La compliance como herramienta de promoción de la competencia

Dentro de la concepción propia de la compliance las actividades de promoción de la competencia han tomado un nuevo cariz. En efecto, las autoridades de la competencia hacen uso de lo que Julia ^{Black (2002}) denomina conversaciones regulatorias. La noción hace referencia una nueva interacción que se establece entre los operadores económicos que actúan en el sector y el regulador. Mediante dicha comunicación las autoridades dan a conocer las pautas orientadoras de su acción, de manera que el desarrollo de las competencias del regulador deviene previsible. De esa forma se garantiza que el mercado sea orientado por criterios objetivos, conocido por todos los participantes, hecho que genera confianza entre las empresas que actúan en el sector regulado, ya que el regulador actúa bajo estándares conocidos. De esa manera se proporciona confianza legítima y seguridad jurídica. Esos asuntos son particularmente pertinentes cuando se trata de analizar el ejercicio del poder de sanción del que disponen las autoridades. En tal sentido, las autoridades de regulación han asumido la tendencia a comunicar las pautas que ellas tendrán en cuenta al momento de calcular las sanciones, incluyendo dentro de las mismas, la existencia de herramientas de compliance al interior de las corporaciones incursas en procesos represivos.

En este, como en la mayoría de los aspectos que caracterizan la institución, el derecho norteamericano se ha erigido como el modelo. En efecto, las Federal Sentencing Guidelines for Organizations fueron el primer instrumento mediante el cual una autoridad fijo los criterios a tener en cuenta al momento de ejercer la facultad de sancionar a las empresas. Esas guías han sido consideradas como un gran éxito en materia de promoción de la competencia, ya que habrían logrado disuadir la realización de actividades criminales y estimular el cumplimiento de la ley (^{Murphy, 2001}). Esa norma se reconoce como un hito, pues fue la primera en fijar pautas dirigidas a instar a las organizaciones a adoptar una de las instituciones centrales del derecho de la compliance: los programas de cumplimiento. Mediante esos instrumentos se estimularon cambios sustanciales en el comportamiento organizacional, así se reforzó la importancia de las cuestiones éticas relacionadas con el cumplimiento de la ley, ya que se proporcionaron incentivos para aquellas empresas que reformaran su organización interna con miras a evitar las infracciones de las normas.

Según ^{Leclair et al (1997}) esas guías se inspiran en la filosofía de la zanahoria y el garrote. De una parte, establecen incentivos concretos para las compañías que implementen programas tendientes a controlar comportamientos desviados de parte de sus colaboradores. De la otra, refuerzan la actividad sancionadora, por ejemplo: tienden a recurrir a castigos de naturaleza penal dirigidos directamente contra las personas jurídicas; establecen sanciones severas contra las personas fiscas que participen en actos que violan le ley y; encarecen los costos que se derivan de los litigios. Aunque ciertos analistas cuestionan la pertinencia de premiar las empresas por hacer algo a lo que de todas formas ellas están obligadas (^{Tóth, 2017}) análisis como el de Leclair hacen referencia una evidencia científica que respalda ese tipo de medidas en varias disciplinas, incluidos el derecho, la administración de empresas y la teoría política. Así la doctrina norteamericana ha postulado que los instrumentos del derecho de la compliance, como los programas de cumplimiento, pueden ser unos aliados eficaces del regulador con mirar a aumentar el compromiso de las compañías con el respeto de las normas (^{Lachnit, 2014}). De allí que, estrategias similares a las adoptadas por las autoridades norteamericanas han sido retomadas por otras autoridades de la competencia alrededor del mundo.

Los principales instrumentos del derecho norteamericano de la compliance que han sido retomados por el derecho de la competencia europeo y francés con el fin de promover el respeto de las normas de libre competencia son: los programas de cumplimiento, los códigos de conducta, los procesos para facilitar el ejercicio de los lanzadores de alertas y la formación continua sobre el riesgo de incumplimiento. Esas herramientas han sido identificadas como el núcleo esencial de la nueva disciplina (^{Weber & David, 2013}), ellas se articulan entorno del programa de cumplimiento y tienen como dos fines esenciales: de una parte, expresan una cultura empresarial de adherencia al cumplimento de la ley, se trata de una iniciativa tendiente a dar vida a los valores que animan a la organización. De otra parte, ellas implementan las estrategias organizativas, presupuestales y disciplinarias tendientes a garantizar el control efectivo de empresa sobre sus actuaciones dentro del mercado. El funcionamiento adecuado de esos instrumentos está llamado a convertir la empresa un vector del derecho de la competencia, asumiendo directamente la actividad de promoción de la legalidad, hecho que coindice plenamente con el objetivo de las autoridades de la competencia.

