Conocimiento, Razón y Ciencia Jurídica

La epistemología jurídica como método de conocer el derecho; ha tenido diferentes modelos epistemológicos a lo largo de la historia, sin embargo, estos modelos deben confrontarse constantemente con las realidades materiales, ya que es el jurista, quien descubre la esencia del derecho mediante estas herramientas al explicar los paradigmas del conocimiento jurídico, a partir de su contexto y su realidad. El jurista Rolando Tamayo y Salmorán redime el paradigma de la racionalidad cuyos antecedentes se remontan a la civilización griega. Indicando que la cuestión epistemológica jurídica se remonta a los griegos y romanos, los primeros como padres del conocimiento occidental, pero sin contribuir significativamente a la descripción del derecho, tarea asignada a los segundos. (^{Tamayo, 2007}).

El término racionalidad y el debate alrededor del mismo es tan antiguo como la filosofía occidental misma, los orígenes de la racionalidad se remiten a la cuna de la civilización occidental. la razón “es la capacidad de los seres humanos para obtener conocimiento acerca del mundo. Esta capacidad incluye la habilidad de construir y usar un lenguaje conceptual y a través de él, ofrecer y requerir razones” (^{Tamayo, 2007}). Con el surgimiento de la razón, emerge el debate en Grecia entre ciencia y creencia debido a su antagonismo; la razón y la creencia se separan; es así como Tales de Mileto, inicia un nuevo capítulo en la historia al introducir un nuevo discurso diferente a las supersticiones que imperaban como explicación, llamado ciencia.

Antes de que irrumpiera Tales con su nuevo discurso, el lenguaje al que se acudía, vocativo, trasmitía y se fundamentaba en supersticiones, emociones, creencias míticas y de deidades, cargado de advertencias y tragedias contadas en los poemas de Homéricos, sin una razón más cercana que el dogma. El discurso de Tales, desemejante al divino, se despojó de todo tinte mitológico, de sentimientos y prejuicios; emergió por primera vez el lenguaje de la razón, ya sin existencia de dioses que explicaran los sucesos y acontecimientos.

La importancia de Thales radica en desmitificar el conocimiento y concederle su máxima fuente de explicación en la razón. Este autor adjudica el nacimiento de la filosofía de manera fundamental “en el abandono consiente de las soluciones mitológicas a los problemas sobre el origen del mundo” (^{Tamayo, 2007}, pág. 30) el discurso de Thales genera el nuevo discurso racional y no emocional, los interrogantes entonces, se centran en la aplicación del derecho de forma objetiva, y acorde a los postulados científicos de la razón, y no a posturas religiosas.

Los enunciados de Thales no trasmiten pasiones, ni se encuentran inapelablemente vinculados a su emisor, son enunciados declarativos e impersonales y no persuasivos; enunciados verificables no sólo por su emisor ni en la localidad de su enunciación, en tanto, el receptor de la información puede repetir la experiencia y decir lo mismo; en conocimiento científico. Como se ve, la ciencia nació en el siglo VI a. C. con Tales en Mileto (^{Tamayo, 2007}). En el siglo V a. C. los sofistas griegos cuestionaron la posibilidad de que hubiera un conocimiento fiable y objetivo, de esta forma, consolidaron un movimiento intelectual en el que se presentó a la ciencia de manera notable y paradigmática.

En los segundos analíticos, Aristóteles describe la ciencia que hacen otros a partir de lo que ha observado, consideró al conocimiento abstracto superior a cualquier otro por vía directa, la observación. Con los segundos analíticos la racionalidad se materializa en un texto, el hombre griego dejó de ser creatura y se convirtió en creador y descubridor. Conforme avanza la ciencia, se diversifica notablemente por el incremento de sus disciplinas como por su especificidad, es el estagirita quien se da a la tarea de investigar y describir aquello que los griegos llamaron ciencia desde la aparición de la filosofía jonia (^{Tamayo, 2007}).

