estas generan" (^{Rettberg, 2003}), en un proyecto de largo plazo, mediante el fortalecimiento de las instituciones políticas, socioeconómicas y culturales viables y capaces de superar los orígenes del conflicto. En cuanto al marco judicial, la construcción de la paz debe escoger entre una amnistía y la persecución a fondo de los culpables de violaciones de derechos humanos, razón por la que esta es "una decisión entre brindar estabilidad inmediata al nuevo régimen protegiendo a una minoría (una postura minimalista) a costa de la justicia y la reconciliación social plenas (un objetivo maximalista)" (^{Rettberg, 2003}). Sin embargo, frente al uso de las minas, al tipificarlo como un crimen de lesa humanidad debemos enfrentarnos a un proyecto de DH, pero no es posible indultar este tipo de crímenes internacionales generando bisagras necesarias para cerrar las posturas minimalistas, puesto que no es posible amnistiar tales acciones atroces.

La voluntad de convivencia en un proceso que pasa del autoritarismo, así no sea declarado, a la democracia debe brindar espacios políticos transparentes y "marcos legales [...] que sustenten las libertades y los derechos" (^{Azpuru, Blanco, Córdova, Loya, Ramos & Zapata, 2007}); por eso, la importancia del sector social en la aceptación de los acuerdos de paz. El principio fundamental de negociación en bloque se basa en que nada está acordado hasta que todo esté acordado, y una vez acordado, se somete a referendo popular. Su resultado mostró la posibilidad de convivencia de diversos modelos que se confrontan dentro del llamado posconflicto:

Tanto en las instituciones como en el resto de la sociedad. La victoria del "No" en el plebiscito por la paz demostró que [...] su verdadero trasfondo fue ser una agenda nacional de oposición para proteger elementos sensibles del orden público y político sin querer rechazar o torpedear la paz de pleno, y aglomerar un conjunto de propuestas moduladoras de los procedimientos incluidos en distintas partes del acuerdo de paz sometido a plebiscito, que serían aceptados por los opositores solo tras modificaciones protectoras de la institucionalidad, que encontraron su forma de llegar al acuerdo mediante la apertura política que el resultado plebiscitario le brindó al proceso, al disponer al ejecutivo a recibir las propuesta de distintos sectores sociales (^{Arévalo & Torrijos, 2016}, pp. 146-147).

Sin embargo, la mayoría de la población sigue asociando "el concepto de seguridad con el de uso de la fuerza y con la coartación de libertades, tanto propias, como para los demás, queriendo buscar en la penalización jurídica y en la represión, respuestas a la inseguridad" (^{De León-Escribano, 2006}), olvidando que pese al constante enfrentamiento militar no se ha alcanzado un estadio de seguridad normalizado a lo largo y ancho del territorio colombiano.

Los marcos de justicia transicional abarcan los procesos de transformación propuestos para lograr un escenario posconflictivo, propiciando cambios radicales sociopolíticos principalmente, debido a la finalización de un conflicto armado interno, y proyectando la paz (^{Uprimny, 2005}).

^{Uprimny (2006)} sostiene que dicha transformación hacia el posconflicto requiere lograr un equilibrio entre la justicia y la paz, que se encuentran en tensión permanente según las características particulares de cada uno de los actores, sujetos y acontecimientos. Es necesario investigar desde diversas perspectivas los procesos violatorios de los derechos humanos: la investigación selectiva o comprensiva; las funciones cuasijudiciales o el simple establecimiento de hechos; una composición nacional, o la colaboración de organizaciones internacionales -la OEA, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la ONU y la CPI, entre otras-. También puede asignárseles el uso de funciones como las recomendaciones públicas o los procesos de reintegración de los victimarios a la sociedad (^{Stahn, 2005}).