De allí que, en Europa, y pese a las reticencias históricas, la Comisión ha adoptado desde fines del siglo herramientas similares a las implementadas por las autoridades norteamericanas (^{Huser, 1997}, ^{Cremona, 2012}) Lo mismo ha ocurrido con las autoridades de regulación de otros estados que conforma la Unión, como Francia. Aunque en todas las jurisdicciones los instrumentos propios del derecho de la compliance no han sido adoptados de la misma forma. Por ejemplo, en el año 2012 la Comisión publicó su política de compliance que denominó “Compliance Matters” (^{European Union, 2012}). En dicho documento la autoridad europea de la competencia presenta su concepción sobre la obligación general de cumplir la ley, los beneficios que se desprenden de ello, las sanciones a las que se exponen quienes infringen las normas y la conveniencia para los operadores de adoptar programas de cumplimiento. Pese a la influencia evidente de las normas norteamericanas, la Comisión no incluyo dentro de su política la rebaja de penas, como un incentivo para las empresas que adoptaran las herramientas propias del derecho de la compliance.

Por el contrario, la autoridad francesa de la competencia publicó el día del 10 de febrero de 2012 un documento marco sobre los programas de cumplimiento de las normas de libre competencia (^{Claudel, 2012}). Dicho documento seguía el ejemplo de las normas norteamericanas y establecía recompensas para las empresas que adoptaran esa herramienta. De esa manera se apartaba de los criterios fijados por la Comisión, pues ofrecía una reducción del 10% de la sanción incurrida para las empresas que se dotaran de programas de cumplimiento o que reformaran los programas existentes siguiendo las directrices que ella fijaba. En esa forma se reconocía la eficacia de vincular a las empresas a las actividades de promoción de la competencia, hecho que las incitaba a asumir roles propios de las autoridades de la competencia. El desarrollo de esa actividad directamente por la empresa se ha considerado como más efectivo, ya que la empresa no sufre las asimetrías de información que penalizan a la autoridad pública (^{Frison-Roche 2018}). Finalmente, la estrategia de incitar las compañías a cumplir con la ley fue reforzada mediante disposiciones que elevaron al rango de obligación la actividad empresarial de prevenir infracciones a la ley.

En efecto, el Parlamento francés adoptó el día 9 de diciembre de 2016 la ley 1691, denominada también ley Sapin 2. Luego, el 27 de marzo de 2017se promulgo la Ley 399 en la que establece deberes de diligencia y control por parte de las empresas tanto sobre sus colaboradores como sobre sus compañías subordinadas. La doctrina francesa ha considerado que esas normas crean una nueva obligación positiva para las empresas, que han denominado el deber de vigilancia (^{Schiller, 2017}; ^{Lequet, 2017}). En desarrollo de misma, los operadores económicos son obligados a desplegar una actividad proactiva tendiente impedir la vulneración de bienes jurídicos por parte de las personas jurídicas o sus agentes. Análisis como los de ^{Boucobza y Serinet (2017}) sostienen que se trata de un nuevo método para regular las actividades globalizadas, que integra las nuevas herramientas propias del derecho de la compliance. Por ello, la autoridad de la competencia francesa en el documento que retira el documento marco sobre los programas de cumplimiento estima que, en adelante, el desarrollo y la implementación de ese tipo de instrumentos deben ser parte de la gestión diaria de las empresas, especialmente cuando son de un tamaño significativo.

La compliance como instrumento del poder represivo estatal

En materia represiva la compliance implica transformaciones del derecho de la competencia que se expresan de la siguiente manera: a) un reforzamiento de la naturaleza y el monto de las sanciones a imponer b) una diversificación de las penas aplicables y de los posibles responsables y c) el uso de instrumentos de compliance dentro del proceso de sanción.