Aristóteles describe lo que hacen otros hombres de ciencia, geómetras, matemáticos, astrónomos, así las cosas, los “segundos analíticos” constituye un cuadrante de los hombres de ciencia y sus productos. Describe cómo es la ciencia, sin embargo, no la hace; una ciencia compuesta de enunciados generales universales, a partir de la observación de hechos. de la cual hace parte indudablemente el derecho. Más importante aún, donde confluyen los tres tipos de facultades intelectuales, teorética, que involucra la capacidad de comprensión, del problema jurídico, por ejemplo, facultad práctica, que hace referencia a la capacidad de acción, defender la vulneración de un derecho, por ejemplo, y la facultad productiva, generar conocimiento mediante doctrina, sentencias o normas jurídicas (^{Rus Rufino & Sánchez Manzan, 1988}).

Entre tanto, se genera el concepto de ciencia formal con aporte de datos ordenados y despojados de conocimiento material, expuestas a contrastación en la que no se ocupa de lo particular ni de los seres individuales (^{Capella, 1999}), con todo, la ciencia no es un concepto unívoco, puede designar una actividad, un proceso, así mismo, puede investir un producto sin que tampoco su aplicación posea límites definidos, características que acarrean tropiezo al definir el objeto de estudio de la ciencia jurídica (^{Tamayo, 2003}).

En suma, la epistemología jurídica enfrenta uno de los más graves obstáculos y es el complejo de inferioridad del jurista frente a los demás científicos (^{Bobbio, 1990}), de la misma manera, estudiantes, operadores jurídicos, entre otros, son escépticos en cuanto a la utilidad inmediata y práctica de la epistemología, como lo puede tener, conocer el termino de caducidad de una acción, o la ritualidad al interior de una audiencia judicial, sin embargo, esto ocasiona un desconocimiento del objeto de estudio del derecho, escepticismo que ha generado la concepción de no posibilidad de pensamiento crítico, y como aquel intelectual tradicional de Gramsci, que es acrítico respecto al funcionamiento del sistema y utiliza la institucionalidad para su beneficio (^{Gramsci, 1970}).

El Carácter Científico del Derecho

Retomemos, el surgimiento de la ciencia se remonta a los griegos, y hasta nuestros días goza de un prestigio considerable, del cual se hace uso indiscriminado, en términos de dar legitimidad aquellos procesos, perfiles o eventos que no tienen carácter científico, sin embargo, el concepto ciencia posee una imprecisión y ambigüedad, ya que básicamente es:

una zona de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o no el término, por no tener elementos para decidir si el grado en que se presentan en ellas algunas particularidades del conjunto es o no suficiente para caracterizarlas como científicas (^{Nino, 1999}, p. 319).

El término ciencia denota una importante carga emotiva favorable, sin embargo, el derecho como ciencia ha atravesado por duros embates, tales como el de Julius Hermann Von Kirchmann⁴ 1949 quien mediante un displicente título “La Jurisprudencia no es Ciencia”, el entonces Procurador del Rey de Prusia, dictó una conferencia magistral en 1847, que ha tocado y trastocado las fibras más sensibles de los juristas desde esa época, y sobre la que considero pertinente abordar y refutar.

Kirchmann sostuvo que la jurisprudencia ha permanecido rezagada con respecto a otras ciencias en su cometido, dada la propia naturaleza del objeto de estudio; el derecho. Explica que, el primer obstáculo, es la mutabilidad de su objeto, y se plantea la pregunta ¿Qué efectos tiene esta movilidad del objeto sobre la ciencia? Responde a este cuestionamiento, indicando, que tiene efectos muy desfavorables, pues la ciencia llega siempre tarde en relación con la evolución progresiva al no poder nunca alcanzar la actualidad.

La primera consecuencia negativa según Kirchmann, es que la ciencia jurídica se opone gustosa al progreso del derecho, explicando que se insertan las instituciones de la actualidad a las habituales categorías de formas muertas, de tal manera que no se pueden mirar los fenómenos nuevos libremente, sin ideas preconcebidas. Lo cual aplica para nuestras realidades modernas, otro problema que aborda Kirchmann, es el derecho como objeto de la jurisprudencia, y es que éste siempre mezcla sentimientos en la búsqueda de la verdad, siendo un gran obstáculo pues el sentimiento no puede ser nunca ni en ninguna parte, criterio de verdad; es el producto de la educación, la costumbre y la cultura en general. Por eso en el derecho tiene que transcurrir el tiempo, para que, a través de la distancia moderadora, se pueda descubrir la verdad, lo que casi siempre es demasiado tarde.

