LA PIRATERÍA DE DERECHOS DE AUTOR Y EL DESARROLLO: EVIDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS EN EL SIGLO XIX

COPYRIGHT PIRACY AND DEVELOPMENT: UNITED STATES EVIDENCE IN THE NINETEENTH CENTURY

Zorina Khan*

* Doctora en Economía, profesora del Departamento de Economía del Bowdoin College, Brunswick, Estados Unidos, [bkhan@bowdoin.edu]. Agradezco los comentarios de Greg Clark, Catherine Fisk, Kenneth Flamm, Claudia Goldin, Wendy Gordon, Stan Liebowitz, Peter Lindert, Jacques Mairesse, Michael Meurer, Steve Munzer, Alan Olmstead, Ivan Png, Elyce Rotella, Kenneth Sokoloff y Eugene Volokh. Recibí útiles comentarios de los participantes en la Conferencia sobre Prácticas Históricas de Innovación realizada en París, y en el Taller sobre Uso Justo de la Universidad de Texas, Austin. También me beneficié de las presentaciones en la Sociedad Americana de Historia Legal, en las escuelas de derecho de la Universidad de Boston y de la Universidad de Buffalo, en la Universidad de California, Davis, en el Colby College, en la Comisión Británica sobre Derechos de Propiedad Intelectual, en la Asociación de Historia Económica, en las universidades de Harvard, Hawaii, Indiana en Bloomington y Yale. Escribí este trabajo mientras disfrutaba de un año sabático en el Bowdoin College y era profesora visitante en la escuela de derecho de la UCLA. Agradezco a ambas instituciones por suministrar los recursos que apoyaron esta investigación. La responsabilidad por los errores es mía. Las opiniones que aquí se expresan son mías y no necesariamente las del National Bureau of Economic Research. Publicado como documento de trabajo en NBER Working Paper 10271, 2004. Traducción de Alberto Supelano. Fecha de recepción: 1 de noviembre de 2007, fecha de modificación: 3 de marzo de 2008, fecha de aceptación: 7 de abril de 2008.

RESUMEN

[Palabras clave: derechos de autor, desarrollo; JEL: K11, O1, Z1]

La falta de derechos internacionales de autor beneficia o perjudica a los países en desarrollo? Este artículo examina los efectos de la piratería de derechos de autor en Estados Unidos durante un período cuando era un país en desarrollo. Las leyes estadounidenses protegían los derechos de autor de sus ciudadanos desde 1790, pero hasta 1891 consideraron que las obras de los ciudadanos extranjeros eran de dominio público. En 1891 se modificaron para que los extranjeros obtuvieran protección de derechos de autor si satisfacían ciertas condiciones. Este episodio de la historia estadounidense es útil para investigar las consecuencias de la piratería de derechos internacionales de autor. El análisis usa registros de derechos de autor, información de los autores, títulos y precios de los libros, datos financieros de los balances de una compañía editorial muy importante y demandas judiciales sobre cuestiones de derechos de autor para investigar los efectos de bienestar de la violación de las obras extranjeras sobre los editores, los autores y el público estadounidense. Los resultados indican que Estados Unidos se benefició con la piratería y que la elección del régimen de derechos de autor fue endógena al nivel de desarrollo económico.

ABSTRACT

[Keywords: copyrights, development; JEL: K11, O1, Z1]

Does the lack of international copyrights benefit or harm developing countries? This article examines the effects of U.S. copyright piracy during a period when the U.S. was a developing country. U.S. statutes protected the copyrights of American citizens from 1790, but until 1891 deemed the works of foreign citizens to be in the public domain. In 1891, the laws were changed to allow foreigners to obtain copyright protection in the United States if certain conditions were met. Thus, this episode in American history provides us with a convenient way of investigating the consequences of international copyright piracy. The analysis is based on copyright registrations, information on authors, book titles and prices, financial data from the accounts of a major publishing company, and lawsuits regarding copyright questions to investigate the welfare effects of widespread infringement of foreign works on American publishers, writers, and the public. The results suggest that the United States benefited from piracy and that the choice of copyright regime was endogenous to the level of economic development.

En literatura... no hay nada más que oferta y demanda.
Dodge (1870)

Desde hace mucho tiempo los debates sobre el progreso económico y social incluyen preguntas sobre las instituciones adecuadas para promover las creaciones en las esferas material e intelectual. Thomas Paine afirmó que “el país se privará del honor y del servicio de las letras, y del mejoramiento de la ciencia, a menos que adopte leyes que impidan la depredación de la propiedad literaria” (citado en Bugbee, 1967, 105). De manera similar, estudiosos como Douglass North señalan que los sistemas de propiedad intelectual tienen gran impacto en el desarrollo económico y en el cambio tecnológico (ver North, 1981, y Machlup, 1958). Los responsables de política hoy subrayan la necesidad de leyes y derechos de propiedad de productos intelectuales bien definidos y bien protegidos. Otros argumentan que esas instituciones son más relevantes para las necesidades de los países desarrollados, mientras que las sociedades recién industrializadas no se benefician con su adopción¹.

El tema de los derechos de propiedad es especialmente importante porque las ideas y la información son bienes públicos caracterizados por la no rivalidad y la no exclusión. Una vez se incurre en los costos iniciales, las ideas se pueden reproducir con un costo marginal nulo y es difícil evitar que otros las utilicen. Por tanto, en un mercado competitivo puede haber escaso suministro de bienes públicos o no se pueden producir debido a la falta de incentivos para el proveedor original que asume los costos iniciales pero no puede apropiarse los beneficios. Esa falla del mercado se puede atenuar de varias maneras: suministro del gobierno, recompensas o subsidios a los creadores, patrocinio privado o la creación legal de derechos de propiedad privada, como patentes y derechos de autor, que permiten que el productor inicial se beneficie de un derecho de monopolio durante un período limitado, y que también se pueden negociar en el mercado, un proceso que asigna valor y permite que quienes participan en la transacción movilicen y asignen recursos al uso óptimo. Puesto que los derechos de propiedad privada excluyen a otros del libre uso del producto también impiden su difusión social, pero si el valor presente neto de los beneficios sociales de la exclusión es mayor que los costos sociales de la difusión limitada, el bienestar total aumenta.

Numerosos estudios económicos analizan los derechos de propiedad de invenciones desde las perspectivas teórica y empírica. Los modelos teóricos de la estructura óptima del sistema de patentes examinan el alcance de las patentes, la duración de la protección y las invenciones derivadas. Los estudios empíricos estiman la relación entre patentes y productividad, la obtención de patentes y el tamaño de la firma, y la cuestión de la apropiación. Los historiadores económicos han examinado la tasa y la dirección de la actividad de invención, y los mercados de la invención en los siglos XVIII y XIX²; han destacado las diferencias significativas y deliberadas entre los objetivos y los resultados del sistema de patentes estadounidense y del sistema británico, y han argumentado que el primero promovió un proceso de “democratización” (Khan y Sokoloff, 2001 y 2004, y Khan, 2005).

En este enorme conjunto de trabajos sobre patentes, regiones e industrias a través del tiempo se destaca la falta de investigación empírica sobre otros aspectos económicos de la propiedad intelectual³. La necesidad de estudios empíricos sobre protección de los derechos de autor es hoy especialmente relevante al menos por dos razones. Primera, los rápidos cambios tecnológicos de los últimos años han suscitado una plétora de nuevas preguntas sobre propiedad intelectual concernientes a la naturaleza y el alcance de la protección que se puede dar a la detección de las secuencias de ADN y otros materiales genéticos, a los métodos comerciales, los chips semiconductores, el software de computación, la música digital y las transacciones en Internet. Algunos estudiosos argumentan que la separación histórica entre la patente y la protección de los derechos de autor se ha vuelto anticuada e inaplicable debido al estado de las artes, y defienden un nuevo sistema de propiedad intelectual que integre ambos tipos de protección. Otros recomiendan la adopción de una protección sui generis para cada tipo de tecnología; mientras que un número creciente está tan preocupado por la protección sin precedentes de la propiedad intelectual que apoya su abolición. En estas circunstancias, es útil conocer el desarrollo histórico del sistema de propiedad intelectual para entender si es necesaria una drástica revisión de un sistema que ha incorporado innovaciones sociales y tecnológicas en los dos últimos siglos y se ha ajustado a ellas⁴.

Segunda, Estados Unidos lidera los esfuerzos para obligar a los países en desarrollo a reconocer los derechos internacionales de autor⁵. La tendencia a que los “piratas” de otros países reproduzcan música, libros de texto, periódicos, literatura y películas estadounidenses sin la debida compensación es costosa para Estados Unidos, que es acreedor neto en el comercio de esos artículos⁶. Sin embargo, la teoría y la investigación empírica no aclaran si la política óptima para los países en desarrollo es importar la legislación y las instituciones de propiedad intelectual junto con otros productos de los países desarrollados. Para esos países, las ganancias de bienestar estáticas provenientes de la trasgresión pueden se mayores que los costos de los propietarios de los derechos, pero es difícil estimar las consecuencias dinámicas de ignorar los derechos de propiedad intelectual. Los estudios en este campo requieren información sobre los costos de la imitación y de la adaptación del material pirateado a una aplicación o a un ambiente diferentes. También se debe precisar el papel del aprendizaje por la experiencia y el grado en que la ventaja comparativa se basa en la innovación tecnológica acumulativa. En esta etapa, es imposible saber si la asignación intertemporal de recursos en los países en desarrollo es distorsionada o afectada positivamente por un cumplimiento más laxo de las leyes de propiedad intelectual.