En cuanto al primer aspecto, la importancia que se reconoce a la compliance se explica, en parte, por las severas consecuencias que se derivan del incumplimiento de las normas. La aplicación de sanciones de naturaleza penal aparece allí como un nuevo rasgo distintivo. En tal sentido, se ha considerado que el riesgo de sanciones de tipo penal es especialmente disuasivo (^{Folz, 2010}). El uso de herramientas de esa especie en Francia y en Europa es una novedad. Tradicionalmente las infracciones al derecho de la competencia se reprimían través de sanciones administrativas. Sin embargo, la herramienta se ha implementado siguiendo la influencia norteamericana. Allí se ha observado que la sanción de tipo penal, aún si no se aplica, tiene efectos poderosos que ha configurado cambios sustanciales en el derecho de la competencia (^{Klawiter, 2000}). En esa perspectiva, análisis como los de ^{Beaton-Wells & Fisse (2011}) se refieren a la satisfacción del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) por haber liderado un movimiento hacia la hacia la criminalización, particularmente tiempo en la cárcel, para los infractores. En esos estudios se ha considero que esa especie de responsabilidad es esencial para lograr una disuasión eficaz de la infracción de las normas.

Además de la sanción penal, la compliance se inscribe dentro de una tendencia hacia el incremento sustancial del monto de las sanciones pecuniarias. Las transformaciones en ese aspecto también han sido radicales. El análisis de Klawiter hace referencia a cambios que van desde multas máximas de 10 millones de dólares, a inicio de los años 90, hasta sanciones que pueden superar los 500 millones, al final de la misma década. Ese aumento corresponde a una reflexión sobre la determinación de la disuasión óptima que sigue los planteamientos de ^{Becker (1968}). Ese autor observa que la probabilidad de que los autores de infracciones sean castigados es baja en relación con el total de transgresiones. De allí que las multas a imponer deben compensar la pérdida en la incurre la sociedad, que como hemos visto en la introducción puede ser muy alta, multiplicado por la posibilidad de que el responsable sea descubierto y sancionado, que es muy baja. Como consecuencia, el riesgo económico en el que incurren los agentes económicos que deciden infringir las reglas de la libre competencia se ha multiplicado. El elevado monto de las multas se dirige a inducir a las empresas a tomar conciencia de los riesgos que implica la violación de las normas de la libre competencia y, a adoptar medidas para evitar ese tipo de siniestros.

En cuanto a la diversificación de las penas aplicables y de los posibles responsables, esa característica se expresa tanto en los bienes jurídicos que se consideran vulnerados como en los sujetos activos de dichas violaciones. Por ello, un mismo incumplimiento de las normas puede dar lugar a tres diferentes tipos de sanción, dependiendo del valor jurídico que se protege: el libre mercado, el orden público económico o los consumidores. Frente al primer valor, puede generarse la típica multa aplicada por las autoridades de la competencia. En el segundo caso, la misma acción puede constituir un delito, en consecuencia, ella será perseguida y reprimida por la jurisdicción penal. Finalmente, es posible que los autores de la acción ilícita sean obligados a reparar a los consumidores víctimas de prácticas restrictivas. En este aspecto, una vez más, la legislación norteamericana ha fungido como ejemplo. Siguiendo ese ese ejemplo, las autoridades francesas identificaron la ausencia de diversidad de sanciones como un defecto que debía superarse, pues privaba las autoridades de la competencia de herramientas importantes para el desarrollo de sus funciones (^{Folz, 2010}). De allí que se haya incorporado la sanción penal como un delito tipificado en el código de comercio (artículo 420-6) y se hayan incorporada las acciones de grupo, (Ley 344 de 2014) como una manera de facilitar la indemnización de las víctimas.

La diversificación de los posibles responsables hace referencia a la identificación de actores antes ignorados que ahora deberán soportar las consecuencias negativas que se desprenden del incumplimiento. La tendencia allí tiene dos variables principales, que siguen el desarrollo del asunto en los Estados Unidos. De un lado, se establecen sanciones que afectan a nuevas personas físicas, dirigentes de las empresas, como gerentes o miembros de juntas directivas. Como se ha señalado en el acápite precedente, esas sanciones pueden ser de tipo penal o pecuniaria, pero, además, pueden incluir prohibiciones de ejercer ese tipo de cargos en otras empresas por un cierto período. Responsabilizar a los individuos ha sido identificado (^{Beaton-Wells & Fisse, 2011}) como una medida eficaz para desalentar el incumplimiento de las normas, pues ello incita a reforzar el compromiso individual. De otra parte, en el derecho de la compliance se tiende a castigar directamente a las personas jurídicas, por los hechos de sus órganos, sus colaboradores o sus representantes. Esa responsabilidad también puede tener las dos características precitadas, sin embargo, la sanción administrativa hace parte de la tradición. Por el contrario, sanciones de naturaleza penal representan una novedad mayor, que induce no solo al cumplimento, sino al desarrollo de nuevas estrategias empresariales de compliance ante el riesgo de sanciones de ese calibre.

