Spanish (pdf)
Article in xml format
Article references
Automatic translation
Send this article by e-mail
Cited by SciELO 
Cited by Google 
Similars in
SciELO 
Similars in Google 
Permalink
I. Introducción
La teoría del delito es el medio por excelencia para solucionar un supuesto de hecho con repercusión jurídico-penal, pues constituye el producto de casi doscientos años de reflexión y discusión académica tendiente a lograr un sistema de imputación racional, lógico y previsible, siendo esto último parte esencial del desiderátum de seguridad jurídica. De esta manera, siempre que se tenga como válido el arquetipo del sistema de hecho punible tripartido propio de las escuelas causalista, finalista y funcionalista moderada, únicamente será posible responsabilizar penalmente a un individuo cuando su conducta sea catalogada como típica, antijurídica y culpable.
Tal ha sido el desarrollo de la dogmática penal que, existe un acuerdo unánime en la doctrina sobre que la imputación penal será diferencial cuando estemos frente a una conducta de actividad o una omisiva. Es por ello que, lo más recomendable en términos sistemáticos es identificar de entrada si la conducta sub examine debe ser analizada a la luz de la dogmática de los delitos de actividad o en su caso de omisión. Así pues, ya en el desarrollo del fondo de la investigación, en esta obra se efectuará en primer lugar un análisis sobre la actividad de los profesionales de la salud y con ello se pondrá en evidencia las características y naturaleza de sus intervenciones, además de poner sobre la escena la dificultad que trae aparejada esta profesión, sobre todo cuando no es posible contar con todos los recursos necesarios para hacer un buen trabajo.
En este sentido, siendo que un contexto de emergencia sanitaria suele desnudar de cuerpo entero las falencias estructurales del sistema de salud, es de vital importancia analizar la relevancia jurídico-penal de la conducta de los médicos y enfermeros en los supuestos en que la crisis sanitaria rebase su capacidad operativa y también la capacidad estructural del sistema de salud. Así pues, se podrá ver durante el desarrollo de la investigación que, si bien la estructura dogmática de los delitos de actividad puede ofrecer una alternativa para eximir de responsabilidad penal a dichos profesionales mediante el instituto del estado de necesidad justificante o en su caso, a través de la inexigibilidad de otra conducta, en términos de oportunidad y sistematicidad resulta más acertado analizar estas conductas a la luz de la estructura de los delitos omisivos.
Por todo esto, en lo que sigue se hará un estudio en detalle sobre los elementos constitutivos de la dogmática de los delitos de omisión, en donde se practicará un análisis particularizado a la estructura de los delitos omisivos propios y a la de las infracciones omisivas impropias, pues cada una de estas goza de diferentes elementos constitutivos que obligan a efectuar un estudio por separado. Finalmente, luego de todo este derrotero teórico, será posible concluir que el médico o enfermero que en un contexto de emergencia sanitaria no tenga la capacidad operativa y tampoco los recursos necesarios para hacer un buen trabajo, ni siquiera adecuará su conducta al tipo penal, puesto que uno de los elementos objetivos del tipo penal omisivo exige la constatación de que el sujeto en particular haya tenido la posibilidad física o psicológica de llevar a cabo la acción mandada por el derecho; por tanto, no será posible bajo ningún concepto hallar responsabilidad penal en casos de esta naturaleza.
II. Naturaleza de la actividad médica: responsabilidad por medios y no por resultados
Una comprensión íntegra de la actividad médica marca el punto de partida para dilucidar su evaluación jurídico-penal en capítulos venideros, en tal circunstancia, el análisis deberá efectuarse tanto desde un contexto de normalidad en que las funciones médicas podrán ejecutarse a plenitud, como también en un contexto fáctico de emergencia sanitaria en el que las circunstancias desfavorables dificultan en gran me dida un correcto desempeño profesional.
De esta manera, y como primer punto, debe entenderse por “acto médico” la acción que ejecuta un profesional de la salud tendiente a obtener el bienestar del paciente que ha sido puesto a su cuidado, para lo cual el médico deberá aplicar todas las capacidades y conocimientos que posea sobre la afección que aqueja al sujeto. Sin embargo, la tarea del médico no acaba con la utilización de todas sus habilidades y conocimientos, puesto que además deberá coadyuvar un respeto monumental a los derechos humanos del paciente y la observancia de principios bioéticos. En el mismo sentido, enseña (Enrique Orrego, 2003) en su obra titulada Malpraxis médica que, un acto médico debe ser entendido en los siguientes términos:
Conjunto de acciones que van desde un simple diagnóstico hasta la más compleja intervención quirúrgica, y que lleva una sobre carga de riesgos, en la medida que no se puede contar con elementos concretos y objetivos que permitan dar un resultado exacto. (p. 56)
Asimismo, en correspondencia con las definiciones aludidas, la Unión Europea de Médicos Especialistas tiene dicho lo siguiente:
El acto médico engloba todas las actuaciones profesionales como son la enseñanza, educación y formación, actuaciones clínicas y medico técnicas, todas ellas encaminadas a promover la salud, prevención de enfermedades, aportar los cuidados terapéuticos o diagnósticos a los pacientes, grupos, comunidades o individuos, siendo responsabilidad y debiéndose realizar siempre por un licenciado o doctor en medicina titulado o bajo su directa supervisión o prescripción. (citado por Edgar E. Chepe Ramos, 2013, p. 2).