Aunque Estados Unidos es el líder del movimiento por un cumplimiento más exigente de las patentes y los derechos de autor, es irónico que durante la mayor parte del siglo XIX las leyes federales de derechos de autor condonaran explícitamente la “piratería” de obras extranjeras. No obstante, este episodio de la historia estadounidense es útil para investigar los efectos dinámicos probables de ignorar los estándares legales internacionales. Aún hoy es imposible obtener toda la información que se requiere para calcular los efectos de bienestar de la piratería, de modo que el análisis está restringido por los datos disponibles para el período en revisión. Los datos se obtuvieron de las cuentas financieras de una importante compañía editorial, de los títulos y precios de los libros, y de información biográfica de cerca de 750 autores. Utilicé este conjunto de datos para examinar los efectos de bienestar de la copia no autorizada de libros extranjeros sobre los editores, los autores y el público en general.

DERECHOS DE AUTOR Y PIRATERÍA DE BIENES CULTURALES

Nuestros trabajadores literarios...
simplemente preguntan por los mercados.
G. H. Putnam (1879)

El período anterior a 1891 fue uno de los episodios más pintorescos en la historia estadounidense de la propiedad intelectual debido en gran parte a las leyes de derechos de autor. De acuerdo con Ainsworth Spofford, Bibliotecario del Congreso entre 1864 y 1897, “un grupo de casas editoriales estadounidenses, especializadas en libros baratos, competían para apropiarse de la basura inglesa y continental e imprimirla con portadas viles y tan mala tipografía que se corría el riesgo de un fuerte aumento de la oftalmia entre los lectores” (citado en Putnam, 1896, 70). Durante el siglo XIX se formaron coaliciones improbables cuyo objetivo era modificar las leyes internacionales de derechos de autor. Entre ellas había estadounidenses de reputación internacional como Henry Clay, John Jay, Henry Wadsworth Longfellow, Louisa May Alcott y Samuel Morse; instituciones de enseñanza, incluida el alma mater de Longfellow, el Bowdoin College, y las universidades de Virginia y de California; grupos misceláneos como la Asociación Médica Estadounidense y los ciudadanos de Portland, Maine; y europeos como Charles Dickens, Edmund Burke, Harriet Martineau, y Gilbert y Sullivan. Igualmente vociferantes eran los grupos que se oponían a las reformas: ciudadanos de Richmond, Virginia, y Bellow Falls, Vermont; productores de papel de Boston, Newark y Pensilvania; impresores de Toledo, sindicatos tipográficos y editoriales de Nueva York, y encuadernadores de Hartford⁷.

En el siglo XIX, Estados Unidos era deudor neto en los flujos de cultura material y adoptó políticas proteccionistas que beneficiaban a sus residentes a expensas de los autores y artistas de otros países, principalmente europeos⁸. Inglaterra firmó tratados multilaterales con otros países para establecer la reciprocidad en el reconocimiento de los derechos de autores extranjeros. Francia reconoció a los extranjeros derechos de autor condicionados por cláusulas de manufactura en 1810, concedió iguales derechos a los autores extranjeros y nacionales en 1852, y lideró el movimiento por la armonización internacional de los derechos de autor. En marcado contraste con su liderazgo en las convenciones de patentes, Estados Unidos declinó la invitación a una conferencia crucial en Berna en 1883, y no firmó el acuerdo de 1886 de la Convención de Berna que otorgó el trato nacional a los poseedores de derechos de autor. Además, hasta 1891 las leyes estadounidenses negaban explícitamente los derechos de autor a los ciudadanos de otros países y Estados Unidos era conocido en los círculos internacionales como un colaborador importante en la “piratería” de productos literarios⁹. Se reclamaba que la mayoría de las compañías estadounidenses “reimprimía indiscriminadamente libros de autores extranjeros aun sin la apariencia de reconocimiento” (Feather, 1994, 154). La tendencia a reimprimir libremente obras extranjeras fue estimulada por unos aranceles a los libros importados cercanos al 25% (ver Dozer, 1949).

Las propuestas para reconocer los derechos de autores extranjeros se presentaron repetidamente al Congreso en todo el siglo XIX¹⁰. Autores, músicos y artistas estadounidenses y europeos apoyaron el movimiento para armonizar las leyes de Estados Unidos y las políticas internacionales de derechos de autor. Los intentos iniciales fueron derrotados por editores, impresores y representantes del Partido Demócrata, y apenas en 1891 el Congreso concedió la protección de derechos de autor a residentes extranjeros seleccionados¹¹. Pero la ley también incluía concesiones importantes a los sindicatos de impresores en forma de “cláusulas de manufactura”. En primer lugar, un libro tenía que ser publicado en Estados Unidos antes o al mismo tiempo que se publicara en su país de origen. En segundo lugar, la obra se tenía que imprimir en Estados Unidos, o imprimirla con tipografía estadounidense o planchas elaboradas con tipografía estadounidense. Estas cláusulas llevaron a que Estados Unidos sólo fuera admitido en la Convención de Berna en 1988, casi cien años después de la convención inicial¹².

Después de un siglo de cabildeo de las partes interesadas de ambos lados del Atlántico, las leyes de derechos de autor finalmente se modificaron, por razones que iban de lo económico a lo moral, para permitir que los artistas y autores extranjeros obtuvieran derechos de autor en este país. La gráfica 1 muestra la tasa de crecimiento de las solicitudes de derechos de autor en Estados Unidos antes y después de la reforma de 1891. La modificación decisiva de las leyes para permitir que los autores extranjeros obtuvieran esa protección fue acompañada por un aumento inmediato de la tasa de crecimiento de los registros, del 4,4% al 14,3% en 1891 y al 11,9 % en 1892. Sin embargo, las altas variaciones de las tasas de crecimiento también fueron características de la serie de tiempo de las dos décadas anteriores, de modo que el patrón no se puede atribuir totalmente a las modificaciones legales. En 1900, el Senado autorizó a Carroll D. Wright, Comisionado del Trabajo, para investigar el efecto de las reformas del sistema de derechos de autor. Wright no pudo hacer un análisis estadístico por la falta de datos sobre la industria editorial, pero hizo una encuesta a los impresores y editores para averiguar si consideraban que la nueva ley era “perjudicial o benéfica” (United States Bureau of Labor, 1901).

Gráfica 1
Registros totales de derechos de autor

Registros de derechos de autor: tasa de crecimiento anual, 1870-1900

Fuente: Historical Statistics of the United States, Series W 82-95.

El cuadro 1 clasifica las respuestas de quienes respondieron la encuesta. El impacto de las reformas se analizó considerando cuatro grupos: editores, autores, empleados de la industria de impresión y público lector. Los autores extranjeros pensaban que estaban en mejor situación a causa de las reformas. Los autores estadounidenses opinaban que se habían beneficiado porque el régimen anterior los exponía al “dumping y a la competencia desleal” en forma de obras baratas sin derechos de autor, de Gran Bretaña en particular, que desalentaban el desarrollo de la literatura nacional. Los editores que negociaban libros con derechos de autor también estaban mejor porque podían excluir a los reimpresores no autorizados, mientras que este último tipo de editores fue llevado rápidamente a la quiebra por la aprobación de la ley. Los sindicatos de impresores pensaban que las reformas no habían ocasionado ningún cambio real en la situación de sus miembros. En cuanto al público, los resultados eran mixtos: los precios de los libros con derechos de autor aumentaron, se ofrecían menos libros “baratos y desagradables” de novelistas extranjeros, pero la calidad general de los libros disponibles había mejorado. La encuesta concluyó, en resumen, que la “piratería” había sido costosa para Estados Unidos. Y había consenso en que Estados Unidos se había beneficiado con las reformas y que había mejorado su prestigio ante otros países como resultado de la armonización.

Cuadro 1
Efectos de las modificaciones de la Ley de Derechos de Autor

Notas: la encuesta se realizó de conformidad con una resolución del Senado de Estados Unidos en 1900. Las preguntas incluían: “¿La ley de derechos internacionales de autor ha sido perjudicial o benéfica para: a) editores o fabricantes de libros, b) impresores y sus empleados, c) autores estadounidenses, d) autores extranjeros, e) el público que compra libros?”, “¿El efecto de la ley ha sido aumentar o reducir el precio de venta de los libros?”, y “¿La ‘piratería', tal como se practicaba antes de promulgar la Ley de Derechos Internacionales de Autor, era benéfica o perjudicial para los impresores o editores?”. Las preguntas fueron respondidas por impresores y editores de Boston (11), Búfalo y Nueva York (34), Chicago (5), Cleveland (3) y Filadelfia (17). Los encuestados dieron sus opiniones en forma de ensayo, que tabulé sin incluir en los totales los casos en que no respondieron la pregunta.
Fuente: Wright (1901).

El consenso de esta encuesta evade la cuestión de por qué las reformas habían sido tan polémicas y difíciles de lograr aunque fueran tan uniformemente benéficas¹³. Wright se vio obligado a depender de estas valoraciones subjetivas debido a la falta de información estadística sobre los libros y la industria editorial del siglo XIX. Esos datos aún no están disponibles o son incompletos. Pero intento presentar un análisis más sistemático del impacto de las leyes internacionales de derechos de autor del siglo XIX sobre el comercio de libros del que Wright podía presentar. Mi análisis utiliza datos sobre los libros, la industria editorial y la información biográfica de los autores. Estos datos son inadecuados para estimar exactamente los efectos de bienestar totales de la “piratería” en ese siglo, pero permiten evaluar la validez de algunas afirmaciones que marcaron el debate sobre el impacto de la falta de derechos de autor legales de los libros extranjeros.