En cuanto al uso de instrumentos de compliance dentro del proceso de represión de prácticas anticompetitivas, dicha práctica se ha convertido en una herramienta importante usada por las autoridades de la competencia dentro de los procedimientos de negociación de la sanción. Estudios internacionales como los dirigidos por ^{Garapon & Servan-Schreiber (2013}) dan cuenta del advenimiento de un nuevo paradigma de justicia económica desarrollado bajo la influencia de las autoridades de regulación norteamericanas. Se trata de un nuevo modelo de justicia sin participación de autoridades judiciales y sin pronunciamiento público de sanciones, una justicia negociada dentro de la cual las empresas se comprometen a cooperar contra ellas mismas (^{Gros 2013}). Aunque el procedimiento puede suscitar inquietudes, se ha revelado eficaz, en consecuencia, tanto la Comisión Europea como la autoridad francesa de la competencia, han adoptado la tendencia a negociar la sanción propia de la legislación norteamericana. Investigaciones como las de ^{Vialfont (2007}) señalan que entre el 70 el 80% de los procesos de sanción en el derecho de la competencia europeo terminan en la etapa de negociación, sin que llegue al estadio de imposición de la multa y mucho menos de la intervención de los jueces. Antes de eso, las autoridades de la competencia y los acusados de incurrir en prácticas ilegales llegan a acuerdos destinados a garantizar que las actividades censuradas se terminen. Debe tenerse en cuenta que, la importancia de las sanciones en las que pueden incurrir las empresas y sus dirigentes, lo mismo que los costos del litigio, las inducen a aceptar las condiciones que establecen las autoridades de la competencia. Por ello, autores como el de Pascal ^{Beauvais (2016}) afirman que, en realidad, el margen de negociación de las compañías es muy estrecho, hecho que permite a las autoridades de la competencia imponer la implementación de severos programas de compliance.

La estrategia usada por la Comisión Europea dentro del proceso de sanción aplicada desde el año 2004 Microsoft aparece como paradigmática dentro de esa tendencia. En desarrollo de ese procedimiento de sanción, la comisión impuso un monitoreo cercano a las actividades de la empresa. Esto implicó la obligación de adoptar un programa de cumplimiento de las obligaciones, financiarlo debidamente y nombrar para su implementación a profesionales de alta experticia, a quienes se debía garantizar plena independencia. Una línea similar ha sido adoptada por los jueces penales en Francia, con ocasión de los procesos en los que se ventila la responsabilidad penal de las corporaciones. En tal sentido ^{Marin (2017}) hace referencia a la adopción de instrumentos de compliance, como una alternativa a la sanción penal. De manera que, el uso adecuado de esa clase de instrumentos, puede convertirse es una opción más eficaz que la imposición de sanciones, pues las empresas deben integrar en su organización herramientas que controlan e impiden la ocurrencia de infracciones en el futuro. Por ello, la compliance ha sido identificada como un medio eficaz de lucha contra la reincidencia (^{Amico, 2018}). A ese tipo de estrategias aludía la ^{OCDE (2009)} al instar a Colombia a mejorar la efectividad del procedimiento de terminación anticipada, ya que el método que se viene aplicando no permite incluir instrucciones orientadas a verificar el cese de las conductas investigadas e impedir que su repetición.