En ese sentido, manifiesta que la ciencia jurídica esta permeada por los sentimientos y valoraciones personales de los juristas, así como del legislador y que una palabra rectificadora de su parte, precipitará al traste bibliotecas enteras en un día, lo que imposibilita el carácter de cientificidad de la ciencia jurídica. Únicamente rescata la relevancia de la función legislativa.

Si confrontamos el discurso de Kirchmann desde una perspectiva epistemológica, debemos centrarnos en el modelo científico de aquel tiempo. Este autor critica a la ciencia del derecho desde el precepto de ciencia de su época, que era el de las ciencias naturales, con un método fundado en la denominada observación neutral de la naturaleza, un método experimental que se concentraba en la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales. Una visión desmesurada de la ciencia jurídica como ciencia empírica, una ciencia con leyes cuya verdad debía ser asegurada para siempre, y donde las distintas leyes estaban unidas teóricamente (^{Kirchmann, 1949}), pese a esto, sus críticas al funcionamiento y debilidades del derecho ciencia, son vigentes, debido a que es evidente que la falta de objetividad y de valoración son errores con los que aún se convive en la práctica.

Kirchmann no cuestiona el concepto de ciencia en sí, sino que se limita a tomar el paradigma positivista ya elaborado y lo utiliza como referente (^{Dabove, 1993}). Desde el Renacimiento se había impuesto la vigencia incondicional de ese modelo de ciencia, como el único posible, donde solo había ciencia de lo general, por lo cual Kirchmann se avoca a criticar tan duramente la posición de los juristas que eran leales a esta corriente, argumentando que la índole individual del derecho, frente a la generalidad propia de los demás objetos científicos, es un obstáculo insalvable para poder considerarlo como una ciencia, ya que la propia esencia del derecho, es ser individual, irreductible a esquematizaciones en una ley general, por su carácter mudable y flexible, para cada caso en particular.

En tanto que los objetos de la naturaleza, conservan sus mismas características a través de los tiempos, lo inverso ocurre con la jurisprudencia. Cuando finalmente se determina un concepto tras un largo camino, el objeto de estudio ha cambiado. Y si aplicamos esta idea al caso colombiano, debemos estar de acuerdo con que, las características de nuestro sistema judicial, no permite al derecho acompasarse con las realidades actuales, sumada a una desbordada actividad legislativa, en donde, para cada problema en la sociedad existe una ley que pretende solucionarlo, con la mera expedición y publicación de la misma.⁵

Al Respecto, Manuel Atienza manifiesta que, finalmente, la cuestión planteada de la cientificidad de la jurisprudencia es, sencillamente, una cuestión mal planteada desde un punto de vista teórico o conceptual y encuentra una explicación puramente ideológica. Por esta razón indica que, la auténtica raíz del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la labor teórica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando el rótulo de científico (^{Atienza M., 1998}, pág. 252). Lo cual concuerda con la realidad jurídica de nuestro país.

En el mismo sentido, el Jurista Rolando Tamayo y Salmorán cuestiona cómo la ciencia puede conformarse de enunciados universales, en un mundo compuesto de entidades singulares, y pese a lo anterior, comparten características particulares, con todo, la ciencia no distingue singulares sino clases de cosas a partir de sus características van a determinar las condiciones u objetos de estudios de los cuales se encargan los científicos, en este caso sociales (^{Bunge, 2013}).

“¡No hay ciencia de lo singular! ¡No hay ciencia de la lombriz pálida que la madrugada que el jueves horadó la tierra de la maceta roja de la terraza del ala sur…! No hay ciencia de lo singular. ¡Hay ciencia de los anélidos! Suponiendo que “P” sea: animal, invertebrado de cuerpo segmentado y sangre roja…” Hay ciencia de los nematelmintos, en fin, hay ciencia de clases de cosas (^{Tamayo, 2007}, pág. 77).