En adición a lo expuesto, Juan Carlos (Siurana, 2010) parafraseando a Beauchamp y Childress, sostiene que el acto médico debe estar regido por los siguientes principios: en primer lugar, el principio de beneficencia que tiene como norte buscar el bienestar del paciente, lo cual impone el deber de indagar en la medida de lo posible la cura de la enfermedad, y si aquello se escapa de las posibilidades, el principio de beneficencia obliga a buscar el alivio y consuelo para el paciente; en segundo lugar, el principio de no Maleficencia (Primun non Nocere), trae aparejado la obligación que tiene el médico de abstenerse de realizar acciones que puedan causar más daño que beneficio al paciente, y por ello, lo óptimo será buscar un equilibrio entre el riesgo y el beneficio que un tratamiento o procedimiento pueda proveer; en tercer lugar, el principio de justicia no es sino la obligación que tiene un administrador de asignar todos los recursos necesarios para tratar a un paciencia, y dicha distribución debe efectuarse bajo criterios de equidad; y, finalmente, el principio de autonomía reafirma la valía que tiene el concepto de autodeterminación que generalmente goza el hombre, pues a raíz de aquel derecho fundamental el médico tiene la obligación de respetar las decisiones del paciente, siempre que esté en condiciones de emitir un criterio libre de vicios.
Ahora bien, en tanto que la actividad médica tiene como objeto de estudio y aplicación al ser humano, aquello solo puede significar que únicamente es posible trazar parámetros generales de buenas prácticas, pues la imprevisibilidad del individuo torna inviable un pronóstico certero sobre la efectividad de un procedimiento médico. Además, hay que sumar el hecho de que un buen desempeño en la actividad médica va de la mano con una suficiente provisión de recursos, lo cual de por sí es complicado obtener en situaciones de normalidad y más aún en situaciones de emergencia sanitaria.
Respecto de la lex artis en la actividad médica, esta tiene como finalidad adecuar las actuaciones y evitar procedimientos que puedan resultar antojadizos, erróneos o arbitrarios, así como la práctica de intervenciones quirúrgicas habiendo métodos alternativos menos riesgosos y más eficaces (Araujo, 2015, pp. 82-83). De esta manera, es plausible sostener que la lex artis se constituye por normas estándar en caminadas a regular el trabajo de los médicos y que tiene como norte lograr una correcta aplicación de los protocolos de tratamiento y procedimientos.
(El Código internacional de ética médica, 1994) prevé que el ejercicio de estas actividades requiere de una constante preparación y actualización de conocimientos, pues en tanto que constituye una profesión troncal para el normal desarrollo de la vida en sociedad, debe ser ejercida con el más alto rigor profesional y es con ese objetivo que se educa a las nuevas generaciones de profesionales de la salud. Sin embargo, para lo que nunca se instruye a las nuevas generaciones es para una constante puja con el sistema gubernamental que pocas veces ofrece los recursos suficientes para ejecutar un buen trabajo, y aquello constituye un gran flagelo en la generalidad de sistemas de salud del mundo, pero como es natural, es mucho más ostensible en los países en vías de desarrollo.
En condiciones de normalidad, por lo menos en teoría, lo más recomendable es que el médico se encargue de proveer de un trato individualizado a cada paciente, sin embargo, la realidad evidencia que aquello para nada se condice con la cotidianidad en los centros de salud, pues no es ningún secreto que el número de manos no suelen ser suficientes para tratar oportunamente a todos los pacientes. Ahora bien, todo este marco se agrava cuando las condiciones pasan de normalidad a uno de emergencia sanitaria, pues con toda la seguridad del caso, aquel contexto restringe todavía más la posibilidad de efectuar una atención personalizada y óptima, lo cual aumenta en gran medida la probabilidad de cometer yerros en la ejecución de la anamnesis, examen físico, construcción de la historia clínica y todas las actividades necesarias para lograr un diagnóstico acertado.
(Al respecto, la ley 23 de Ética Médica, 1981) emitida en Bogotá, claramente impone la obligación de que todo médico estudie a su paciente de forma minuciosa para poder arribar a diagnósticos probabilísticamente acertados, no obstante, la propia ley pone de manifiesto que esto solo será exigible en la medida que se cuente con todos los recursos necesarios. Veamos con mayor detalle dicha prescripción:
El hombre es una unidad síquica y somática, sometido a variadas influencias externas. El método clínico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicación del método científico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la técnica ponen a su disposición. En consecuencia, el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de rehabilitación correspondientes. Si así procede, a sabiendas podrá hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a través de la práctica cotidiana de su profesión. (artículo 2).
Pero bien, como ha quedado claro a lo largo del capítulo, el profesional de la salud solo puede ser responsable por una errónea ejecución de los actos que son recomendados según las buenas prácticas de la materia, es decir que, un resultado lesivo escapa de la esfera de responsabilidad siempre que se haya procedido de forma correcta, lo cual comprende no solo la utilización de todas las capacidades y medios a disposición, sino también de la provisión de información fidedigna al paciente sobre los riesgos y complicaciones que pueda tener la ejecución del acto médico.
Bajo la misma inteligencia, enseña (Demogue, 1923) en su tratado de obligaciones en general que, es imperativo que se trace una distinción en los supuestos en que el resultado debe ser atribuido a la persona ejecutora de un acto, y los supuestos en los que medie un acto médico, pues aquí no es admisible la concesión de una garantía de curación ni aun cuando el médico haya puesto sobre la marcha todos sus esfuerzos (p.p. 538-545).
Finalmente, para redondear la idea, el “deber ser” en la práctica profesional de un médico debe con sistir en las siguientes actividades: a) utilizar los procedimientos que conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo; b) Informar al paciente y familiares en cuanto sea posible sobre el diagnostico, pronostico, tratamiento y riesgos y, c) dar continuidad al tratamiento hasta el momento del alta (Vázquez Barros, 2009, p. 38) Sin embargo, como ya se expuso hasta la saciedad, el “deber ser” no suele tener correspondencia con el “ser” y en tal circunstancia, solo le será exigible al médico ejecutar sus deberes en la medida que disponga de los medios necesarios para cada caso en particular.