Minado/desminado y DH: antes y durante el Marco Jurídico para la Paz

Información mediática

En 2011, previo al proceso del Marco Jurídico para la Paz, con la aprobación del proyecto de ley presentado por el gobierno, se informó que en Colombia existían en aquel entonces un poco más de 10 200 víctimas por MAP, contabilizadas desde 1990. En contra de esta atroz táctica de guerra, prohibida igualmente por los Convenios de Ginebra y por sus protocolos adicionales, las organizaciones de la sociedad civil han realizado múltiples campañas de concienciación como las que mencionamos, entre las que se cuenta una de las más significativas, que alcanzó su institucionalización: la campaña Remángate, que se lleva a cabo todos los 4 de abril y que "invita a la población civil a 'remangarse' la bota de su pantalón en señal de protesta y como un gesto de solidaridad" con los mutilados y muertos por MAP (^{Gutiérrez, 2015}).

En 2015, ya en curso el actual proceso de paz, una luz de esperanza que nos acerca a verdaderos visos de posconflicto es el plan piloto de DH que empezó labores en El Orejón, Briceño (Antioquia). Santos anunció la llegada de Colombia al escenario del posconflicto por dos hechos particulares: el reconocimiento y reparación de las víctimas mediante la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, y el DH (^{Orjuela, 2015d}). La labor del DH se proyecta para un período mínimo de diez años, esto es, una esperanza de desminar el territorio nacional para el año 2025 aproximadamente, porque para 2021 será muy poco tiempo, así lo señaló el ministro del Posconflicto, el general en retiro Óscar Naranjo (El Colombiano, 2015). Las experiencias internacionales muestran que se siguen encontrando en los territorios europeos minas sembradas durante la Segunda Guerra Mundial, lo que puede hacer previsible la prórroga del plazo, para un desminado más efectivo.

Colombia está compuesta por 1123 municipios, en aproximadamente 650 de los cuales se han detectado minas. Este es uno de los grandes retos que se planteó el Marco Jurídico para la Paz. Es importante aclarar que El Orejón fue elegido el primer territorio para iniciar el DH porque allí hay más minas que habitantes y porque es una zona pequeña dónde adquirir grandes lecciones para el resto del territorio nacional. Desminar las áreas sembradas facilitará "la movilidad de la comunidad en riesgo y [permitirá] la restauración de derechos de las comunidades" (^{Orjuela, 2015d}), sostuvo Dag Nylander, garante noruego. El programa piloto inició la descontaminación de artefactos explosivos en los departamentos de Antioquia y Meta, proceso que cuenta con la participación del Batallón de Desminado Humanitario (Bides), con amplia experiencia, y con miembros de las FARC (^{Orjuela, 2015a}); no obstante, son los oficiales militares quienes con su entrenamiento son los llamados a descontaminar los territorios con la información que les proporcionan los exmiembros de las FARC, mientras estos, dentro del proceso, se van capacitando ya no en el minado, sino en el desminado. Humberto de la Calle Lombana, jefe de la delegación del gobierno de Colombia, sostuvo: "El acuerdo al que llegamos se está cumpliendo: las [FARC], en efecto, entregaron mapas precisos de la ubicación de las minas y contribuyeron activamente a delimitar las áreas minadas y con esa información iniciaremos la limpieza en la siguiente fase del proceso [...]" (^{Orjuela, 2015c}, párr. 4).

Sin embargo, durante la implementación del plan han seguido explotando minas. Por ejemplo, luego de sus declaraciones, De la Calle se pronunció así mismo sobre el caso de Íngrid Guejía Guecio, una niña de solo 7 años que murió tras pisar una mina antipersona: "[...] Lombana [...] afirmó que es necesario acelerar el proceso de [DH] en el territorio nacional y exigió a las [FARC] no sembrar una mina más"

(^{Orjuela, 2015b}, párr. 1). Pero el 16 de julio de 2015, tras la muerte de un soldado durante el desarrollo del plan piloto para el DH y de la mutilación de otros miembros de la fuerza pública, el director de la AICMA, el general en retiro Rafael Colón, anunció la suspensión, por una semana, de la ejecución del plan, para restablecer los protocolos de seguridad en las actividades posteriores al fatídico hecho, que también dejó otros soldados con secuelas considerables. El general afirmó: "Estamos haciendo todas las indagaciones para hacer los ajustes necesarios y permitir que las operaciones acordadas continúen. Esta pausa técnica va a permitir reajustar las medidas y permitir la calidad para que tenga consonancia con los estándares de seguridad" (El Espectador, 2015, párr. 2).