En la realidad global, las palabras rectificadoras del legislador podrían predicarse de muchas de las ciencias como la tecnología, en donde termina de lanzarse al mercado el último aparato telefónico y al poco tiempo se presenta una versión mejorada, y una de las funciones de la jurisprudencia es precisamente contribuir a ese cambio en el objeto de estudio, por tanto, no es posible hacer generalizaciones universales cuando se pretende caracterizar la actividad teórica que despliegan los juristas.

Cabe señalar, en palabras de Legaz que la ciencia del derecho.

o sirve a la vida o no sirve a nada: lo que quiere decir que el destino de la ciencia jurídica impuesto por la propia naturaleza de su objeto es servir a una función práctica, que es regular con justicia los casos de la vida. (^{Legaz, 1975}, pág. 58).

Es por ello, que estamos de acuerdo con una epistemología del derecho que incluya las teorías trialista del derecho donde lo formal del derecho son las normas jurídicas, lo espiritual del derecho son los principios y valores, y lo real del derecho es la sociología jurídica, tres dimensiones componen un objeto, porque no complejo, pero al fin el objeto de la ciencia jurídica (^{García E, 1990}). El derecho desde la perspectiva holística y no restricta respecto a su naturaleza.

Paradigmas Jurídicos: Iusnaturalismo, Positivismo,

Es claro que los principales modelos epistemológicos del derecho, están relacionados con el Iusnaturalismo y Positivismo, sin embargo, no son los únicos modelos de pensamientos o enfoques teóricos de análisis, puesto que, en medio de ellos surgen paradigmas que toman atributos de ambos para analizar y pensar la realidad jurídica y social, como lo son el positivismo como ideología y la Teoría jurídica crítica o el enfoque Sociológico - Marxista. En ese sentido, el análisis epistemológico de la ciencia jurídica, es imprescindible al pretender una cercanía al problema del conocimiento científico, la discusión ondea entre si es posible precisar cuál es el modelo epistemológico y su método que permita delimitar el ámbito de la ciencia.

Iusnaturalismo

Es posible recapitular la doctrina del derecho natural bajo las premisas de que existen principios de moralidad externos y universalmente verdaderos, aprehensibles por el hombre mediante la razón humana; que sólo se pueden considerar derecho al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios (^{Nino, 1999}). La concepción Iusnaturalista sostiene que hay principios morales y de justicia válidos universalmente y sin los que una norma jurídica o un sistema no puede ser calificado como tal, en consecuencia, el juez brinda atención preferente a las normas morales que a las jurídicas (^{García J., 2007}).

El naturalismo como definición de derecho mismo y como parámetro de interpretación de normas, el argumento central de este enfoque establece la existencia de normas de creación supra humana y de carácter divino, esto implica la existencia de normas naturales que trascienden al hombre y por tanto esté y todo su mundo, sus acciones y pensamientos serian regidos por dichas normas, el derecho natural ha sido asociado ampliamente a la existencia de leyes divinas las cuales se enmarcan en religiones determinadas, la religión católica por ejemplo, desde San Agustín, quien en su obra establece el esquema del pensamiento jurídico cristiano que involucra a la Ley Eterna como “la razón o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo” (^{Paniagua, 2013}). La Ley Natural, que sería el reflejo de la ley eterna, que “está escrita en el corazón del hombre” (^{Paniagua, 2013}), por lo que este puede definir lo que es bueno o malo y, por último, la Ley Humana o Temporal, que es la derivación de las dos anteriores y que no puede ser válida en la medida en que no cumpla los mandatos divinos.

Además de lo anterior San Agustín le otorga un imperioso lugar a la iglesia católica, como eje central que tiene la facultad de determinar lo que es correcto, o no hacer, poder de determinación que sobrepasaba la capacidad estatal en algunos casos. (^{Friedrich, 1955}), esto sin desconocer que en Estados especialmente de oriente medio, ven en sus textos sagrados como el Corán la guía jurídica que establece los criterios mínimos de justicia.