LIBROS Y AUTORES

De acuerdo con observadores como Arthur Schlesinger, “Mientras que los editores [...] podían reimprimir o piratear a los autores populares ingleses sin pagar derechos, y mientras que los lectores podían comprar esos volúmenes mucho más baratos que los libros escritos por estadounidenses, los autores nativos estaban en gran desventaja” (Schlesinger, 1933, 252). La autoría profesional fue desalentada porque era difícil competir con autores establecidos como Scott, Dickens y Tennyson, y como resultado “el mundo perdió muchas obras bellas, valiosas e interesantes”¹⁴. En opinión de G. H. Putnam (1879, 237), “un derecho de autor internacional es el primer paso hacia la ‘gran novela americana’ que se ha esperado durante mucho tiempo”¹⁵. Este argumento es sospechoso por varias razones. Primera, supone que se desanimaba al producto más valorado y no a las obras marginales. Segunda, supone que había un alto grado de sustitución entre reimpresiones baratas y libros nacionales. Tercera, si la afirmación fuera verdadera, se esperaría que los autores nacionales respondieran a la competencia aceptando regalías menores y contratos menos favorables. Se observa, en cambio, que a los autores nacionales se les ofrecían regalías más altas y mejores contratos¹⁶.

Estas observaciones no refutan el argumento contrafactual de que si las leyes hubiesen protegido los derechos de los autores extranjeros, se habrían logrado mejores términos para los autores nativos. Pero se puede aportar alguna evidencia sistemática para responder las preguntas específicas relevantes para este tema. Examinemos primero la afirmación de que los libros extranjeros eran dominantes porque se vendían a precios menores que los de los autores estadounidenses¹⁷.

Los defensores de las reformas se referían frecuentemente a las “bibliotecas” baratas, como las series Fireside y Franklin Square que publicaban reimpresiones inglesas a un precio al por menor de diez centavos, y argumentaban que los autores nativos eran sacados del mercado por esos precios. Este argumento confunde la causa con el efecto, puesto que las “novelas de diez centavos” eran esencialmente nativas, y los reimpresores de ficción barata fijaban el precio de sus libros para competir en ese mercado¹⁸. El primer número de la Lakeside Library, que reimprimía obras de autores extranjeros, apareció en 1875 en respuesta al éxito de la ficción estadounidense barata, y fue seguido por las bibliotecas Home, Seaside, y Franklin Square (Reynolds, 1955, 75-76).

Además, no se puede comparar el precio de un volumen de historia con bordes dorados empastado en tafilete con el precio de una novela policíaca impresa en papel amarillo barato. Es necesario controlar otros factores que influyen en el precio para saber si los libros de autores nacionales eran más costosos que los de autores extranjeros. Es difícil cuantificar factores tales como la calidad literaria del libro, debido a que hay poco acuerdo acerca de lo que es un “buen libro”. Para controlar las diferencias entre firmas editoriales, examino la variación, dentro de una firma, de los precios de los libros publicados por Ticknor & Fields entre 1832 y 1858¹⁹. Ticknor & Fields (precursor de Houghton Mifflin) era una de las principales editoriales en ese período, y conocida especialmente por la publicación de autores extranjeros como Dickens, Thackeray, Tennyson, Browning, Kingsley, Reade y de Quincey. Esa firma también publicó una impresionante lista de autores estadounidenses bien conocidos, incluidos Hawthorne, Longfellow, Thoreau y Lowell²⁰. Otros autores menos eminentes incluían a Josiah Bumstead, autor de libros infantiles muy vendidos, y Jacob Abbott, que escribió la serie juvenil popular “Jonas”.

La gráfica 2 muestra la curva del logaritmo del precio anual promedio al por menor de todos los libros de autores nacionales con respecto al de los autores extranjeros. Es claro que hay mucho ruido en los datos, especialmente en el precio de los libros estadounidenses, debido en parte al desorden del comercio de libros en las décadas de 1830 y 1840, y en parte a la heterogeneidad de los libros y los autores. Pero las dos series convergen en la década de 1850. Debemos examinar si estos patrones fueron causados por las diferencias de nacionalidad, manteniendo constantes las demás variables. El cuadro 2 presenta los resultados de una regresión multivariada que examina la influencia del tiempo, el género, el tipo de libro y la nacionalidad sobre el logaritmo del precio nominal. La unidad de observación es la edición de un libro individual publicado por la firma entre 1832 y 1858.

Gráfica 2
Logaritmo de los precios promedio de las obras de autores estadounidenses y extranjeros

Fuente: Tryon y Charvat (1949). Ver el texto y las notas del cuadro 3.

Cuadro 2
Regresiones de los precios de los libros publicados por Ticknor & Fields, 1832-1858

Notas: * significativa al 5%, ** entre el 1% y el 5%, y *** nivel del 1% o inferior.
El valor absoluto del estadístico t va entre paréntesis. Las observaciones se refieren a los títulos de libros publicados por Ticknor & Fields y no incluyen publicaciones anuales que no tenían precio, como los catálogos de la firma. La variable dependiente es el logaritmo del precio sin ajustar por la inflación. Los resultados de las variables que no son de tendencia son cualitativamente iguales cuando se ajustan por la inflación. Los costos corresponden a los costos variables, excluidos los gastos que la firma asignaba a “gastos fijos generales” (salarios, alquiler, publicidad, seguros, intereses, impuestos, correo y costos de viaje). Los costos no incluyen los pagos fijos a los autores extranjeros por las planchas iniciales. Incluyen ante todo las regalías y los costos de producción (papel, composición e impresión, ilustraciones y encuadernación).
Fuente: Tryon y Charvat (1949).

Los resultados no respaldan la noción de que los libros estadounidenses padecían la competencia de los libros extranjeros más baratos. Las primeras ediciones son menos predecibles –y, por tanto, es más difícil fijar el precio– que las ediciones posteriores, pero aun aquí no hay una diferencia significativa entre el precio de un libro de un autor nacional y una reimpresión extranjera. Por cierto, en el único caso en que la variable dummy de nacionalidad estadounidense es significativa, el coeficiente es negativo. La variación de los precios es explicada principalmente por el costo variable promedio²¹. Estos resultados indican que, después de controlar el tipo de publicación, el costo de la obra y demás factores objetivos, los precios de los libros nacionales eran menores que los precios de los libros extranjeros. Los precios de los libros nacionales pueden haber sido más bajos para reflejar la menor calidad percibida u otros factores que ocasionaban una imperfecta sustitución entre productos extranjeros y locales²². Esto no es sorprendente, puesto que los precios no se fijan exógena y arbitrariamente, sino que varían de conformidad con la estimación que hace el editor de algunos factores de mercado como el grado de competencia y la capacidad de respuesta de la demanda a los factores determinantes. Como comentó uno de los que respondió la encuesta de Wright: “La compra de libros por parte del público no ha sido gravemente afectada por la ley, puesto que la ley de la oferta y la demanda es suficiente para proteger al público en general contra unos precios injustos”²³.

Una segunda pregunta es si los autores nativos se vieron disuadidos por la competencia extranjera. Esto depende del grado en que los libros de autores extranjeros eran sustituibles por libros de autores nacionales y del grado en que las obras extranjeras predominaban en el mercado estadounidense. De acuerdo con una de las principales historias de la industria editorial en esa época, en 1850 la mayoría de los libros eran escritos por estadounidenses²⁴. Aunque esto no es totalmente cierto para todo tipo de publicaciones. A comienzos de la historia estadounidense, la mayoría de las publicaciones eran reimpresiones de títulos extranjeros²⁵. Sin embargo, era menos probable que los títulos de obras de no ficción escritas por extranjeros fueran sustituibles por obras de no ficción escritas por estadounidenses; en consecuencia, la oferta de obras de no ficción pronto tendió a ser satisfecha por autores nativos. Desde muy temprano, las gramáticas, los libros de lectura y los textos juveniles fueron escritos por estadounidenses (Gilreath, 1987, p. xxii). Las obras de geología, geografía, historia y materias similares tenían que ser adaptadas o reescritas totalmente para adecuarlas al mercado nacional²⁶. La gráfica 3 muestra el porcentaje de libros médicos escritos por extranjeros. Hasta mediados del siglo, casi la mitad fueron escritos por residentes no estadounidenses, pero esta cifra cayó a cerca del 40% poco después, aunque el alto costo fijo de la producción de volúmenes médicos disuadiera la rivalidad entre editores de reimpresiones, que temían que el comportamiento depredador produjera grandes pérdidas²⁷. Por tanto, los editores de libros escolares, volúmenes médicos y otras obras de no ficción no creían que las reformas de 1891 fueran relevantes para sus empresas²⁸.

Gráfica 3
Porcentaje de libros médicos de autores extranjeros

Fuente: Cardosco, Medical Publishing in the Nineteenth Century.