Entrevistas a informantes clave

Participación de la OEA²⁴

Las minas aparecieron en la escena de la humanidad cuando los ejércitos las crearon para reforzar el sector de la defensa de los Estados. Un arma militar efectiva, de bajo costo, capaz de detener el avance de tanques y otros equipos móviles de gran tamaño. Sin embargo, miembros de infantería del bando opositor aprendieron a desactivarlas y llevárselas. Requiriendo crear dispositivos antimanipulación para proteger las minas sembradas, creando una doctrina militar relativa, donde las guerras antitanque siempre estaban custodiadas de minas: la guerra de minas. La georreferenciación es fundamental. Saber dónde están las minas es la cuestión trascendente para el proceso actual, pues la geografía cambia y nos interesa medir qué tanto conocimiento tienen los miembros de las FARC sobre dónde están las minas, ya que es difícil saber quién sembró cada mina y muchos ya no recuerdan debido a los cambios de vegetación o al paso del tiempo, o porque están muertos. Antes de adentrarnos en el proyecto piloto, continuemos con los antecedentes de la OEA en cuanto al DH.

La OEA no conocía el DH. En realidad, el concepto ni existía y, obviamente, no existía tampoco el instrumento internacional. No existía esa palabra. Apareció entonces como una necesidad muy sentida, dada la cantidad de víctimas, especialmente civiles. Desde 1991, la OEA viene operando, aprendiendo de la temática y asistiendo a los países miembros. Los antecedentes retoman el Programa de Asistencia al Desminado en Centroamérica (PADCA), posterior a la solicitud de Costa Rica, Honduras, Guatemala y Nicaragua, cuyos territorios terminaron contaminados después de los conflictos armados presenciados en el siglo XX. En cuanto a la intervención, se sumaron entonces a conseguir experiencias internacionales exitosas, como las de Nicaragua (primer país libre de minas, 2005), Honduras, Costa Rica, Guatemala, El Salvador y Belice.

Después, Colombia, Ecuador y Perú solicitaron cooperación, y el programa se reestructuró en la AICMA, bajo directrices de la Asamblea General. La coordinación general está en manos del Departamento de Seguridad Multidimensional de la Secretaría General (Oficina de Acción Humanitaria contra las Minas) y recauda ayudas financieras. La Junta Interamericana de Defensa (JID) se encarga de aspectos técnicos como monitora en las zonas contaminadas. El Consejo Permanente de la OEA fomenta (2015), a través de la Comisión de Seguridad Hemisférica, la confianza y seguridad de las actividades. Para Colombia se diseñó la Agenda Estratégica de Cooperación, con cinco objetivos alineados con el Plan Nacional de Desarrollo, cuyo eje central rota sobre la cooperación y el incremento de efectos positivos en los sectores sociales por intervenir.

El Comité Científico y Técnico de la AICMA busca servir de enlace con la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal (DAICMA), que estudiaremos más adelante cuando compartamos la visión del gobierno.

La AICMA

Colombia, pese a sus altercados con los países vecinos, nunca minó sus fronteras soberanas y, dentro del territorio nacional, se caracterizó por el uso disminuido de MAP. Reportó 35 campos minados militares, la mayoría eran resguardos y bases de comunicaciones en zonas muy remotas. Sin embargo, la estrategia militar fue adoptada por actores armados ilegales que asumieron su uso como una necesidad en el conflicto asimétrico y debido a que las minas les permitían ejercer, sin mayores costos, un alto poder de intimidación, a través de los rastros de mutilación y muerte. Históricamente, el Ejército de Liberación Nacional (ELN) fue el primero que las sembró, y tras su afán mediático empezó a generar muertos relacionados con MAP. Luego, las FARC se sumaron a su uso.