La producción normativa de las empresas: una estrategia preventiva del incumplimiento

Los códigos de conducta que profieren las empresas son una institución jurídica propia del derecho de la compliance, que ha ganado el interés de la doctrina en los últimos años. En efecto, en el año 2006 en análisis como el de ^{Corinne Gendron} se constata una aceleración de una tendencia global a la adopción de instrumentos normativos de origen empresarial. En dicho estudio se afirma que, para esa época, en los Estados Unidos entre el 80% y el 93% de las grandes empresas tienen un código o una carta ética, y este porcentaje llegaría al 77% en Japón y al 62% en Francia. Acerca de la importancia de esos instrumentos reflexionó en forma pionera el gran jurista francés Gerard Farjat (^{Sanclemente-Arciniegas, 2018}). Él fue uno de los primeros en vislumbrar la magnitud de los efectos económicos y políticos que pueden derivarse de la iniciativa normativa privada. Así, observó que el poder prescriptivo de las empresas, especialmente las multinacionales, se multiplica gracias a su influencia económica.

Debido a ello, los estándares adoptados por esas compañías pueden tener efectos superiores a las reglas estatales. Esas disposiciones pueden tener influencia sobre numerosas personas, como trabajadores, proveeros, contratistas o consumidores, en diferentes países del mundo. De esa manera se produce un cambio en la iniciativa legislativa, pues las normas privadas tienen vocación a erigirse como modelos para jueces, legisladores o autoridades de regulación. Esas expresiones normativas se inscriben dentro de la mutación del derecho a la que ha hecho referencia ^{Boaventura (1987)} quien ha sostenido que la aparición de diversas fuentes de derecho sería una manifestación propia de la posmodernidad. En ella, el monopolio normativo del Estado desaparece, dando lugar a un pluralismo que implica la coexistencia de varios sistemas jurídicos, que se circulan por redes diversas, generando relaciones cada vez más complejas entre el derecho, la economía y la sociedad.

Las reflexiones de Farjat han sido profundizadas en los últimos años por Gunter ^{Teubner (2011}), quien ha señalado que los códigos de conducta de las grandes empresas privadas pueden ser interpretados como constituciones en el sentido propio del término. En tal sentido, afirma que esos cuerpos normativos contienen reglas de diferentes jerarquías, que regulan conflictos entre ellas, de esa manera condicionan la producción normativa de la organización. En el nivel superior ubica los principios de la constitución corporativa, que señalan los valores que guían la empresa. En el nivel medio las normas de aplicación y monitoreo de las disposiciones superiores, mientras que el nivel más bajo incluye normas que establecen instrucciones concretas de conducta en aspectos diversos. La fuerza normativa que irradian esas disposiciones es comparable a la presencia multinacional de las empresas que las adoptan. De allí que generan una relación especial entre normas públicas y privadas que puede generar un alcance extraterritorial a las normas de ciertos estados. Por ello, las normas de compliance adoptadas por una empresa de un país que exija a las empresas dotarse de esas herramientas pueden influenciar el comportamiento en el mercado de otras compañías (^{Nielsen & Parker, 2008}).

Esas expresiones del poder normativo interno de la organización constituyen la primera expresión de su voluntad de dar cumplimiento efectivo a las normas externas a las que se encuentran sometidas. Además, los códigos de ética han sido definidos (^{Martín, 2000}) como un pacto ético que asegura la cohesión moral de empresa, en una lógica que da prevalencia al interés social de la compañía sobre los intereses personales de los individuos que la integran. Su implementación facilita que la organización alcance objetivos diversos, como estructurar una cultura empresarial propia, gestionar eficazmente los recursos humanos o legitimar los roles gerenciales. Sin embargo, dentro de los fines que ellos persiguen se han destacados aquellos que los identifican como la base de actividad de compliance (^{Rodriguez, 2015}). En ese sentido, los códigos de conducta pueden entenderse como los vectores de la cultura empresarial en materia de valores. Adoptar un código de conducta implica proclamar públicamente la adherencia de la compañía a unos principios que, por esa proclamación, vinculan tanto a la organización, como a sus órganos, colaboradores o asociados.