Por otra parte, los autores extranjeros dominaban el campo de la ficción, de modo que vale la pena explorar si hay alguna validez en la idea de que no hubo una gran novela estadounidense en el siglo XIX debido a las leyes internacionales de derechos de autor. Estoy de acuerdo en que los estadounidenses no produjeron grandes obras literarias en ese período, pero dudo que el vacío obedeciera a la falta de protección de los derechos de autor de los libros extranjeros. La gráfica 4 indica una disminución gradual del papel de la autoría extranjera. En el período 1790-1829, dos tercios de los autores de ficción más vendidos eran extranjeros (Mott, 1947, 92-93). Hubo un cambio discreto en el éxito relativo de los autores estadounidenses después de la década de 1830, con la entrada de autores como James Fenimore Cooper, Henry Wadsworth Longfellow, Nathaniel Hawthorne y R. H. Dana. A comienzos del siglo XX, los autores estadounidenses constituían la mayoría de los más vendidos en su país²⁹. La reducción del porcentaje de obras de autoría extranjera puede haber obedecido a un proceso evolutivo natural o haber sido ocasionada por la modificación de las leyes de derechos de autor.

Gráfica 4
Autores más vendidos: porcentaje de estadounidenses, 1790-1945

Fuente: Mot (1947, apéndice A). Los libros más vendidos son aquellos que tuvieron una venta total del 1% de la población en la década relevante de publicación. La lista no incluye Biblias, colecciones de himnos, libros de texto, almanaques, libros de cocina, obras médicas, manuales y libros de referencia. Las nacionalidades de autores corresponden al país de nacimiento.

Algunos sostienen que el cuadro de autores profesionales estadounidenses –especialmente de novelas– era pequeño o inexistente debido a la competencia extranjera. Por ejemplo, el biógrafo de Edgar Allan Poe dice que Poe adoptó el formato de cuento porque no se beneficiaba con el mercado de novelas³⁰. Si fuera cierto que la autoría profesional se vio disuadida, las reformas en 1891 deberían estar relacionadas con un aumento discreto del número de estadounidenses cuya profesión era escribir, manteniendo constantes otros factores³¹. Para investigar si las reformas de derechos de autor influyeron en la propensión de los estadounidenses a convertirse en autores profesionales, compilé una muestra aleatoria de 758 autores de diccionarios biográficos. El cuadro 3 describe las características de la muestra. Es menos probable que los libros académicos y religiosos fueran escritos por el pago monetario, y sus autores quizá se beneficiaron de la mayor circulación estimulada por la falta de derechos internacionales de autor. Pero la importancia relativa de los autores de estas obras disminuyó con respecto a los autores de ficción, una categoría que pasó del 6,4% en la década de 1830 al 26,4 % en la década de 1870. El aumento de la ficción estuvo asociado con el aumento del número de libros por autor durante el mismo período. El 59% de las 98 escritoras de la muestra sólo publicó en la categoría de ficción, pero no llegaba a más del 39% del total de autores de ficción. La ampliación del mercado, debida a las mejoras del transporte y al aumento de la población alfabetizada y académica, quizá jugó un gran papel para que los individuos que vivían fuera de los principales centros editoriales se convirtieran en autores profesionales a pesar de la distancia³².

Cuadro 3
Características de la autoría

Fuente: ver el texto.

La edad promedio de un escritor de no ficción en el momento de su primera publicación era cercana a cuarenta años, mientras que para los escritores de ficción era de treinta años. Puesto que los datos están organizados por cohortes de nacimiento, esto implica que hay mayor probabilidad de que en las decisiones de los escritores de ficción que nacieron en la década de 1860 haya influido la modificación de las leyes de derechos de autor. Las regresiones del cuadro 4 enfrentan directamente la pregunta de si los escritores se vieron desalentados para escoger la autoría como carrera por la falta de protección de los derechos internacionales de autor. Los resultados no respaldan este argumento. El primer conjunto de regresiones reporta los coeficientes de un modelo lineal de probabilidad que estima los factores que influyeron en que un escritor fuera autor profesional. Las dummies de tiempo indican un incremento gradual de la probabilidad de que así ocurriera, y el mayor incremento corresponde a la cohorte nacida en la década de 1880, cuyos miembros se habrían convertido en escritores alrededor de 1910 o 1920. Para la categoría de ficción, el mayor incremento corresponde a la cohorte nacida entre las décadas de 1840 y 1850, cuyos miembros entraron al mercado antes de 1891.

Cuadro 4
Factores que influyeron en la autoría en el siglo XIX

Notas: * significativa al 5%, ** entre el 1% y 5%, y *** nivel del 1% o inferior.
El valor absoluto del estadístico t va entre paréntesis. La variable dependiente de las primeras dos regresiones tiene un valor de 1 si la ocupación principal del individuo fue listada como escritor o si había publicado más de 10 libros. La variable dependiente de las dos regresiones siguientes toma un valor de 1 si la ocupación principal de la persona individual fue listada como escritor. La dummy de exclusión regional representa a los autores que nacieron en otros países. El género es 0 si es masculino y 1 si es femenino. La ficción es una dummy que tiene un valor de 1 si el escritor sólo publicaba en las áreas de ficción, poesía o drama. Los resultados no varían si se utiliza un modelo probit o logit en vez del modelo de probabilidad lineal.

Aunque estos resultados no respaldan la hipótesis de que la falta de derechos de autor desanimó a los escritores, esto no implica que la política de la propiedad intelectual en esta dimensión careciera de importancia económica. Es posible que la falta de derechos de los autores extranjeros llevara a una mala asignación de esfuerzos o recursos, como intentar evadir las reglas. Los autores cambiaban temporalmente de residencia cuando se iban a publicar los libros a fin de cumplir las condiciones para recibir los derechos de autor. Marryat residía en Estados Unidos en 1838, pero los tribunales dictaminaron que también debía tener la intención de convertirse en ciudadano. Los autores estadounidenses viajaban a Canadá para cumplir las normas británicas, que eran más indulgentes y protegían los derechos de autor de los libros cuyos autores estaban dentro de las fronteras de Gran Bretaña o de sus colonias en el momento de la publicación. Otros obtenían derechos mediante la coautoría con un ciudadano extranjero. T. H. Huxley adoptó esta estrategia haciendo un convenio de coautoría con “un joven yanqui amigo suyo [...] De otro modo los habrían saqueado inmediatamente” (Nowell-Smith, 1968, 70). Un editor estadounidense sugirió a Kipling que buscara “un escritor de tapadera, cuyo nombre se utilizaría únicamente para obtener los derechos de autor”. Harriet Beecher Stowe propuso una asociación con Elizabeth Gaskell para que pudieran “asegurar mutuamente los derechos de autor en nuestros países respectivos y repartir los beneficios” (Coultrap-McQuin, 1990, 89)³³.

Los tribunales simpatizaban con estas estratagemas, como revela una demanda judicial que involucraba a la Encyclopedia Britannica. Las editoriales británicas comprometieron a varios colaboradores estadounidenses para escribir los volúmenes, y estos individuos obtuvieron la protección de derechos de autor, que fue demandada como una evasión de la ley por quienes pirateaban la Encyclopedia. El tribunal decidió que “no es impropio pedir que ciudadanos estadounidenses competentes escriban sobre su historia, y no puedo percibir ninguna deslealtad ni injusticia con la compañía demandada en el hecho de que los demandantes usen las leyes de derechos de autor para su provecho pecuniario, y como arma para repeler una competencia que es más emprendedora que considerada”³⁴.

EDITORES

El análisis anterior se refiere a los autores, pero es bien conocido que durante este período los derechos de autor de los libros tendían a ser una preocupación de los editores y no de los autores (aunque los dos no son independientes). En Europa se protegían los derechos de autor para regular el comercio de libros y asegurar que las publicaciones no fueran sediciosas. Los primeros editores obtenían los derechos de autor de los libros que producían, y los autores solían vender abiertamente los derechos de autor al editor, transfiriéndole todos los riesgos a cambio de un pago menor pero más seguro. De manera similar, desde las primeras décadas, las leyes estadounidenses de derechos de autor permitían otorgar derechos de autor a los “propietarios” y a los autores, y los registros muestran que era una práctica común que el editor solicitara los derechos de autor iniciales de un libro. Pero aunque los autores conservaban los derechos, los editores tenían más riesgos porque debían hacer grandes inversiones fijas que podían perder si las ventas disminuían debido a la piratería.

Los editores nacionales podían evitar la copia no autorizada de libros de autores nativos, y hacer cumplir sus derechos de propiedad en Estados Unidos mediante la amenaza de un litigio³⁵. El aumento de los litigios fue mínimo hasta la década de 1880, lo que indica que la violación de los derechos de los autores nacionales estaba dentro de proporciones manejables³⁶. Muchos de los primeros juicios de derechos de autor abordaron preguntas genuinas acerca de los límites de los derechos de propiedad en obras literarias, dramáticas y artísticas, en vez de ignorar las demandas de los propietarios legítimos. Pero la situación era muy diferente para los libros de autores extranjeros, para los que no existía ninguna protección de derechos de autor. Si todas las firmas producían ediciones rivales, la competencia podía reducir los precios hasta el costo marginal y en ese caso no recuperarían las altas inversiones fijas iniciales. Los editores intentaban evitar la “competencia ruinosa” y emprendieron numerosos intentos fallidos de fijar los precios. En los primeros años del siglo XIX, los editores competían, para ser el primero en el mercado, con libros populares como las obras de Sir Walter Scott³⁷. Una novela Waverley se podía reimprimir en veinticuatro horas a través de un sistema de pandillas en el que el libro se dividía entre una decena de impresores que trabajaban a plena capacidad. Carey & Lea, una conocida firma de Filadelfia, saturaba los mercados de frontera antes de vender en Nueva York, donde los impresores rivales estaban listos para reimprimir tan pronto aparecían los libros. Si calculaban exactamente el tamaño del mercado, los ganadores podían vender todas la copias que habían impreso, mientras que las demás firmas perdían su inversión inicial.