Cuando la OEA conversó con el gobierno después de la adhesión al Tratado de Ottawa, el gobierno planteó que descontaminaría las áreas sembradas por el Ejército y que quienes sembraron las demás minas deberían asumir la responsabilidad del desminado. No obstante, la OEA ratificó que es el Estado colombiano quien tiene la plena responsabilidad y competencia a nivel territorial. Ante esto, el gobierno asumió el enorme reto de descontaminar, sin importar quién puso o no la mina. La misión es estrictamente humanitaria y se rige por los principios fundamentales de humanidad, neutralidad e imparcialidad, consagrados en la Resolución 46/182 de la AGNU (diciembre de 1991). En Colombia, el minado es artesanal. La primera intervención real de DH de la OEA tuvo lugar en el Bajo Grande, una zona abandonada por ocho años. Intervención real, pues, a consideración de la OEA, el proyecto piloto que se adelanta en Briceño no cumple los estándares internacionales para clasificarlo como DH.

Según la OEA, es riesgosa la politización de conceptos como el desminado militar y de emergencia, ya que se considera que la actividad de DH está completamente regulada tanto en lo exógeno como en lo endógeno. Así, no se cumplen cabalmente los principios ni los espacios humanitarios, ni mucho menos las especificaciones técnicas, puesto que el DH es un procedimiento que conlleva macroprocesos, subprocesos y procedimientos perfectamente detallados en Ottawa, la ONU y Ginebra. Colombia debe observar dicho marco normativo internacional para establecer sus estándares nacionales. Por debajo de dichas especificaciones están los procedimientos operacionales que cada operador del DH debe desarrollar, y cada tarea que se hace está completamente descrita; del mismo modo, debe contarse con sistemas de gestión de calidad, de gestión y de información.

En el artículo 2° del Tratado de Ottawa está definido qué es una mina. No importa que sea artesanal, industrial, roja o amarilla, de plástico, de metal o de vidrio, ni que tenga uno o mil gramos de explosivos. En la norma referida en el numeral 1, se describe el alcance del concepto mina antipersona: "Se entiende toda mina concebida para que explosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que incapacite, hiera o mate a una o más personas. Las minas diseñadas para detonar por la presencia, la proximidad o el contacto de un vehículo, y no de una persona, que estén provistas de un dispositivo antimanipulación, no son consideradas minas antipersonal" (^{Organización de las Naciones Unidas, 1997}).

No obstante, el proyecto piloto, denominado por el gobierno colombiano como de DH, es un acuerdo de muy buena factura, es un logro político. Una cosa es el DH y otra el posconflicto.

La DAICMA²⁵

A modo de introducción, se presenta cuadro cronológico del sitio web de la DAICMA:

Tabla 4 Cronología del desminado humanitario 

Fuente: sitio web de la DAICMA. ²⁶

Se informó al gobierno nacional acerca de la entrevista sostenida días atrás con la OEA y se indagó sobre la posición del Estado. Al respecto, el gobierno manifestó, en primera instancia, que, si bien las experiencias internacionales son muy valiosas para el Estado, las particularidades de estas no se acoplan a las necesidades colombianas, donde, por ejemplo, no hay minas industriales. El gobierno recalcó que quiere ser reconocido como el primer actor en dar pasos para lograr el posconflicto. "Para que el territorio deje de estar en conflicto debe desminarse, no puede desligarse el desminado del posconflicto, si queremos declararnos un país libre de minas", explicó.