Lo expuesto ha creado una distinción, entre lo que es el derecho producto de la creación de hombre como tal y por ende de los Estados, estableciendo que existen criterios superiores de justicia, de bien, de bondad y de mal, teniendo en cuenta esto, se establece un límite especialmente después de la Segunda Guerra Mundial, producto de la barbarie Nazi, entonces se debe distinguir entre lo que un ordenamiento jurídico legitimo, en este caso el alemán puede regular, los alcances de este y los limites naturales del bien y del respeto por la vida humana. El Iusnaturalismo ejerció una influencia duradera en el siglo XX, involucrando un derecho racional, capaz de ordenar segura y permanentemente la conducta humana cuyo objeto de la ciencia jurídica lo constituían las leyes jurídicas naturales. Precisa Nino, 1990, que esta corriente epistemológica de corte racionalista puso un sello determinante al dogmatismo jurídico, al ser de orientación racionalista, que sostuvo la existencia de un derecho universal externo no fundado en la voluntad de Dios sino en la naturaleza de la voluntad humana (Nino, 1999) y que generó una codificación más racional.

Positivismo

El positivismo es una corriente epistemológica, que considera como única fuente válida del conocimiento al que se obtiene por medio del método científico. El derecho positivo sustentado en normas que crea el Estado por conducto del legislador carente de todo juicio de valor. Es el derecho Romano, mediante la jurisprudencia, quien inicia por definir una ciencia del derecho al que le sobreviven sus aportaciones mediante generaciones de glosadores y pos glosadores.

La estructuración de la ciencia jurídica como un saber que tiene como objeto el derecho positivo supone situarse a comienzos del siglo XIX en Europa (la escuela de la exégesis en Francia, la Histórica en Alemania y la analítica en Inglaterra que se presentaran más adelante) herederos de la revolución francesa y los cambios que produjo el modelo de Estado mediante la codificación Napoleónica de 1804, comparten la misma premisa de que la ciencia jurídica tiene por objeto el derecho positivo, concebido como derecho puesto (^{Sastre, 2004}) cuyo criterio de verificación es el criterio metodológico determinante.

La codificación trajo consigo el afán de convertir todo el derecho en leyes positivas, es decir, expedidas por el poder legislativo y limitar su interpretación a un argumento genealógico o genético, precisa la corriente francesa del pensamiento conocida como exégesis en razón al culto excesivo a la ley válida, lo cual implicó eliminar toda duda y crítica, para finalmente generar una aceptación de verdad en los juristas del siglo XIX, pero, sin entrar en valoraciones ni justificaciones. Aunado a la escuela de la exégesis, surgió el pensamiento de Franc Von Savigny, exponente de la Escuela Histórica, que implicó eliminar todo asomo de duda y crítica para finalmente generar una aceptación de verdad en los juristas del siglo XX, sin entrar en valoraciones ni justificaciones (^{Hernández, 1988}).

A su vez, el integrante del círculo de Viena, Hans Kelsen, propuso una ciencia del derecho autentica, depurando su objeto de estudio al separar los hechos de las normas, así como distinguir el derecho de la moral. La ciencia jurídica para Kelsen, la dogmática jurídica, debía despojarse de valoraciones y ser neutral, en tanto, que la función del científico del derecho constituye explicar el derecho positivo y reducirse a establecer qué normas pueden considerarse como válidas. Para Kelsen la ciencia jurídica debe despojarse de elementos extra normativos como de factores subjetivos ideológicos para llamarse ciencia en estricto sentido (^{Kelsen, 1979}).

La crítica fundamental radica en su carácter formalista que se sustrae de elementos ideológicos y políticos del derecho incurriendo en un neutralismo e ignora que la ciencia jurídica comprende la validez de las normas, el comportamiento real del sujeto dentro de la sociología jurídica y lógica jurídica. Como oposición a la dogmática jurídica, germina la Escuela Libre del derecho, modelo epistemológico que propugnó por un derecho que brota de la sociedad misma, independiente del derecho puesto, considera al juez como creador del derecho permeado por su lógica y experiencia propia donde las normas jurídicas no son las que se encuentran en la legislación sino las que se crean precedente tras precedente, aunque de manera posterior aceptan no prescindir de la ley, la integran al concepto antes esgrimido.