Una de las consecuencias de esas competencias era la mayor probabilidad de errores o de alteraciones deliberadas por el afán de ser el primero y de reducir los costos³⁸. Carey & Lea pagó 1.475 dólares a Sir Walter Scott por la copia de un manuscrito de su Vida de Napoléon. Más tarde, los lectores advirtieron que después de imprimir las pruebas Scott había hecho cambios que no figuraban en la edición estadounidense. Un mes después del lanzamiento de la publicación estadounidense, una firma pequeña de Nueva York lanzó una versión abreviada, sin consentimiento del autor, cuya publicidad decía que era preferible al “voluminoso” original. También hubo muchas quejas sobre la edición de El pirata de Carey & Lea, que omitió un capítulo. Robert Browning envió una lista de erratas a Ticknor & Fields, con la esperanza de que actualizaran la edición estadounidense, pero nunca hicieron las correcciones (Tryon y Charvat, 1949, 338). Otras quejas incluían la acusación de que la ortografía de la Historia de Inglaterra de Macaulay era americanazada, que a los escritores fantasmas a veces se les imponía la tarea de elaborar versiones más atractivas para los gustos estadounidenses y que empresas mercenarias comercializaban sus obras bajo el nombre de un autor extranjero más meritorio. Estas acusaciones indican que la falta de derechos formales de autor y las competencias por la publicación redujeron la calidad en el mercado literario. Pero si los consumidores se preocupaban más por la calidad que por el precio, se creaba un incentivo para clasificar a los editores que hacía posible la apropiación a través de la reputación y, de hecho, los editores más “reputados” podían obtener mayores rendimientos debido a que ofrecían productos relativamente libres de defectos³⁹.

Para la firma que ganaba la competencia, la rentabilidad de los libros extranjeros podía ser mayor que la de las obras nacionales. El mercado para autores como Scott y Dickens era más predecible y seguro. Mediante el comercio basado en la reputación de autores extranjeros, el editor también evitaba los altos costos de la publicidad y el mercadeo. Los libros extranjeros implicaban menos riesgo con menores costos y márgenes más altos. Pero la competencia y la probabilidad de ser el perdedor en la competencia reducían estas ventajas. Cuando el costo de los pagos anticipados y la probabilidad de la copia aumentó, la ventaja relativa del empleo de algunos medios de exclusión se hizo mayor. Algunos editores compraban las planchas de prueba para aventajar a los que esperaban hasta la primera impresión. Henry Carey pagó 250 dólares anuales a un agente que enviaba títulos ingleses a su firma en Filadelfia, y se preocupaba tanto por el retraso de algunos días en la aduana de Nueva York que contrató a otro agente en Nueva York para acelerar el proceso⁴⁰. Ticknor & Fields pagaba sumas significativas a los autores extranjeros por las planchas iniciales, regalías o sumas totales sobre las ganancias. Por ejemplo, ofreció £60 por las hojas de prueba de Hombres y mujeres de Robert Browning en 1855, y el año siguiente pagó £100 por las planchas y los grabados de prueba de la obra de ficción juvenil de Mayne Reid, The Bush Boys. La firma también envió varios pagos no solicitados a Tennyson por las ganancias sobre sus reimpresiones de poesía. Esos pagos aseguraban la coincidencia de los intereses de los editores y los autores, y eran reconocidos por los editores reputados como “derechos de autor”⁴¹. Pero no conferían derechos de propiedad que se pudieran proteger legalmente⁴².

Los editores de Inglaterra ya habían enfrentado problemas similares en el mercado de libros de dominio público, como Shakespeare y Fielding⁴³. Su solución fue organizarse en carteles estrictamente regulados o “agrupaciones de impresión”. La cooperación permitía compartir los riesgos y daba mayor capacidad para cubrir los gastos. Las agrupaciones crearon la propiedad divisible de los libros que comerciaban, por ejemplo, una participación de 1/160 del Diccionario de Johnson que se vendió en £23 en 1805. En la década de 1840, la competencia para publicar en Estados Unidos impuso estándares de colusión denominados “costumbre comercial” o “cortesía del comercio”, que reconocían a las casas editoriales el derecho exclusivo a reimprimir autores específicos. Por ejemplo, Harper Brothers se asoció con Bulwer-Lytton, mientras que Marryat era reimpreso habitualmente por Carey & Lea. En el caso de autores más nuevos, se consideraba que el primer editor que recibía la obra o el primero que la ponía en una lista de publicaciones comerciales tenía el derecho a excluir a otros reimpresores. Las firmas que violaban estas reglas eran castigadas o por lo menos amenazadas con un castigo⁴⁴.

Si los editores fueron perjudicados por la falta de derechos legales de autor esperaríamos que esto se reflejara en sus ganancias, que tenderían a disminuir o a ser negativas como resultado de la competencia. El cuadro 5 presenta la información de los márgenes de ganancias de Ticknor & Fields, uno de los principales reimpresores de Estados Unidos durante el siglo XIX. La falta de significancia estadística de las dummies de tiempo antes de 1860 no respalda la opinión de que las ganancias descendieron como consecuencia de la competencia desenfrenada. La firma Ticknor & Fields era bien conocida por la calidad de sus publicaciones de poesía, que eran aparentemente una fuente de ganancias en comparación con otros tipos de libros. Las ganancias eran algo mayores para los títulos extranjeros, como muestra el coeficiente negativo de la variable dummy que representa la nacionalidad estadounidense, pero su efecto no es muy alto, debido a que los costos no incluyen los pagos totales a los autores extranjeros. La industria editorial podía obtener beneficios debido a que, en la década anterior a la Guerra Civil, la competencia entre las firmas más importantes se había resuelto mediante una colusión tácita relativamente estable. Las firmas nacionales, igual que las firmas británicas en el siglo anterior, se podían apropiar los beneficios mediante “derechos de autor sintéticos” que fueron creados por los editores en ausencia de protección legal.

Cuadro 5
Márgenes de ganancias de Ticknor & Fields, 1832-1858
(Ponderados por el número de copias publicadas)

Notas: * significativa al 5%, ** entre el 1% y el 5%, y *** nivel del 1% o inferior.
El valor absoluto del estadístico t va entre paréntesis. Las observaciones se refieren a los títulos de libros publicados por Ticknor & Fields y no incluyen publicaciones anuales que no tenían precio, como los catálogos de la firma. La variable dependiente es el margen de ganancias [(precio – costo promedio)/precio]. Los datos no están ajustados por la inflación. Las conclusiones son iguales cuando los datos se ajustan por la inflación. La variable dummy de nacionalidad toma un valor de 0 si es extranjero y de 1 si estadounidense; el género es 0 si es masculino y 1 si es femenino. La ficción incluye drama y ficción juvenil. Las regresiones están ponderadas por el número de copias de cada edición que fue publicada. Debido a que algunas copias se pudieron vender con un descuento sobre el precio al por menor, los ingresos pueden estar sobreestimados. La firma hizo pagos fijos a autores extranjeros que no siempre se anotaban en los libros de costo, de modo que los costos de las obras extranjeras pueden estar subestimados. Los costos se refieren a los costos de publicación y excluyen costos de mano de obra y algunos gastos fijos como la publicidad.
Fuente: Tryon y Charvat (1949).

El caso Sheldon v. Houghton, 21 F. Cas 1239 (1865), muestra que estos derechos eran “muy valiosos, y a menudo eran objeto de contratos, ventas y transferencias entre libreros y editores”. Henry Houghton, que compró el derecho sintético inicial de O. W. Wight, formó una sociedad con Sheldon & Co de Nueva York para editar, imprimir y comercializar la “Edición Familiar” de las obras de Dickens. En 1865 Houghton decidió terminar el contrato, y Sheldon lo demandó porque el valor de mercado del derecho de publicación se había elevado a treinta mil dólares durante la asociación. El hecho de que una firma presentara una demanda ante un tribunal para proteger su derecho muestra que había adquirido validez legal. El demandante argumentó: “esta costumbre es razonable, y busca evitar la competencia perjudicial en los negocios y que la inversión de capital en empresas editoriales sea ventajosa para el público lector”.

El tribunal señaló que “si algo que se puede llamar propiedad, en cualquier sentido legal, fue transferido a esta sociedad, debe haber sido ese derecho incorpóreo a publicar esta edición de Dickens”. Sin embargo, éste se basaba en la costumbre comercial, que “está muy lejos de ser una costumbre legal que proporciona el fundamento sólido sobre el cual puede descansar un título inviolable de propiedad, que los tribunales pueden proteger contra la invasión [...] Puede ser ventajosa para la parte que la disfrute en el momento, pero su protección descansa en la abstención voluntaria y no forzada del comercio. No conozco ningún medio para que los editores de este país puedan reimprimir las obras de un autor extranjero, y obtener el derecho exclusivo a esa publicación [...] Porque si este tribunal reconociera cualquier otra propiedad literaria sobre las obras de un autor extranjero, contravendría la política establecida por el Congreso”. Por tanto, los derechos sintéticos diferían de los derechos de autor en el grado de seguridad que proporcionaba el poder de coerción de los tribunales. No obstante, en ausencia de derechos legales de propiedad sobre las obras extranjeras, los derechos de autor sintéticos podían transformar un entorno competitivo en un campo semi-monopólico. Estos derechos específicos de exclusión reducían la incertidumbre, permitían que los editores recuperaran sus costos fijos y evitaban la duplicación despilfarradora de recursos que habría ocurrido en su ausencia. En suma, los editores podían lograr algún grado de apropiación a través de la estructura de la industria y no a través de monopolios asignados por mandato del gobierno.