En Colombia, el DH tiene muchos actores e intereses. Alrededor hay fuerzas económicas que se mueven para conseguir cooperación. El propósito del gobierno es poder alinear a todos los actores en una estrategia integral para el sector de la defensa, que se considera el sector trascendente, puesto que son los militares quienes poseen mayor conocimiento al respecto: 31 de 32 departamentos colombianos están minados y asegura que es consciente de que los estándares internacionales deben flexibilizarse en lo técnico, lo financiero, ²⁶http://www.accioncontraminas.gov.co/accion/desminado/Paginas/Desminado-Humanitario. aspx lo jurídico y lo político, para superar la mera extracción de minas y desarrollar una real acción integral en cuanto a los aspectos sociales que surgen en los territorios minados y en las comunidades desplazadas por las MAP, a fin de que regresen a sus territorios. Se trata de un desafío enorme que no puede limitarse por conceptos rígidos que no obedecen a necesidades particulares. Por ello, en agosto de 2015 el gobierno se encontraba modificando los estándares nacionales de acreditación, para integrar a más OCDH,²⁷ ya que el gobierno no puede enfrentar solo el gigantesco desafío que implica declarar libre de minas a Colombia.

En agosto de 2015, se reportaron 560 municipios afectados; 189 con presencia de las FARC y 130 del ELN; el 66 % de las MAP están relacionadas con territorios de cultivos ilícitos. Hay zonas problemáticas en cuanto al acceso para desminar: comunidades indígenas, consejos comunitarios, áreas protegidas (parques nacionales) y las zonas de acceso geográfico riesgoso, entre los principales obstáculos para que dejemos de ser el segundo país con más víctimas civiles. Tan solo cuatro municipios colombianos han sido declarados libres de minas: San Carlos y San Francisco (Antioquia), El Dorado (Meta) y Zambrano (Bolívar). Actualmente, el DH es efectuado por las Fuerzas Militares con el Bides Antioquia, Caldas y Santander; con la Agrupación de Explosivos y Desminado de Infantería de Marina (AEDIM) en Bolívar; y con la OCDH The HALO Trust en otras zonas del departamento antioqueño (^{Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersonal, 2015}). Las OCDH interesadas en atender las necesidades de la comunidad afectada por MAP, artefactos explosivos improvisados o municiones sin explotar, deberán manifestarlo por escrito a la DAICMA, llenando el anexo A del Estándar Nacional de Asignación de Tareas de DH.

El sistema de actualización de las víctimas es complejo y constante. No se contaba con un registro, sino con la información reportada por otras entidades, y se incluyeron víctimas diferentes de MAP que salen del registro, a la vez que se incorporan otras nuevas. También la DAICMA construyó una línea base a partir de datos publicados en la prensa. En 2015 contamos con información de primera mano e interactuamos en línea directamente con la víctima o sus familiares, gracias al sistema suizo IMSMA (Information Management System for Mine Action).

El proyecto piloto se concentró en un territorio pequeño para luego asumir retos territoriales más complejos. Si bien la georreferenciación es trascendental, más lo son los cambios sociales que se han presentado en los territorios contaminados, y en este contexto se debe mencionar la gestión de acción integral del gobierno colombiano, que cuenta con las siguientes líneas estratégicas: incrementar la capacidad de desminado y dar respuesta rápida; fortalecer la coordinación interinstitucional, para la regulación de los actores del AICMA; fortalecer la presencia territorial, para la construcción de planes AICMA, con la participación de comunidades y autoridades locales; y consolidar un sistema de gestión de información oportuno, claro y robusto, proveniente de los territorios. En cuanto a las técnicas del desminado, este puede ser manual (desminador) o mecánico (control remoto y equipos). Lo anterior bajo el estricto cumplimiento de los principios: enfoque territorial y diferencial, integridad, respuesta rápida, participación y flexibilidad e innovación para garantizar debidamente la asistencia, atención, reparación, todo esto en un marco de ayuda humanitaria, mediante la aplicación de medidas preventivas relativas a la educación en el riesgo de MAP, y la difusión a través de medios de comunicación.

Conclusiones

Hemos observado nuestro objeto de estudio: minado/desminado humanitario desde un enfoque jurídico-político durante la aplicación del programa piloto previo a la finalización del Acuerdo de Paz entre las FARC y el gobierno colombiano. La tipificación temática es absolutamente interméstica, es decir, conlleva elementos endógenos y exógenos, los cuales se armonizan, tanto a nivel jurídico como a nivel teórico, en la defensa de los estándares de la seguridad ciudadana, bien sea en el marco de una guerra clásica entre Estados soberanos o bien se trate de un conflicto armado; lamentablemente, debe ser efectivamente declarado y reconocido como tal para que la subsidiariedad penal entre en escena.