III. ¿El profesional de la salud en el ejercicio de sus funciones responde penalmente por acción o por omisión?
La naturaleza de una norma jurídico-penal es que siempre trae consigo un imperativo, pero en algunos casos este puede ser uno de mandato y en otros de prohibición. Es por ello que, en el análisis sistemático de una conducta con posible relevancia penal, lo primero que corresponde es decidir si dicha conducta debe recibir un tratamiento jurídico según la dogmática de los delitos de actividad o a su vez, seguir los lineamientos de los delitos omisivos. Al respecto, (Kaufmann, 2006) en su obra titulada Dogmática de los delitos de omisión tiene escrito que “(…) el carácter de la norma como mandato o prohibición se determina en función de si tiene por contenido un hacer o un omitir” (p. 25 y ss.).
En este sentido, la tarea encaminada a descubrir si la norma tiene por contenido un hacer o un omitir requiere de un buen ejercicio hermenéutico, pues se deberá echar mano tanto de la técnica de interpretación literal, que para el criterio de (Muñoz Conde y García Arán, 2010) “(…) comprende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenido en las mismas” (p. 126), como también se deberá utilizar la técnica de interpretación teleológica, que para los prenombrados autores no es otra cosa que descubrir el verdadero significado y finalidad de la norma.
Entonces, lo más recomendable es que se analice cada norma jurídica en concreto y de cada una de ellas se descubra su verdadero sentido y alcance. Así pues, ante la pregunta: ¿cuándo estamos frente a un delito de omisión? Habría que decir que, por lo menos preliminarmente, aquello depende en gran medida de la técnica legislativa del asambleísta ecuatoriano y de la interpretación que cada sujeto realice de la norma sin desbordar los márgenes de la misma. En consecuencia, para el caso de la posible responsabilidad penal de los profesionales de la salud, y tomando en cuenta que los únicos tipos penales que resultan pertinentes para analizar son los de homicidio y de lesiones debido a la naturaleza de dicha actividad profesional, corresponde que de ahora en lo que sigue, se efectúe una evaluación encauzada a descubrir si el legislador ecuatoriano ha dado camino libre para una imputación de actividad o en su caso, para una de omisión en referencia a estos dos tipos penales aludidos. Veamos:
El Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP) tiene prescrito en los artículos: 140, 144,146, los delitos de asesinato, homicidio, y homicidio culposo por mala práctica profesional respectivamente. En todos ellos se puede advertir que la forma de redactar el verbo rector es la misma, puesto que se manifiesta lo siguiente: “la persona que mate a otra”, “la persona que por culpa mate a otra”, y “la persona que por infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra”. De esta manera, la conducta penalmente relevante de los tipos penales aludidos consiste en matar a otra persona, y la única diferencia radicaría en el elemento subjetivo que gobierne la ejecución de dicha infracción. Respecto del delito de lesiones previsto en el artículo 152, el verbo rector elegido por el legislador únicamente consiste en “lesionar” a otra persona.
Ahora bien, tanto desde una interpretación literal o una de carácter teleológica, el ámbito de protec ción de la norma para los delitos de asesinato, homicidio y homicidio por mala práctica profesional, está encaminado a salvaguardar la vida de los seres humanos, y en tanto que la vida puede ser menoscabada de innumerables formas que sería una tarea prácticamente imposible prescribirlas todas en un código penal, el legislador únicamente ha prescrito como verbo rector la conducta de “matar” a otra persona. En consecuencia, el asambleísta ecuatoriano en su interés de proteger la vida humana, ha hecho bien de no restringir a un numerus clausus las conductas que puedan menoscabarla, pues la elección del verbo rector “matar” está pensada para abarcar todas las formas en que se pueda quitar la vida a una persona, y entre ellas, como no puede ser de otra manera, también están contempladas las conductas omisivas. El mismo razonamiento puede utilizarse en el análisis del tipo penal de lesiones, pues nada impide que se lesione a otro individuo mediante una conducta de actividad o en su caso mediante una de omisión.
Para aunar en este punto, se debe tomar en consideración que, así como es de vital importancia sistemática elegir de entrada si cabe una imputación por delito de actividad o una por omisión, para nada esta es una tarea sencilla como a prima facie pareciere ser, pues le asiste la razón al profesor argentino Maximiliano (Rusconi, 2016) quien en su obra titulada: Derecho Penal Parte General, manifiesta que “ello presenta en un conjunto de casos, enormes dificultades teóricas y prácticas” (p. 746), y esto es así, porque todavía no queda claro “de si en la esfera del comportamiento punible hay que concebir siempre el hacer como delito de comisión y, al contrario, hay que subsumir el dejar en el tipo de un delito de omisión” (Roxin, 1976, p. 226).
Pero bien, pese a la manifiesta dificultad aludida y respondiendo a la inquietud de Roxin, le asiste la razón a (Kaufmann, 2006) al argüir que “omitir no puede ser idéntico a inactividad corporal” (p. 75), y por ello, en sentido normativo, omitir solo puede significar la no ejecución de la conducta que es ordenada por el Derecho. Además, dicha tarea diferenciadora entre una acción y una omisión dependerá en cierta medida -de entre otras cosas- de si el sujeto activo de la infracción es uno que tiene especiales deberes a su cargo o es un sujeto común, y para este caso en particular de los profesionales de la salud en el ejercicio de sus tareas, sí es posible afirmar respecto de la comisión del delito de homicidio o de lesiones, que estaríamos frente a un supuesto en el que existen dichos deberes especiales en cabeza del sujeto activo, y consecuentemente, este sería otro indicio para sostener que debería dárseles un tratamiento jurídico omisivo.