CONCLUSIONES

La pregunta de cuál es el papel adecuado de la propiedad intelectual en el desarrollo es compleja y no ha podido ser resuelta con modelos teóricos que llevan a dar respuestas ambiguas a la pregunta de si la “piratería” produce beneficios o costos netos de bienestar, y si los intereses de todas las partes coinciden o se contraponen. Pocos estudios hacen evaluaciones empíricas, sobre todo desde el punto de vista de los países en desarrollo. Por tanto, se pueden inferir algunas ideas a partir de un período en que Estados Unidos era un país en desarrollo. Este país mantuvo políticas muy diferentes para los autores y los inventores. En el caso de las patentes, se consideraba que el bien social coincidía con el otorgamiento de derechos de patente sólidos y seguros a los inventores individuales, independientemente de su ciudadanía. Pero se pensaba que la justificación de los derechos de autor era mucho más frágil debido al menor incentivo para otorgarlos y a los mayores costos sociales de un acceso restringido. Este artículo examinó los efectos de bienestar de la “piratería” del material extranjero con derechos de autor, y se centró en el impacto sobre los autores, los editores y el público en general en el siglo XIX.

Se ha afirmado que los precios de los libros extranjeros eran tan bajos que los libros de los autores nacionales no podían competir, que los autores profesionales fueron disuadidos por la competencia extranjera, que la sociedad estadounidense padeció una falta de calidad de la literatura nacional como consecuencia de las políticas de derechos de autor, y que las ganancias de los editores disminuyeron a través del tiempo por su incapacidad para excluir a los competidores. Encontré poco respaldo para estas afirmaciones. Los editores parecen haber fijado el precio de conformidad con los mandatos del mercado, y pueden haber fijado precios más bajos a la literatura estadounidense debido a la menor demanda o a la menor calidad percibida. Según el análisis económico convencional, en ausencia de protección legal es probable que los precios de mercado de los libros se reduzcan competitivamente hasta el costo marginal y que los editores sean disuadidos por su incapacidad para recuperar los costos fijos. Eso no sucedió, a pesar de la falta de protección de los derechos de autor, puesto que las casas editoriales se podían apropiar los beneficios a través de carteles, discriminación de precios entre firmas y creación de derechos de autor sintéticos. Pero la falta de protección formal de los derechos de propiedad puede haber llevado a un aumento de los costos de producción de la industria, a una reducción de las inversiones en calidad y a una desviación de los recursos de la producción a la búsqueda de rentas.

Después de las reformas de 1891, los autores ingleses y estadounidenses se decepcionaron cuando descubrieron que la modificación de la ley no les reportaba ganancias significativas por regalías extranjeras⁴⁵. Esto es coherente con los resultados de la regresión, que indican que la autoría profesional estadounidense parece haberse desarrollado a través de un proceso evolutivo natural. Los autores extranjeros pueden haberse beneficiado por la falta de protección de los derechos de autor en Estados Unidos. A pesar de la cartelización de la industria editorial, la competencia por los derechos de autor sintéticos hizo posible que los autores extranjeros elevaran gradualmente los pagos que recibían de las firmas para obtener el derecho a ser el primero en el mercado. También se puede argumentar que los autores extranjeros cosecharon mayores beneficios totales con la expansión del mercado estadounidense porque la falta de protección de derechos de autor funcionaba como una forma de discriminación internacional de precios, en la que el producto se vendía a un precio más alto en el país desarrollado y a un precio más bajo en el país más pobre, de modo que el tamaño del mercado era mayor que con una estrategia de fijación de precios uniforme. En esas circunstancias, los beneficios de los autores pueden ser mayores para los bienes que tienen externalidades de demanda o efectos de red, como los “bestsellers”, en los que la valoración de los consumidores aumenta con el tamaño del mercado (Takeyama, 1994, 155-166).

Los autores extranjeros inframarginales obtenían beneficios a través de la competencia entre editores estadounidenses para lograr su “autorización”. Podían explotar los efectos de red a medida que la piratería aumentaba la escala de lectura en Estados Unidos, a veces muy por encima de los estrechos mercados europeos de alto precio. Charles Dickens, que lanzó diatribas mordaces públicamente y en sus obras contra “los bandidos continentales” de Estados Unidos, fue de hecho un gran beneficiario de esos efectos de vagón de cola y de red. Enfrentó a un editor contra otro, y al menos cuatro compañías le pagaban grandes sumas y tenían un derecho legítimo a considerarse su único representante estadounidense. Además, convirtió su popularidad entre los lectores en una elevada demanda de lecturas complementarias. Su gira de conferencias por Estados Unidos en 1867-1868 incluyó 76 apariciones que le reportaron la asombrosa suma de 228.000 dólares de ingresos totales (Kappel y Patten, 1978).

En general, cuanto mayor es la sensibilidad de los autores a los beneficios financieros más se justifica la protección de los derechos. Los incentivos financieros para los autores tendían a ser poco importantes en el caso de la no ficción, cuyos autores se beneficiaban más con la difusión (efectos de proselitismo y de reputación), y observamos un predominio de los títulos de no ficción en la primera parte del siglo. Así, el mercado más afectado fue el de la nueva ficción estadounidense, pero desde el punto de vista de muchos comentaristas contemporáneos, la ficción era un bien discrecional o de lujo. El movimiento por los derechos internacionales de autor sólo cobró impulso a finales del siglo debido a la creciente importancia de la ficción popular escrita por autores estadounidenses.

El público lector parece haber ganado con la falta de derechos de autor, porque aumentó el acceso a obras extranjeras, especialmente de ficción. Después de 1891, esta “demanda antinatural” de ficción barata no fue satisfecha en el caso de nuevos títulos, pero debido a que la ley no era retroactiva las obras que antes carecían de protección aún eran de dominio público. Los libros dejaron de imprimirse mediante el “sistema de rebatiña” y se argumentó que tenían mayor calidad y mayor exactitud. Algunos establecimientos de reimpresiones baratas quebraron, aunque algunos observadores no atribuyeron la quiebra a la ley, sino a la “competencia feroz” entre firmas marginales. Así, después de las reformas, los precios de algunos libros eran más altos y la gama de elecciones menos amplia de lo que habrían sido sin la modificación de la ley. Pero la pérdida de los consumidores debida a este aspecto de las reformas fue insignificante, puesto que los libros y las firmas que habían dependido del subsidio de la falta de derechos de autor en la década de 1890 tenían un valor marginal.

Este episodio de la historia de la propiedad intelectual es muy relevante para el siglo XXI, sobre todo para los países en desarrollo. Estados Unidos hoy muestra gran preocupación por los efectos de la piratería sobre las ganancias corporativas nacionales e internacionales. Pero, en el siglo XIX, el Congreso rechazó repetidamente las propuestas de reforma de las leyes de derechos de autor porque en esa época daba énfasis al cumplimiento del objetivo constitucional de mejorar el bienestar social, que en una sociedad democrática se interpretaba como un mandato para asegurar que el público tuviera fácil acceso a la literatura, a la información, a la educación y a otros medios para lograr la igualdad de oportunidades. Los valores democráticos pueden haber promovido incluso los intereses de quienes eran objeto de la supuesta piratería puesto que, como hemos visto, aun en ausencia de protección de los derechos, los autores extranjeros se beneficiaron directa o indirectamente de un mayor porcentaje de consumidores alfabetizados en Estados Unidos. Los editores estadounidenses no se perjudicaron por la falta de protección formal porque podían crear derechos paralelos que se protegían privadamente, y desarrollaron estrategias a nivel de firma, como la discriminación de precios y de calidad. Esta conclusión es corroborada por el hecho de que hoy los márgenes de ganancias más altos de la publicación de libros provienen de reimpresiones de “clásicos” exentos de derechos de autor.

Ahora se hace más énfasis en los derechos creados por el Estado y menos en los medios de exclusión generados por el mercado, como los contratos privados y su supervisión. Sin embargo, en vista de que las estrategias de las firmas con respecto a la apropiación son endógenas a la seguridad de los derechos de autor, unas medidas enérgicas del Estado para contrarrestar la “piratería” pueden llevar a un exceso de inversión en protección de los derechos de propiedad. Algunos estudiosos han expresado preocupación porque los métodos tecnológicos de exclusión a nivel de la firma pueden restringir indebidamente el acceso público a perpetuidad, sin el balance social de costos y beneficios que está en la base de la maximización del bienestar. Para otros, la censura de la “piratería” de los derechos de autor y la discriminación de precios se basan en nociones anticuadas de ‘competencia’; y en algunos contextos, la “piratería” de los derechos de autor puede ser un uso justo con otro nombre. Se pueden sacar algunas lecciones del período en que Estados Unidos prosperó como “bandido continental”, y resistió con éxito durante un siglo las presiones internacionales para que se amoldara. Vale la pena subrayar que una vez desarrolló su acervo nativo de capital literario, tuvo un incentivo para reconocer voluntariamente los derechos internacionales de autor. En suma, la experiencia estadounidense del siglo XIX indica que las instituciones de propiedad intelectual adecuadas no son independientes del nivel de desarrollo económico y social.