El derecho positivo, entendido como regulación establecida por el Estado y asistida en su vigencia por la coacción articulada desde mecanismos públicos predeterminados, se agota en circunscribir el objeto de la ciencia jurídica al derecho positivo (al derecho existente), modelo que no parece defendible en la actualidad. La epistemología post-positivista derrumba el propio criterio de verificación como criterio metodológico determinante, la existencia de una certeza absoluta, así como la idea de asociar el conocimiento científico al de objetividad (^{Tamayo, 2003}), la ciencia del derecho no puede dejar de reflejar el carácter plural de su objeto. Hasta ahora, lo que tienen en común estos productos históricos es que pretenden ser formas del conocimiento racional del derecho, pero difieren en cuanto a considerar como objeto de estudio un determinado derecho.

Desde la representación de Kirchmann, con una visión positivista cientificista, es imposible lograr la integración entre norma, realidad social y valor (^{Ciuro, 1986}), esta visión ha evolucionado, y dicha integración es posible dentro de la teoría trialista del mundo jurídico. Por lo cual, la crítica del autor de “La Jurisprudencia no es Ciencia”, solo podría ser válida dentro de ciertas corrientes del pensamiento jurídico, que se limitan al análisis lógico, abstracto, sin atender a que también el derecho debe referirse al estudio, precisamente científico, de los fenómenos vitales y de los valores involucrados, para activar el progreso de la comunidad (^{Bidart, 1982})

El positivismo como ideología

Este enfoque, es otra variable que ve la existencia del derecho positivo como un fin en sí mismo, esto implica que la existencia de este radica en que emana de una voluntad soberana, sin importar su valides o invalides, su justicia o su injusticia y que son impuestas por aquel o aquellos que tienen el monopolio de la fuerza, esto es atribuible entonces a los regímenes autoritarios que ven en su voluntad y autodeterminación el único argumento para el establecimiento de normas más allá de establecer criterios de justica o validez (^{Bobbio N., 2007}). El positivismo como ideología, es una forma de estudiar el derecho, de definir al derecho mismo y una ideología en sí, en ese sentido, lo que prima en el positivismo jurídico, es la tipificación de conductas por parte de entes legitimados para hacerlo que generan efectos jurídicos para quienes hacen parte de la organización social.

La teoría jurídica crítica o el enfoque Sociológico - Marxista

Se involucran en la lógica positivista con un cambio sustancial, y siguiendo al profesor Ferrajoli, quien plantea que al interior del positivismo podemos encontrar dos tipos de legitimación, una exterior que hace referencia a la valoración o legitimación moral y otra interior que hace referencia al ejercicio formal de órgano creador de normas y procesos surtidos para que estas sean legítimas, estas dos formas constituyen y delimitan las acciones del ser humano, y lo que determina esto, es causa de las dinámicas sociales, económicas y políticas de un contexto, en esa medida, es menester que el derecho como disposición y los aplicadores del derecho, planteen la norma acorde a la realidad ya que esta avanza a diferente, con lo interior, se lograría que la brecha entre el deber ser de la norma y el ser de la realidad social material se acompasen (^{Ferrajoli, 1999}), en la misma vía, Ehrlich plantea la imposibilidad de definir al derecho como ciencia dentro del positivismo, como lo expone Kelsen, es decir, como un concepto puro, en la medida en que, según este autor, el derecho solo puede ser visto como ciencia en la medida en que se conecte con los hechos de la sociedad y se retroalimente de las experiencias para modificar las estructuras jurídicas, para afrontar precisamente tales hechos sociales, por tanto, es fundamental que se concrete una unión entre lo que es la norma y lo que pretende con la realidad social, y para esto deberá apoyarse en la sociología (^{Morchón, 1982}).

Reflexiones sobre los modelos epistemológicos

Varios han sido los modelos epistemológicos que han intentado explicar el conocimiento jurídico, la ciencia del derecho, dentro de estos modelos podemos destacar tres dimensiones, la normativa, axiológica y fáctica, mencionaremos algunos para este fin, entre ellos, el modelo de la jurisprudencia de intereses, cuyo exponente es el segundo Ihering que concibe al jurista como intérprete de los diversos intereses y su fin es la armonía general.