Para fortalecer la idea de una imputación omisiva a los profesionales de la salud en el ejercicio de sus funciones, se debe tomar en consideración que no es en absoluto relevante que el médico o enfermero ejecute o deje de ejecutar una conducta en el plano ontológico, sino que, lo verdaderamente preponderante será descubrir si de acuerdo a la dinámica de su intervención, estos individuos tenían en el caso concreto un deber específico de actuar ordenado por la norma, y si es así, el incumplimiento de este deber sería lo que fundamente una imputación según la dogmática de los delitos de omisión.
Ahora bien, solo es posible arribar a esta conclusión siempre que se entienda que la esencia de los delitos de omisión en los cuales se tiene un sujeto activo especialmente obligado, no tiene su base fundante en que estos se queden en un estado de pasividad absoluta al ejercer sus tareas, sino que, como bien resaltan los profesores españoles (Muñoz Conde y García Arán, 2010) en su siempre citada obra titulada: Derecho Penal Parte General, “…La omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y, por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia.” (p. 238).
En tal circunstancia, en el plano ontológico, un médico o un enfermero puede incluso quitarle la vida a su paciente mediante una conducta de actividad; sin embargo, en el fondo, lo que realmente sucede en términos jurídicos, es que este sujeto está omitiendo realizar una conducta ordenada por el Derecho, la cual consiste en llevar a cabo un procedimiento preestablecido científicamente que tiene altas probabili dades de mejorar la salud o integridad personal del paciente. Por tanto, para redondear este apartado, lo más conveniente será analizar la conducta de los médicos y enfermeros en el ejercicio de sus funciones a la luz de la dogmática de los delitos de omisión.
IV. Fundamento y estructura dogmática de los delitos de omisión
Ha quedado claro en el apartado anterior que, en el marco del delito omisivo no se imputa un mero “no hacer”, sino que, la imputación tiene su asiento en la no ejecución de una conducta que el Derecho ha ordenado para determinados individuos en un contexto fáctico concreto. No obstante, la imputación no solo se funda en la no ejecución de esa conducta esperada, pues como bien pone sobre la escena (Schünemann, 2009) en su obra titulada: Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, solo será penalmente relevante la omisión de la conducta esperada cuando esta haya sido posible de ejecutar, debido a que “(…) El Derecho no puede exigir algo imposible (impossibilium nulla obligatio)” (p. 52).
Con este punto de partida, corresponde en lo venidero efectuar un estudio tanto de los elementos objetivos del tipo penal omisivo, ya sea en su variante pura o propia como también en su variante impropia o generalmente denominada en comisión por omisión, para en lo posterior también profundizar sobre la tipicidad subjetiva de los mismos. De esta manera, será posible dar un estudio pormenorizado de las distintas formas de aparición de un delito omisivo en el que intervengan profesionales de la salud. Veamos a continuación:
Estructura de la omisión propia: supuestos de ausencia de denuncia y falta de auxilio del profesional de la salud
En este apartado, es de vital importancia iniciar poniendo sobre la escena los criterios que ayudan a diferenciar una omisión propia de una impropia, debido a que no solo su estructura típica es diferente, sino que, además, están pensados para el tratamiento de diversos supuestos fácticos y tipos penales, lo cual necesariamente trae aparejado un cúmulo de consecuencias dispares en el estudio jurídico-penal de estas figuras.
Dicho esto, desde un criterio diferenciador meramente formal, hubo quienes sostenían que la distinción entre una omisión propia y una impropia radicaba en la sola prescripción del tipo penal omisivo propio en la parte especial de un código, y así lo han expuesto de forma crítica (Zaffaroni, Slokar y Alagia, 2002) en su tratado de Derecho penal, parte general, al decir que para este sector de la doctrina la diferencia únicamente consiste en que “los delitos propios de omisión se hallan expresamente previstos en la ley, en tanto que aquellos que no se hallan contemplados son impropios” (p. 576). No obstante, para el día de hoy, la doctrina dominante entiende que para nada este sería un criterio solvente de diferenciación, sino que, la clave estaría en identificar en primer lugar si el tipo penal permite una imputación omisiva, seguido de advertir si el tipo es uno de mera actividad o de resultado material, para finalmente, añadir otro criterio de distinción consistente en notar la presencia de una posición de garantía en el sujeto activo respecto de los bienes jurídicos del sujeto pasivo.
En este sentido, la naturaleza del delito omisivo propio, sea que este no exija la presencia de un sujeto activo calificado (omisión propia común) o a su vez, que sí requiera de un ejecutor con características especiales (omisión propia especial), únicamente exige que para su consumación se constate nada más que la infracción del deber dispuesto en la norma, sin que sea necesario constatar la existencia de un resultado disvalioso. Coadyuva con este criterio (Mir Puig, 2011) quién en la novena edición de su obra titulada: Derecho penal Parte general, sostiene que, así como “los tipos de acción se dividen en tipos de mera actividad y resultado, los de omisión pueden contentarse con el solo no hacer algo determinado, o requerir además la no evitación del resultado” (p. 318); y, además, siguiendo los criterios diferenciadores del párrafo anterior, en el delito omisivo propio no deberá concurrir una posición de garante en el sujeto activo de la infracción, pues aquello le es inherente a los delitos de omisión impropia; así por ejemplo, en consonancia con este criterio, (Zaffaroni, et. Al. 2002), sostienen que “… la nota diferencial de los impropios delitos de omisión consiste en que, al tener una estructura equiparable o paralela a la activa, sus autores no son indiferenciados, sino que se hallan, respecto del bien jurídico, en lo que la doctrina llama posición de garante” (p. 576).