NOTAS AL PIE

1. Las políticas de Gran Bretaña hacia sus colonias son instructivas. Durante el siglo XIX los británicos administraron un sistema de propiedad intelectual internacional de dos niveles que intentaba satisfacer las necesidades de sus colonias. En 1847, se aprobó la Ley de Reimpresiones extranjeras que permitía que las colonias importaran las obras de autores británicos sin protección de derechos de autor, y la discriminación legal de precios con precios mucho menores para las ediciones extranjeras. Ver Khan (2002).

2. El innovador trabajo empírico de Schmookler (1966) indicó que la obtención de patentes era sistemática y variaba con la ampliación del mercado. K. Sokoloff (1988) extendió este enfoque y demostró que cuando zonas antes aisladas ganaban acceso al mercado, las patentes per cápita aumentaban notablemente. Otras investigaciones establecieron la existencia de un mercado rápidamente creciente de las invenciones patentadas respaldadas por una fuerte protección legal (ver Khan, 1995). Christine Macleod y Harold Dutton analizan minuciosamente el sistema de patentes británico.

3. Para un estudio empírico de la piratería de derechos de autor, ver Hui y Png (2003).

4. Ver Breyer (1970) y Plant (1934). Para la relación entre propiedad intelectual y cambio tecnológico o social, ver Khan (2008) y Cate (1996).

5. El movimiento por los derechos internacionales de autor está bajo la égida del GATT. La Ronda de Uruguay del GATT estableció un Acuerdo sobre los Aspectos Relacionados con el Comercio de los Derechos de Propiedad Intelectual (TRIP) en 1994, que sería administrado por la Organización Mundial del Comercio. El TRIP protege las cláusulas generales de derechos de autor, tal como el otorgamiento de propiedad sobre la expresión y los programas de computador como obras literarias.

6. Las industrias estadounidenses de derechos de autor registraron 89 mil millones de dólares por exportaciones en 2001. La International Intellectual Property Alliance (que a pesar de su nombre es un consorcio estadounidense de poseedores de derechos de autor) calculó una pérdida de más de 12,3 miles de millones de dólares en 2002 por la piratería; ver [www.iipa.com]. Se puede cuestionar la exactitud de estas cifras, pero no la existencia de una amplia violación de los derechos de autor estadounidenses en el país y en el extranjero.

7. En las sesiones del Congreso de 1875 se presentaron peticiones de derechos internacionales de autor en más de 100 ocasiones; ver las revistas de la Cámara y del Senado.

8. El Senador John Ruggles, quien supervisó la reforma de las leyes de patentes, sostuvo que “la inventiva estadounidense en las artes y las ciencias prácticas obtendría al menos tantos beneficios de las leyes internacionales de patentes como la de los extranjeros. No sucede así con la autoría y la producción de libros. La diferencia es demasiado obvia para admitir controversia”.

9. Las políticas de derechos de autor en esta dimensión se pueden comparar con las políticas de patentes diseñadas para lograr mayor uniformidad entre países. La primera convención internacional de patentes se reunió en Austria en 1873, por sugerencia de Estados Unidos, y fue seguida por otros acuerdos, incluida la Unión Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial en 1884. Los esfuerzos de Estados Unidos se vieron dificultados por la falta de apoyo: no podía o no estaba dispuesto a ofrecer concesiones a las delegaciones extranjeras a cambio de reformas que éstas habrían aceptado, porque la política estadounidense ya era la más liberal del mundo en el otorgamiento de iguales derechos a los poseedores extranjeros de patentes. No obstante, puesto que su sistema de patentes era reconocido como el más exitoso, no es sorprendente que la armonización de patentes implicara la convergencia hacia el modelo estadounidense (ver Penrose, 1951, y Khan, 2005).

10. P. ej., S. 223 (1837); H.R. 779 (1868): “Un proyecto de ley para asegurar a los autores el beneficio de los derechos internacionales de autor en ciertos casos, promover el desarrollo de la literatura estadounidense, y promover los intereses de las editoriales y los compradores de libros de Estados Unidos”; H.R. 470 (1871), y S. 688 (1872), entre otros. El 18 de febrero de 1853, Millard Fillmore, Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica, envió al Senado, “Con miras a su ratificación, una convención que ayer se concluyó entre Estados Unidos y Gran Bretaña para establecer los derechos internacionales de autor”, pero el Senado se negó a acceder a la solicitud. Ver la revista de las actas ejecutivas del Senado de los Estados Unidos de América, 1852-1855, 24 de febrero de 1853, p. 35.

11. Ley de Derechos Internacionales de Autor de 1891, 26 Stat. 1106.

12. Convención de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, pendiente para firma, 9 de septiembre de 1886, 828 U.N.T.S. 221, S. Treaty Doc. No. 99-27, 99th Cong. (1986) (revisada en París el 24 de julio de 1979).

13. La aprobación de la ley estuvo en duda hasta el final: “Cuando era miembro del LI Congreso, se debatió durante dos días un proyecto de ley de derechos internacionales de autor presentado por el Comité Judicial, cuya aprobación fue negada por una mayoría cercana a cuarenta. El Sr. Simonds reescribió el proyecto, añadió su famosa sección XIII, y procuró un informe favorable para la Cámara. El tercer día aseguró su aprobación en la Cámara, después de un fuerte enfrentamiento, por una mayoría de cuarenta. Debido a las tácticas y maniobras parlamentarias, tuvo que ser aprobado por la Cámara, de una forma u otra, tres veces seguidas, cada vez después de un enfrentamiento; la última se logró alrededor de las dos de la mañana del 4 de marzo de 1891, el día en que el Congreso se suspendió. Por este servicio relacionado con los derechos internacionales de autor, el gobierno de Francia le confirió la Cruz de la Legión de Honor” (Scientific American 66, 18 de junio de 1892, p. 389).

14. “La literatura como profesión nunca sería atractiva para el talento nativo mientras que el escritor promedio tuviera que competir con los grandes maestros de Inglaterra cuyas obras eran apropiadas sin costos” (Clark, 1960). Así mismo, “El otorgamiento de la protección de derechos de autor únicamente a los ciudadanos estadounidenses impulsó a la industria editorial en una dirección que perjudicó a quienes intentaban ganarse la vida mediante la creación literaria en América” (Gilreath, 1987, xxiii).

15. Esto ratifica mi convicción personal de que, a pesar de Moby Dick, no hubo ninguna gran novela estadounidense en el siglo XIX.

16. Muchos de los libros iniciales se publicaban a riesgo del autor o por comisión. “La mitad de las ganancias” era también una manera de proteger a los editores contra el riesgo en que incurrieron hasta la década de 1830. En la década de1840, los autores prestigiosos recibían un promedio del 10%, y entre el 10% y el 20%. Aunque había fuertes variaciones en los contratos con autores desconocidos. Por ejemplo, como se observa en Bean v. Carleton et al., 12 NYS 519 1890, Fanny Bean adelantó 900 dólares a George W. Carleton & Co, que el editor devolvería cuando vendiera 2.000 copias del libro, con la expectativa de regalías adicionales sobre ventas mayores de 2.000 copias. Hasta la década de 1890, los autores tenían pocos medios para supervisar a su editor; la decisión en el caso Savage v. Neely de 1896 les dio por primera vez el derecho a inspeccionar las cuentas de sus editores. El mejoramiento de los términos contractuales se podría atribuir a la selección de la muestra si los autores de menor calidad fueran seleccionados por fuera del mercado.

17. Tebbel (1981, 23) cita un estudio de 1834 que dice que el precio promedio al por menor de los autores estadounidenses era de 1,20 dólares y de 75 centavos de dólar para las reimpresiones extranjeras. Pero no es claro cómo se calculó este precio ni a qué se refiere, y mucho menos qué indica un precio que promedia todos los libros.

18. Reynolds (1955, 72) señala que las novelas de diez centavos fueron iniciadas por Irwin P. Beadle and Co. en 1860 para publicar autores estadounidenses: “Sus detractores nunca podrían negar que ésta fue una institución peculiarmente estadounidense y no una burda réplica de los relatos ingleses”.

19. Ver Tryon y Charvat (1949). La firma también publicó un extenso conjunto de panfletos, muchos por comisión, que no se incluyen en estos datos.

20. De acuerdo con los editores de Cost Books, “De los autores estadounidenses destacados del período sólo tres nombres no figuran en las listas de Ticknor”: Poe, Melville y Whitman (ver p. xviii, nota 7).

21. El costo medio de la industria editorial reflejaba fuertes economías de escala. Por tanto, independientemente de la piratería el costo medio en Estados Unidos era quizá menor que en Gran Bretaña porque el mercado de lectores era mucho más amplio en este país. Los lectores de los centros urbanos de Gran Bretaña podían ser miembros de bibliotecas comerciales de préstamo o de clubes de lectores, lo que de nuevo indicaría un mercado más estrecho para una obra individual.

22. La demanda puede haber sido menor por varias razones, como la pretensión de que “Las dificultades de los primeros autores nacionales a menudo se atribuyen al prejuicio estadounidense contra la literatura estadounidense” (Charvat, 1959, 42). Se puede asociar ese “prejuicio” a la mayor calidad percibida de la literatura extranjera.