El modelo de la jurisprudencia sociológica, como oposición al formalismo jurídico, su máximo exponente fue Oliver Wendell Holms, quien define el derecho como “Las predicciones que los jueces harán de los hechos” (^{Atienza M. , 1998}, pág. 164) y que implica abordar el objeto de estudio derecho como expresión de la sociedad; como variante de esta escuela se encuentra el realismo jurídico, que comprende las costumbres jurídicas de una comunidad, así como los factores que permean las decisiones de los jueces, esta corriente está en concordancia, con la influencia que puede llegar a tener el contexto sobre las decisiones jurídicas, y el comportamiento de los ciudadanos respecto a la norma, poniendo en duda la objetividad absoluta.

De manera general se erige una crítica contra los epistemológicos formalistas, se esgrime que la ley positiva es rígida, el derecho es progresivo, por eso, la verdad misma de aquella se convierte con el tiempo en falsedad, la ley positiva es abstracta. Sin embargo, el predominio del racionalismo ha opacado estas cuestiones importantes para entender el fenómeno de la comprensión. El derecho mismo es un sistema de reglas socialmente obligatorias, asistido por la posibilidad de una imposición coactiva. La ciencia del derecho no es apodíctica, pues es la significación del objeto lo que determina la legitimidad dentro del marco de la reflexión jurídica (^{Atienza M., 2005}).

La ciencia, no exige a la ciencia jurídica para ser autentica solamente la posibilidad de describir el derecho existente, porque ella misma debe ocuparse de aspectos como la ideología, los valores y convenios; es pertinente concebir la ciencia jurídica como ciencia, no sólo por describir y sistematizar el derecho, sino por su capacidad para resolver problemas jurídicos y ajustarse a las exigencias y requerimientos de la práctica científica en la comunidad, donde el derecho no es simplemente lo dado, sino que se encuentra en permanente construcción (^{Núñez Vaquero, 2014}).

Quisiera insistir en que, describir dos tesis milenarias, con ello nos referimos al positivismo y el Iusnaturalismo, que es la frontera que invariablemente ha separado a los juristas y en la que se ubican las diversas epistemologías, pues, siempre habrá un Fuller y un Hart y nunca llegarán a ponerse de acuerdo, en el desarrollo histórico del derecho, el positivismo e iusnaturalismo van alternándose el predominio conforme a una secuencia cronológica desesperante, de esta forma cuando una de esas actitudes parece ya superada en términos de discusión inesperadamente resulta y la polémica se ve reanudada. (^{Nieto & Gordillo, 2003}, pág. 62), un juego de nunca acabar.

Limitaciones Epistemológicas del Derecho como Ciencia

Surgen limitaciones al conocimiento jurídico, en razón a la contaminación subjetiva al acercarnos al objeto de conocimiento, con reflexiones propias y perjuicios personales, que hacen perder la neutralidad requerida por el objeto de conocimiento científico, Alejandro Nieto considera que “Nada hay externo al jurista, debido a que este participa en la formación de los propios objetos que observa y desde luego en la de los instrumentos de análisis que maneja, que se tornan parciales y se subjetivaban irremediablemente” (^{Nieto & Gordillo, 2003}, pág. 37).

En la misma línea, Gadamer plantea que los seres humanos somos contextuales y mutables por naturaleza, definidos por valores y por un propio horizonte hermenéutico, por lo que no podemos considerarnos como observadores neutrales de un mundo exterior (^{Gadamer, 2006}). Habría que preguntarse entonces, por las decisiones y dinámicas que se desarrollan en el contexto colombiano, en sentido de identificar las decisiones judiciales que están atravesadas por ideologías e ideas personales, que interfieren con el cumplimiento objetivo de la norma, como el ejemplo de siguiente párrafo lo demuestra.

Es claro que el sistema jurídico actual, opera como un código epistemológico que permea las decisiones de los jueces, consideramos pertinente citar la jurisprudencia (C. Const. Sentencia C-388/2009). ^{Constitucional, 2009}) proferida por la Corte Constitucional Colombiana, donde se revisó la acción de Tutela interpuesta a fin de amparar múltiples derechos fundamentales trasgredidos a una mujer, a quien no se le permitía realizar un procedimiento de Interrupción Asistida del Embarazo, regulado mediante sentencia de constitucionalidad C-355 de 2006⁶, petición a la que no accedió el juez de primera instancia amparándose en argumentos, religiosos y bíblicos, e ignorar lo reglado por el máximo Tribunal Constitucional, mediante sentencia C-355 de 2006; a tanto llegó su inclinación religiosa que sólo hasta el sexto mes de gestación, fecha en que se resolvió el recurso de alzada, se efectuó el procedimiento, pese a los daños psicológicos de la madre quien en dos oportunidades anteriores sufrió de dos pérdidas involuntarias del embarazo.