Dicho esto, y habiendo expuesto los argumentos que diferencian una omisión propia de una impropia, en referencia a la tipicidad objetiva del tipo penal omisivo propio, enseña (Kaufmann, 2006) que este debe constituirse de la siguiente manera: “1) que se dieran las circunstancias previstas en el mandato, 2) que el obligado pudiera obrar, y no obstante permaneciera inactivo, 3) que la persona inactiva haya conocido su deber o hubiera podido conocerlo con la atención debida” (p. 109). O dicho en buen romance, el tipo objetivo de la omisión propia es constituido por la presencia de una situación fáctica generadora del deber de actuar, que no se haya ejecutado la conducta ordenada por el Derecho, y que el sujeto en concreto haya tenido la posibilidad física y psicológica de ejecutar dicha conducta.
Respecto del primer elemento aludido, es de suma importancia destacar que “…en todo delito de omisión pura se describe una situación típica, en la que se omite una determinada acción …” (Mir Puig, 2011, p. 322). En este sentido, como primer elemento a constatar, únicamente podría imputarse una omisión propia cuando haya existido una situación fáctica que origine ese deber normativo de actuar. Así, por ejemplo, para el caso de una omisión de denuncia por parte del profesional de la salud que se encuentra previsto como delito en el artículo 276 del Código Orgánico Integral Penal, la configuración de la situación que genera el deber de actuar dependería del supuesto en que un sujeto X haya acudido a consulta y en él se constate indicios de haber sido víctima de un delito, pues solo en ese caso surgiría el deber de cumplir con la conducta ordenada consistente en poner a conocimiento de las autoridades competentes la existencia de una infracción.
Otra de las particularidades del delito omisivo propio, es que aparte de que en el tipo penal se suele describir la situación típica, también el legislador plasma la conducta que en ese contexto fáctico debe ser ejecutada. Así también lo entiende Kaufmann (2006) quien ha puesto de manifiesto que el tipo penal del delito omisivo propio cumple -de entre otras cosas- la función primordial de describir la omisión de la acción prescrita.
Finalmente, tanto para advertir la situación generadora del deber de actuar, como también para llevar a cabo la conducta ordenada por el Derecho, el sujeto en el caso concreto tuvo que haber tenido una posibilidad psicológica y física de identificarla para luego llevarla a cabo. Esto es así, pues sería un contrasentido exigirle a un individuo que ejecute determinada conducta, si es que este nunca pudo advertir la situación que lo obligaba, o a su vez, habiéndolo hecho no tuvo la posibilidad física de llevarla a cabo. En este punto, no debe obviarse el tema de la posibilidad en concreto que tenga el ciudadano para ejecutar la conducta, puesto que no se trata de una posibilidad generalizada de acción, sino que, es imperativo que se mida las actitudes individuales de cada sujeto en particular. (Luzón Peña, 2016) en su famosísima obra titulada: Lecciones de Derecho penal parte general, coincide con nuestro criterio al argumentar que “…no basta la capacidad general de acción, o sea la capacidad del sujeto de llevar a cabo al menos alguna acción (…) sino que conceptualmente se precisa la capacidad de realizar precisamente la concreta acción ordenada y exigida” (capítulo 30, parágrafo 30).
Cuando se hace referencia a la posibilidad psicológica, necesariamente nos aboca a discutir un tema de cognoscibilidad, por lo que habría que preguntarse ¿qué es lo que el Derecho le exige conocer al sujeto? En tal circunstancia, estamos convencidos de que el conocimiento debe abarcar la situación fáctica generadora del deber de actuar y con ello, el fin concreto de la acción y la vía necesaria para llevar a cabo la conducta ordenada. Para ejemplificar este punto, (Kaufmann, 2006) ha planteado el siguiente supuesto fáctico:
(…) un guarda forestal se encuentra a orillas de un torrente; a cierto trecho aguas abajo, un cervatillo herido se debate luchando contra la corriente. El guarda solo puede plantearse la salvación del cervatillo, solo puede sopesar un acto de salvación, si ha visto al animal. (p. 60).
Con este ejemplo puede verse con claridad que solo a partir del conocimiento de la situación fáctica, esto es, advertir que el animal se está ahogando, es que el sujeto puede plantearse el fin concreto de la acción consistente en la salvación del mismo y en los medios necesarios para llevar a cabo dicha tarea. Para ejemplificar de otra manera, digamos que en el marco del artículo 134 del COIP referido al delito de omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, un médico quien transita por una ciudad devastada por un conflicto armado, advierte que un sujeto se encuentra malherido y no hace nada para prestarle auxilio mediante un torniquete encaminado a evitar que se siga desangrando. En este caso, el médico que conoció la situación generadora del deber de actuar y gracias a aquello pudo plantearse una acción de auxilio y en tanto que sus conocimientos en medicina hacían posible que le brinde dicho auxilio al malherido, el no haberlo hecho así, daría pie para que se subsuma su conducta en el tipo objetivo del delito omisivo previsto en el artículo 134.
Como es natural, las mismas reglas de la teoría del error que son aplicadas en los casos de delitos de actividad, también deben ser utilizadas para los supuestos omisivos. Es decir, quién tenga un conocimiento imperfecto o una ausencia de conocimiento de la situación generadora del deber de actuar, o a su vez del objeto de la acción y los medios a su disposición para efectuarla, no podría subsumir de ninguna forma su conducta en el tipo penal, pues como bien argumenta (Kaufmann, 2006): “Si se desvanece la base cognoscitiva existente, también desaparece la capacidad de acción” (p. 61). Todo lo manifestado está condicionado a la vencibilidad del error, pues como es bien conocido, siempre que este sea invencible excluirá completamente la tipicidad penal, pero en los casos que sea vencible dejará abierta la puerta para una posible imputación culposa en caso de que el tipo penal así lo permita.