23. United States Bureau of Labor (1901, 44).

24. “Los libros estadounidenses eran suplantados por obras británicas en todos los campos. Goodrich estima que en 1820 los autores estadounidenses escribían el 30% de los libros mientras que los británicos escribían el 70%, pero en 1850 su estimación es la inversa” (Lehmann-Haupt, 1952, 124). Otra estadística que se cita con frecuencia es que entre 1830 y 1842, “cerca de la mitad de las publicaciones realizadas en Estados Unidos eran reimpresiones de libros ingleses”, y que en 1853 había 733 nuevos títulos, que incluían 278 reimpresiones inglesas y 35 traducciones; en 1854, 765 títulos y 277 reimpresiones; y en 1855, 1.092 títulos y 250 reimpresiones. Estas cifras fueron elaboradas originalmente por una firma de libreros de Londres, y reproducidas por la Publisher ’s Circular and Literary Gazette, 13 de septiembre, 2 (37), 1856, p. 552. Pero la Gazette después expresó dudas sobre la exactitud de la información, cuando un cálculo casual basado en las listas comerciales de los editores reveló que la fracción de reimpresiones era mucho mayor.

25. De acuerdo con Saunders (1992, 156), “el primer catálogo de Harper contenía 234 títulos, el 90% de los cuales eran reimpresiones inglesas; ese mismo patrón era cierto para Wiley y para Putnam”.

26. Por ejemplo, Carey y Lea, los editores de Filadelfia, inicialmente planearon piratear la enciclopedia alemana, Konversations-Lexikon, traduciéndola. Pero muy pronto descubrieron que requerirían mucho trabajo original para adecuarla al público estadounidense. La Encyclopaedia Americana apareció 17 meses después, e incluso a un alto precio de 32,50 dólares fue un éxito enorme (ver Kaser, 1957).

27. En la encuesta de Wright (p. 88), Wood Co testificó: “Las obras médicas de autores ingleses tienen una venta limitada en Estados Unidos, y aunque, con raras excepciones, un libro de esta clase resulte inesperadamente popular, el costo de manufacturar esos libros es tan grande que disuade al editor de reimprimir otro, debido a que la primera parte reduciría su precio hasta volver ruinosa toda competencia”.

28. En la encuesta de Wright (p. 74), Ginn & Co afirmó: “No hemos considerado mucho la cuestión de la ley de derechos internacionales de autor, puesto que no afecta materialmente el negocio de libros escolares. Ésta tiene que ver casi totalmente con la literatura general. Cada país tiene sus propios métodos de enseñanza, y los libros escolares de un país no se pueden piratear ventajosamente en otros”.

29. Hackett y Burke (1977) perciben un cambio más abrupto, puesto que argumentan que en 1895 los autores estadounidenses vendían dos de los libros más vendidos, mientras que en 1910 nueve de los diez primeros eran escritos por estadounidenses.

30. Ver Allen (1934, 403). Una opinión alternativa (la mía) es que incluso en ausencia de competencia Poe habría sido un novelista indiferente.

31. Algunos estudiosos definen a los autores profesionales como individuos cuya única ocupación o fuente de ingresos era escribir. Pero esta definición es problemática porque está sesgada hacia las escritoras, que tenían menos probabilidades de trabajar fuera del hogar que los hombres. Y en cierta medida equipara el profesionalismo con el éxito, puesto que es menos probable que se dependa de la literatura para obtener ingresos a menos que proporcione más ingresos que las opciones disponibles. Defino a un escritor profesional como una persona que figura en un diccionario biográfico como escritor o que haya escrito más de diez libros. Ver Buell (1986, 375-392) que argumenta que las escritoras pueden haber sido las primeras autoras profesionales, porque tenían pocas fuentes de empleo diferentes. Entre 1820 y 1865 la literatura era la única fuente de ingresos para el 34% de las escritoras frente al 17% de los escritores.

32. Para un análisis de la influencia del transporte en la distribución de libros, ver Zboray (1993).

33. Elizabeth Gaskell no fue persuadida por ese argumento.

34. Ver Black v. Henry G. Allen Co., New York, 42 F. 618, June 26, 1890. “La Encyclopedia Britannica, en su conjunto, fue una producción de extranjeros, que no podían obtener derechos de autor en este país, y es una obra de gran valor para todas las personas. El empleo de ciudadanos estadounidenses para escribir artículos que se iban a usar en algunos volúmenes y la compra de un interés en los derechos de autor de esos artículos eran un intento de privar al acusado, y a otras personas de similar disposición, de un privilegio del que de otro modo habrían disfrutado, y tenían el propósito de dar una ventaja a los propietarios extranjeros de la enciclopedia en las ventas de la obra en este país. El intento tenía un elemento de deslealtad, porque si el libro era escrito por extranjeros, se podía reproducir aquí, y los demandantes sólo tienen un tenue interés en los derechos de autor, y por tanto no deberían recibir la autorización de los tribunales [...] Los actos de los señores Black tenían el propósito de usar las leyes de modo que los protegieran contra una pérdida pecuniaria, y les dieran un campo más libre para su gran empresa comercial. El punto en disputa es si hubo un elemento de fraude o injusticia en el plan que impidiera que un tribunal lo vea con favor”. Ver también Carte v. Evans, Circuit Court, D. Massachusetts, 27 F. 861 (1886), que se refería a un arreglo de pianoforte para la opereta Mikado de Gilbert y Sullivan: “No hay nada en nuestra ley de derechos de autor que impida que uno de nuestros ciudadanos obtenga un derecho de autor de una obra original compuesta por él, aunque la obra de composición sea realizada por solicitud y para el empleo de un extranjero; ni que asigne sus derechos de autor a un extranjero bajo un acuerdo realizado antes o después de la composición de la obra. Un no residente extranjero no está cubierto por nuestra ley de derechos de autor, pero puede tomar y mantener por cesión un derecho de autor otorgado a uno de nuestros ciudadanos. El propietario y el autor tienen el derecho a participar en los derechos de autor de la obra”.

35. En el famoso caso Wheaton v. Peters, 33 U.S. 591 (1834), la Corte Suprema no reconoció el derecho consuetudinario de los estados sobre las publicaciones, en procura de una política nacional uniforme. Así, los límites de la propiedad de patentes y derechos de autor en este país son estipulados por la ley federal y se hacen cumplir mediante litigios en los tribunales federales. La Corte Suprema encontró que en el derecho consuetudinario no existía ninguna protección de derechos de autor para las obras publicadas, que eran producto de las leyes existentes. Las obras inéditas, sin embargo, eran protegidas por el derecho consuetudinario. La minoría disidente argumentó que los autores tenían un derecho inherente sobre sus creaciones, más allá de su derecho legal.

36. Ver Kaser (1957, 143): “el segundo cuarto del siglo XIX vio pocas infracciones a los derechos de autor que perturbaran la relativa tranquilidad del escenario editorial nacional”. Los datos sobre litigios por derechos de autor respaldan esta afirmación (Khan, 2005).

37. Los detalles de la firma Carey & Lea se tomaron de Kaser (1957).

38. “La velocidad era de la mayor importancia en toda empresa de reimpresión, y la velocidad alimentaba la negligencia. Las ediciones estadounidenses se imprimieron y encuadernaron de manera cada vez más chapucera. El esmero decayó. Los correctores de pruebas sólo corregían los errores más obvios. Las hojas impresas y la encuadernación no se prensaban adecuadamente” (Kaser, 1957, 92).

39. El efecto de la reputación explica en parte por qué las farmacéuticas extranjeras incrementaron su participación en el mercado brasileño aun sin la protección de patentes. Ver Frischtak (1990).

40. La distancia entre Filadelfia y Nueva York era una desventaja importante para los editores de Filadelfia, y puede haber incidido en la superioridad de Nueva York en la industria editorial.

41. Ver el intercambio entre Charles Reade y Ticknor & Fields (Tryon y Charvat, 1949, 372). Reade autorizó a la firma para que reimprimiera su obra Nunca es tarde para enmendarse. Cuando parecía que Appleton publicaría otra edición, escribió a Ticknor & Fields que eso era improbable porque Appleton desistiría cuando viera que tendría que publicar con un retraso de un mes detrás de Ticknor: “Ellos pueden hacer cosas erróneas por el té, ¡pero son demasiado respetables para hacerlas por las hojas de té!”.

42. Este asunto se llevó a los tribunales apenas en 1902. Ver Fraser v. Yack et al., 116 F. 285 (1902): “Somos de la opinión de que el contrato no confería ningún derecho de propiedad sobre el manuscrito, sino solamente el derecho de publicación coincidencial con o antes de la publicación de la obra en Inglaterra”.

43. Ver Collins (1927). Fyfe (1999, 35-59) argumenta que el sistema de “participación en los libros” sobrevivió hasta mediados del siglo XIX en el mercado de libros infantiles. El sistema servía como medio para que los participantes difundieran y compartieran el riesgo, consiguieran capital y controlaran la competencia.

44. De acuerdo con Kaser (1957, 150), “[Henry Carey] escribía casi semanalmente a la firma de Nueva York [Harpers] advirtiéndole, amenazándola y aconsejándola, no para enfrentar a su firma en una guerra total”.

45. Esta sección se basa en Putnam (1896, 162-174). Después de la modificación de la ley de derechos de autor, los editores optaron por discriminar precios en el tiempo y no entre regiones. Tendían a lanzar primero los volúmenes más caros y mejor encuadernados, y las versiones más baratas uno o dos años después.

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