A través de la metodología empleada fue posible vislumbrar que muchos de los conceptos jurídicos relativos a la protección de los derechos fundamentales son conceptos que surgen desde contextos precedidos de violencia sistémica, y mediante meras decisiones políticas. Dicha funcionalidad procrea la alternatividad jurídica desde fuentes no formales de derecho. Por ello, no obstante, no deja de ratificarse la subsidiariedad penal y sus efectos erga omnes, generados en la coercitividad jurídica ejercida sobre las actividades de uso de artefactos explosivos enterrados.

Esta práctica generalizada en el conflicto armado colombiano, aprendida de las acciones militares engendradas en guerras clásicas, pero perfiladas en marcos teóricos aún no armonizados a través de fuentes indefectibles doctrinarias y contemporáneas, conlleva flexibilizaciones operacionales en cuanto a la falta de teorización jurídica, por ejemplo, la figura del posconflicto.

No existe claramente una justificación doctrinal homogeneizada ni relevante que adhiera el concepto de posconflicto dentro de las materias del derecho internacional penal. Sin embargo, la subjetividad doctrinal y sus respectivos contextos de ocurrencia e influencias hereditarias son armonizadas por medio del recorrido jurisprudencial realizado en la especificidad de la práctica del minado/desminado humanitario en Colombia. Incluso, yendo más allá, para un gran sector doctrinal, el posconflicto no es siquiera un concepto contentivo del derecho internacional.

No obstante, la idea no es perdernos en las diferencias doctrinales relativas a conceptos de origen más político que jurídico, pues, como lo que ocurre con la misma definición de terrorismo, no existe una teorización más confiable, sin embargo, existen varias subclasificaciones de este, como el ciberterrorismo, narcoterrorismo y terrorismo de Estado. Incluso podríamos zanjar las diferencias con la creación del Ministerio del Posconflicto. Si bien es posible justificar la creación doctrinal del posconflicto a través de la creación de marcos alternativos de justicia especial, que abarcan varios sectores, como lo ocurrido con los tribunales de Núremberg y de Tokio, una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, también podemos partir del simple significado de considerarlo como la etapa posterior a la superación parcial o total de un conflicto.

Entonces, no podemos considerar a Colombia como un escenario de posconflicto total, sino una aproximación a un posconflicto parcial entre un actor armado ilegal y un sujeto legal: las FARC y el Estado colombiano, respectivamente, lo que está direccionando al país a la construcción de una paz negativa, es decir, al cese y la ausencia de violencia entre los firmantes. Sin embargo, el plan piloto del desminado humanitario trasciende la paz negativa, puesto que, más allá de la ausencia de conflicto, se prevé una construcción conjunta entre los combatientes, que ya antes de finalizar los acuerdos de paz se puso en marcha, incluso sin mediar un escenario posconflictual.

Ahora bien, una de las complicaciones de desintoxicar el territorio colombiano de artefactos explosivos es que en el suelo cafetero existen diversos tipos de minas artesanales, muchas veces construidas sin ningún material metálico, que dificulta su detección y consecuente extracción. Igualmente, son elevados los costos del desminado, puesto que fabricar una mina cuesta un dólar; sin embargo, hallarlas y desactivarlas cuesta hasta mil veces más, incluso la vida de quienes realizan esta heroica labor. "Por lo menos 7000 han caído en ellas en los últimos 15 años, de los cuales 1400 han muerto" (^{Ruiz, 2015}).

Independientemente de lo anterior, en el marco del posconflicto y las labores de desminado, Colombia debe prever sanciones penales en cuanto al empleo de MAP, a fin de cumplir con los estándares internacionales aplicables y reconocidos por el país. De no generarse responsabilidad penal por el minado en Colombia, cabría la competencia de la CPI en esta materia, dado que se configuran delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra derivados del empleo de MAP.