Y sobre la posibilidad física de realizar la conducta ordenada, esto tiene mucho que ver con las actitudes externas inherentes al sujeto en concreto que pueden permitirle llevar a cabo dicha conducta, o también puede tener vinculación a la normalidad de situaciones externas que puedan impedir actuar conforme a las representaciones mentales. Un ejemplo del primer caso, sería el supuesto en que un médico en el contexto del artículo 134 del COIP no pueda llegar hacia el lugar en que se encuentra el malherido, debido a que para lograrlo necesita gran fortaleza física para saltar por encima de un abismo y dado que el sujeto concreto no contaba con dichas actitudes físicas, por haber sido de avanzada edad o por las razones que fueran, no habría cabida para aseverar que ha subsumido su conducta en el tipo penal. La cosa no es diferente en los supuestos en donde el médico advierte la situación que lo obliga a actuar y además cuenta con la posibilidad de llegar al lugar en donde se encuentra el malherido, pero este no puede ejecutar la conducta de auxilio debido a una amenaza de un tercero que lo amedrenta a través de un arma de fuego.
Estructura de la omisión impropia: el profesional de la salud en contexto hospitalario frente a los tipos penales de homicidio y lesiones
En este apartado corresponde entrar al punto medular de la investigación en curso, es decir, incumbe evaluar el tratamiento jurídico-penal que tiene que recibir el profesional de la salud cuando en el ejercicio de sus funciones ocasione la muerte o lesión de un paciente. Podría creerse que al respecto solo es pertinente analizar el tipo penal del artículo 146 del COIP referido al homicidio culposo por mala práctica profesional y el segundo inciso del artículo 152 que hace alusión a las lesiones culposas; sin embargo, esta apreciación sería harto inexacta debido a que, así como un ciudadano común puede matar y lesionar dolosamente, nada impide que un profesional de la salud también así lo haga y para ello, mucho tiene que ver la teoría del dolo por la que nos decantemos. Por tanto, para los efectos de esta obra, y sin entrar en la discusión doctrinal por ser impertinente, aquí se seguirá la teoría cognitiva del dolo pese a que en el COIP se adopta la teoría de la voluntad que a nuestro juicio peca de imprecisa.
De esta manera, una vez que analicemos cada uno de los elementos objetivos del tipo penal omisivo impropio, corresponderá bajar a tierra dichos presupuestos para trabajarlos con los tipos penales de los artículos 140, 144,146 y 152 del COIP en referencia a la actividad médica. Todo este análisis se efectuará en dos escenarios: el primero de ellos será uno en que la situación sea ideal, es decir, en donde existan todos los recursos humanos y hospitalarios para trabajar correctamente, y el segundo de ellos, uno en que se atraviese una grave crisis sanitaria con todas las consecuencias que esto trae aparejado.
Sobre la estructura objetiva del delito omisivo impropio, hay que decir que este comparte en lo fundamental el arquetipo del omisivo propio, esto es, deberá constatarse la presencia de una situación generadora del deber de actuar, la inexistencia de la acción mandada por el derecho y también la posibilidad psicológica y física de llevar a cabo la prenombrada conducta. Además, para el delito omisivo en comisión por omisión deberá constatarse la existencia de un resultado disvalioso y una posición de garantía del sujeto activo respecto de los bienes jurídicos del sujeto pasivo. Hay que decir también que algunos autores, sobre todo en el Derecho alemán y español, exigen que se constate una equivalencia entre la acción y la omisión respecto del resultado, pero sobre este requerimiento, solo nos limitaremos a asegurar que parece ser una cláusula fundamental para legitimar una pena equivalente entre una infracción perpetrada por acción y otra por omisión. Para (Schünemann, 2009) esta cláusula de equivalencia debe ser entendida en términos de dominio sobre el fundamento del resultado, y para esclarecer su punto aduce lo siguiente:
… simplemente ha de resaltarse que la igualdad de la omisión a la comisión presupone un dominio sobre condiciones del resultado actuales, efectivas (…) Lo decisivo, es … el dominio de la voluntad sobre el acontecer, y este puede procurarlo no solo un movimiento corporal, sino también otro género distinto de dominio sobre el fundamento del resultado. (p. 293).
En relación a la constatación del resultado, (Virgilio Rodríguez Vásquez, 2018) había manifestado en su obra: “Acción y omisión: hacia una relativización de la distinción en relación con la actividad médica”, que “los delitos de comisión por omisión guardan paralelismo con los delitos comisivos de resultado, ya que al igual que en estos últimos, se exige la producción de un resultado y su imputación a la omisión realizada” (p. 328). Sin embargo, si bien es necesario constatar la presencia de un resultado, esto no quiere decir que para vincular una conducta omisiva a ese resultado se requiera echar mano de alguna de las teorías de la causalidad, puesto que a nuestro juicio no existe tal causalidad en los supuestos en que no se da un despliegue de energía física. Lejos de ser esta una cuestión armoniosa, es un tema que se discute cada tanto y así también lo reconoce (Roxin, 2018) quien destaca lo siguiente en su obra denominada: La imputación objetiva en el Derecho penal:
La cuestión que entre los penalistas sigue siendo igual de polémica que antes es si se debe entender la causalidad como una fuente real de energía, como fuerza influyente, o solo como una condición regular; y esta cuestión alcanza relevancia práctica sobre todo en la causalidad de la omisión. Los representantes de la primera concepción tienen que rechazar una causalidad de la omisión. Por el contrario, quien solamente se contenta con una condición de regularidad también puede considerar causal una omisión. (p. 44 y ss.).