Así las cosas, el conocimiento jurídico puede verse limitado por “el sesgo distorsionador que introduce la persona del jurista, persona individual que, a su vez, es el instrumento de su expresión de otros factores de índole social y cultural” (^{Nieto & Gordillo, 2003}, pág. 39). Esta limitación respecto a la producción del conocimiento y la valoración del contexto, este problema no es exclusivo del derecho, ni de las ciencias sociales, ya que las investigaciones están determinadas por quienes las realizan.

Una segunda limitación del conocimiento, se genera por la precompresión hermenéutica al poseer informaciones preliminares, prejuicios o expectativas sobre las cosas, pues sin una información previa es imposible comprender los fenómenos.⁷ La precompresión es un adelanto de la comprensión posterior, comprender es el trayecto que media entre la precompresión y el conocimiento. En este orden de cosas, sin una precompresión suficiente es imposible iniciar el camino hacía el conocimiento, pero cuando existe una precompresión errónea desviaría el conocimiento final o limitada en términos ontológicos del derecho, los resultados y análisis que se hagan se las realidades sociales, políticas y jurídicas serán también limitados, ahí radica la importancia de la filosofía jurídica y por ende de la epistemología como herramientas de análisis que enriquecen las discusiones y evitan posturas apresuradas y poco coherentes con el contexto.

Se trata de perder la arrogancia de la verdad, aceptar que la naturaleza epistemológica jurídica no es totalmente pura, sino influenciada por aspectos sociales, contaminación del sujeto del conocimiento, pero con un conocimiento socialmente útil, necesario y gratificante como es la ciencia del derecho. En este aparte Nieto narra su quehacer jurídico así:

Cuando doy clase o dicto conferencias, cuando trabajo en mi estudio o celebro un contrato, cuando dicto una sentencia, no es el sistema lo que más me preocupa: es la justicia y la bondad de la decisión, la utilidad o inutilidad de la propuesta, la prudencia o el arrojo de la idea, el resultado que obtendré de su ejecución o inejecución. Sí, también de su conformidad a las normas y a los precedentes jurisprudenciales, pero fundamentalmente a los grandes principios del orden jurídico (^{Nieto & Gordillo, 2003}, pág. 75).

Al trasmitir el conocimiento jurídico no se pretende demostrar sino convencer, persuadir a los intervinientes por medio de argumentos en donde:

La comunidad jurídica suele admitir, en efecto, que, además de las proposiciones ciertas o seguras, hay que saber manejar las proposiciones plausibles o verosímiles, dado que en el mundo del derecho no existe la religión monoteísta de la verdad única, de la única solución posible, sino que se acepta para cada caso la pluralidad de soluciones plausibles (^{Nieto & Gordillo, 2003}, pág. 46).

No existe una única ciencia del derecho, sino una pluralidad de saberes que tiene como objeto de reflexión el derecho, la dogmática jurídica, la teoría general del derecho, la filosofía del derecho, entre otros, todos y cada uno de ellos con un estatus epistemológico distinto. La ciencia jurídica desplaza su actividad desde la adquisición de su conocimiento a la comunicación para el convencimiento, dese la comprensión a la argumentación, se trata de presentar la mejor razón (^{Nieto & Gordillo, 2003}).

Finalmente, la limitación de la legitimización social de la profesión del abogado y por ende de todo lo que emane de este, como las leyes y las decisiones que involucran la restricción de comportamientos, siempre que socialmente se crea que la labor del abogado y del jurista es errónea, la efectividad de la norma no puede estar garantizada, precisamente para crear legitimidad social, se debe iniciar en los lugares donde se forman a los abogados, en términos de profundizar en asuntos epistemológicos y éticos, que permitan concebir a la ciencia jurídica como clave para el desarrollo de la sociedad y que el mal uso o practica que se haga de la ciencia jurídica va a determinar el devenir de las instituciones y Estados.