Entonces, ante la pregunta: ¿cómo se vincula un resultado material a la conducta omisiva de un sujeto especialmente obligado? Lo más acertado será contestar que en esos casos deberá utilizarse los criterios de la imputación objetiva. Es decir, la omisión de la conducta ordenada tuvo que haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y a su vez, ese riesgo tuvo que haberse producido en el resultado y esto solo puede suceder cuando no hay un quiebre en el segundo juicio de imputación objetiva debido a algunas de las siguientes razones jurídicas: imputación a la propia víctima, principio de confianza, ámbito de protección de la norma o un comportamiento alternativo conforme a Derecho.
Por otro lado, en referencia al requerimiento de la posición de garantía, la primera vez que se hizo alusión a este término fue allá por el siglo XIX, pero para aquel entonces se utilizaba una terminología que hoy nos resulta un tanto desconocida, y es que, Feuerbach solía argüir que los fundamentos de punición en “(…) los delitos de omisión se sustentan en un deber especial o causa jurídica específica…” (Andrade Castro, 2011, p. 532); a la llamada causa jurídica específica luego se la denominó posición de garante, pero esto solo sucedería hasta el siglo XX gracias al ingenio del profesor Nagler. (Andrade Castro, 2011, p. 531). Por otro lado, desde las épocas de Feuerbach se ha venido discutiendo las fuentes de garantía que dan pie a ese deber especial, sin embargo, hasta la fecha no existe consenso doctrinal y muchos autores se han decantado por teorías formales que abarcan como fuentes a la ley, el contrato y el actuar precedente, mientras que otros profesores han decidido defender teorías funcionales o materiales que hallan su fuente en el deber de protección de bienes jurídicos y en el deber de controlar fuentes de peligro.
De cualquier manera, según imperativo del principio de legalidad, el legislador ecuatoriano ha tomado postura por las teorías formales de la posición de garantía y así puede verse de la redacción del artículo 28 del COIP que en su parte pertinente indica lo siguiente: “Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado (…) y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulta determinante en la afectación de un bien jurídico”.
En este sentido, el médico o enfermero que acuerda prestar sus servicios en cualquier centro de salud, ya sea que se entienda como válida la teoría formal o la teoría material de las fuentes de garantía, se estaría constituyendo como garante de los pacientes que pongan a su cuidado y esto traería como consecuencia que respondería penalmente en calidad de autor por los delitos contra la vida o la integridad personal, siempre que no haya llevado a cabo los procedimientos recomendados según las buenas prácticas de la materia, sea de forma culposa o dolosa.
En el marco del delito de asesinato prescrito en el artículo 140 del COIP, digamos que el médico advierte que el paciente a tratar es un sujeto que tiene conocimiento de un secreto de su esposa que constituye un delito y no le conviene que este sujeto se recupere pues podría dar aviso a las autoridades, debido a esto, el galeno toma la decisión de forma deliberada de no suministrarle el medicamento adecuado que le salvaría la vida. En este caso, a todas luces se consumaría el delito de asesinato en razón del numeral 7 del precitado artículo, y el médico sería imputado como autor en comisión por omisión.
Una imputación por homicidio doloso tampoco traería dificultades, pues en el mismo supuesto fáctico propuesto en el párrafo anterior, digamos que el galeno quería quitarle la vida a su paciente en razón de que este conocía un secreto suyo que seguramente le traería gran vergüenza si se divulgara. En este caso, de igual forma podría imputarse al médico como autor en comisión por omisión del delito de homicidio.
Y sobre una posible imputación por homicidio culposo por mala praxis según lo dispuesto en el artículo 146 del COIP, en este artículo el legislador ha sido muy prudente al prescribir con taxatividad los casos en los que el profesional viola su deber objetivo de cuidado. Así pues, en el supuesto en que un médico desatienda por imprudencia la lex artis en un procedimiento quirúrgico y producto de ello el paciente pierde la vida, estaríamos frente a un caso de homicidio imprudente por mala praxis médica en comisión por omisión. Pero bien, todos los casos que fueron planteados han tenido su respuesta pensando en una situación de normalidad en que los médicos tenían a su disposición todos los recursos necesarios para llevar a cabo un buen trabajo. De ahora en lo que sigue, los mismos tipos penales aludidos serán analizados desde un marco de emergencia sanitaria y de esta forma evaluaremos si corresponde llegar a las mismas conclusiones de imputación.
El marco fáctico es el siguiente: Una enfermedad denominada coloquialmente Corona virus azota a las ciudades del mundo, se sabe que provoca un síndrome de distrés respiratorio (SDRA) y por ello tiene una tasa de mortalidad importante y se propaga con facilidad, pero los gobiernos de ciertos países le llaman: “gripecita” y otros simplemente minimizan su mortalidad y por ello no toman las medidas de prevención necesarias. La consecuencia de todo esto detona en una explosión de los sistemas de salud y con ello el personal sanitario y los recursos hospitalarios escasean, lo cual tarde o temprano provoca que el médico o enfermero tenga que elegir de entre todos sus pacientes a quién salvar y a quién dejar morir. De esta manera, en el marco del artículo 140, numeral 10 del COIP que se refiere al delito de asesinato por quitarle la vida a un candidato de elección popular, digamos que un médico tiene a su disposición solo un ventilador mecánico que podría dar tiempo para que funcione el tratamiento para esta enfermedad, pero cierto día acuden en situación de extrema gravedad dos personas en igualdad de condiciones que necesitan de urgencia ese ventilador. Uno de los pacientes es un candidato a elección popular y el médico lo conoce perfectamente, al punto de sentir un desprecio absoluto por su carrera política y debido a ello, con pleno conocimiento de que va a perder la vida si no lo conecta al ventilador, decide conectar al otro sujeto que es un ciudadano desconocido. Finalmente, el político pierde la vida y el otro ciudadano se salva.
En este caso, sería imposible endilgarle el delito de asesinato al médico, incluso cuando este último haya querido la muerte del político, y esto es así, porque uno de los presupuestos del tipo objetivo omisivo impropio es que se tenga la posibilidad de llevar a cabo la conducta ordenada por el Derecho, y en tanto que la situación fáctica hacía imposible que el sujeto salvara las dos vidas, no sería ni siquiera admisible que su conducta omisiva se adecúe en el tipo penal, ergo, la conducta del médico sería atípica.
La consecuencia de imputación no sería diferente para el supuesto de homicidio culposo por mala praxis médica o para el delito de lesiones en su faz dolosa o culposa, pues como ya se ha puesto de manifiesto, el punto neurálgico de la imputación para estos casos tiene su asiento en la posibilidad de llevar a cabo la conducta salvadora. Sin embargo, se debe aclarar que esta propuesta de imputación únicamente sería válida en el caso de que se tenga dos pacientes en un estado de gravedad equivalente y con las mismas probabilidades de vivir, puesto que si en el supuesto planteado no se toma en consideración que el político por ejemplo tiene más probabilidades de vivir y además es más joven, lo más racional es que en ese caso sí sea admisible una imputación al médico, como mínimo por homicidio culposo por mala praxis al haber desatendido los parámetros del artículo 146 del COIP, en donde se trazan los lineamientos que dan contenido a las buenas prácticas de su profesión.
Para finalizar, únicamente resta dar una respuesta a quién pretenda solucionar estos supuestos fácticos en contexto de emergencia sanitaria a la luz del estado de necesidad justificante o quizá por una causal de exclusión de la culpabilidad como lo es la inexigibilidad de otra conducta. Respecto del primero, podría criticarse que una de las exigencias del estado de necesidad es que siempre se realice un ejercicio de ponderación sobre los bienes jurídicos en juego, y en este caso, al haber bienes equivalentes, como lo es la vida de dos personas, quizá exista un impedimento para que esta causa de justificación proceda en favor del médico. Y, en lo que respecta a un posible caso de inexigibilidad de otra conducta, efectivamente podría configurarse esta causal de exclusión de la culpabilidad, sin embargo, debido al principio de accesoriedad interna limitada que es dominante en la doctrina para resolver los problemas en la participación criminal, podría darse que, si bien se exima de responsabilidad al médico, los asistentes no corran con la misma suerte y estos sean imputados por alguno de los delitos contra la vida o la integridad personal.
Pese a todos estos buenos argumentos, estamos de acuerdo que todavía restaría exponer la crítica más fuerte, y es que nos resulta de vital importancia llamar a las cosas por su nombre y respetar en la medida de los posible el análisis sistemático que debe darse al estudio de una conducta con relevancia penal. En tal circunstancia, este tipo de conductas deben ser catalogadas como omisivas y en razón de ello, de seguirse adecuadamente su análisis, la solución para resolver un gran número de casos la hallaríamos en la esfera de la tipicidad.
V. Reflexiones finales
El profesional de la salud tiene como deber preponderante mantener sus conocimientos actualizados, y en el ejercicio de sus funciones hospitalarias debe seguir con buen criterio los protocolos de actuación para lograr en la medida de lo posible el bienestar del paciente. No obstante, es impensable un buen ejercicio de las tareas hospitalarias en un contexto en el que escasean los recursos que resultan necesarios para brindar una atención de calidad.
Un análisis jurídico acertado sobre una conducta con posible relevancia penal, requiere que, en un primer momento, el intérprete tome una decisión sobre si dicha conducta debe ser evaluada a la luz de la dogmática de los delitos de acción o en su caso de omisión.
La tarea hermenéutica encaminada a descubrir si la conducta debe ser imputada por acción o por omisión, depende en gran medida de la técnica legislativa adoptada por el político, debido a que solo está en sus manos prescribir un mandato o una prohibición.
En el marco de un delito omisivo no se imputa un mero no hacer, sino que, el fundamento de punición radica en la no ejecución de una conducta ordenada por el Derecho.
La distinción entre un delito omisivo propio y uno impropio no radica en la sola prescripción expresa del primero de ellos en la parte especial del COIP, sino que, las diferencias fundamentales consisten en que la omisión propia es un delito de mera actividad y no requiere de la constatación de una posición de garante en el sujeto activo de la infracción.
Un médico puede ser imputado por omisión del deber de denunciar un delito o también por la omisión de prestar auxilio, solo cuando este haya advertido la situación fáctica que lo obligaba a actuar, y no haya realizado la conducta esperada habiendo tenido la posibilidad física y psicológica de hacerlo.
Los médicos y enfermeros tienen posición de garante respecto de cada uno de los pacientes que son puestos a su cuidado. En tal circunstancia, y en tanto que la imputación de una omisión impropia es equivalente a una de acción, en caso de que el paciente bajo el cuidado del médico o enfermero pierda la vida o se menoscabe su integridad personal, dicho galeno podría responder en calidad de autor por el delito de asesinato, homicidio, homicidio culposo o lesiones, dependiendo del resultado y del elemento subjetivo que gobierne la conducta lesiva del profesional.
Los recursos hospitalarios son indispensables para que médicos y enfermeros ejecuten un trabajo acorde a las buenas prácticas de la materia. En el caso de no ser así, es decir, de no contar con dichos recursos por demás esenciales, de ninguna forma sería admisible una imputación por algún delito contra la vida o la integridad personal, aun cuando el profesional de la salud se haya representado e incluso hasta querido el resultado disvalioso, pues un presupuesto necesario para cualquier imputación omisiva es que el individuo haya tenido la posibilidad psicológica y física de llevar a cabo la conducta ordenada por el Derecho y aquello no se da en un contexto de escasez.