La adopción de ese tipo instrumentos expresa una actitud proactiva por parte de las empresas, tendiente a identificar y prevenir diferentes tipos de actividades contrarias al derecho. De manera que no se limitan al cumplimiento de las normas de la libre competencia, sino que cubre un amplio rango de actividades dentro de las que se destacan los actos de corrupción, la protección del medio ambiente o de los datos personales, entre otros. En todo caso se trata de una tendencia reciente que responde a la censura del Estado, la sociedad civil y el mercado ante los escándalos derivados de la desviación flagrante de la ética de los negocios. En tal sentido, ^{Teubner (2011}) afirma que las normas de compliance se han desarrollado bajo el impulso de grandes escándalos empresariales como lo de Enron o Siemens. Sin embargo, es un fenómeno que desborda las operaciones de marketing propias de la soft law con las que se asociaba la responsabilidad social de la empresa. La noción jurídica de compliance expresa así una mutación en la noción de responsabilidad empresarial por ello ^{Waddock, S. A., Bodwell, C., & Graves, S. B. (2002}) hacen referencia al carácter imperativo que ahora revisten esos preceptos. En el mismo sentido, autores como Juliette ^{Tricot (2016}) afirman que se trata de un fenómeno de juridificación de esa noción, pues lo que bajo la percepción tradicional podía ser interpretado como una simple operación comercial tiende ahora a tomar ahora un cariz coercitivo, propio de las normas de orden público que se imponen de forma imperativa a la empresa.

En efecto, las iniciativas empresariales sobre ese asunto no son exclusivamente voluntarias. Diferentes factores confluyen a presionar las organizaciones para que adopten este tipo de herramientas de compliance. En la primera parte del artículo hemos hecho referencia a la influencia que sobre ese aspecto tienen las autoridades de regulación nacionales. Ahora, hacemos referencia, de una parte, a la importancia que se les ha reconocido a las iniciativas coercitivas de terceros estados, como las que vienen ejerciendo las autoridades norteamericanas, sobre empresas de nacionalidades diferentes que infringen normas proferidas por ese país (^{Audit, 2018}). De otra parte, merece resaltarse la existencia de presiones internacionales como el Global Compact, (^{Kell, G., & Ruggie, J. G. (1999}). iniciativa impulsada por la ONU con el fin de incentivar a las empresas de todo el mundo para que adopten una actitud socialmente responsable. Se trata de un nuevo enfoque de la responsabilidad social de la empresa, que se propone superar las falencias de la noción tradicional y convocar el espíritu ciudadano de las empresas para que se sumen a la protección de valores jurídicamente relevantes (^{Whitehouse, 2003}). De esa manera, a través de la adopción de códigos de conducta las empresas son incitadas a actuar como agentes de propósitos que, en principio, corresponderían al Estado (^{Frison-Roche, 2018} A). Dentro de esas actividades se destacan aquellas propias de la abogacía de la competencia, destinadas a promover una cultura que valore de manera positiva la existencia de mercados libres.

El control empresarial del cumplimiento normativo

El derecho de la compliance exige que las empresas realicen esfuerzos especiales, destinados a garantizar que la organización cumple las normas externas e internas a las que se encuentra sometida. En consecuencia, no basta con que la empresa se dote de códigos de conducta en los que proclame su adherencia a ciertos principios. Es necesario, también, que implemente mecanismos para que las reglas sean interiorizadas por sus órganos directivos, sus trabajadores y los contratistas con los que tiene relaciones estrechas. En caso de infracciones, resulta pertinente, además, que ejerza su autoridad para sancionar a aquellos que se aparten de las consignas que les son impartidas. Por ello se ha hecho referencia a la compliance como un conjunto diverso de procesos, a través de los cuales la corporación conjuga una actuación conforme a derecho con un buen desempeño económico (^{Collard y Roquilly 2009}). En esa perspectiva merecen resaltarse, además de los códigos de conducta, los siguientes instrumentos, propios del derecho de la compliance: los programas de cumplimiento; el oficial de cumplimiento, los garantías para facilitar la actuación de los denunciantes; la formación continua sobre el riesgo de incumplimiento y el ejercicio del poder de sanción.

El programa de cumplimiento aparece como el medio estructurador de las diferentes herramientas de compliance. Dotarse de ese instrumento implica que la empresa ha comprendido que el cumplimiento normativo no es algo que se genera de manera espontánea, sino que es necesario implementar una serie ordenada de actividades con el fin de alcanzar ese propósito. De allí que la seriedad del compromiso empresarial con el asunto se evalúa a la luz de los recursos financieros y administrativos desplegados dentro de ese proyecto. Ese tema es relevante pues, como hemos observado en la primera parte del artículo, la configuración del programa cumplimiento puede ser objeto de evaluación detallada por parte de las autoridades. En consecuencia, autores ^{Stöber et al (2018}) han hecho énfasis en la importancia de que su diseño se adapte a la particularidad de cada empresa y a los riesgos de incumplimiento normativo que se derivan de esa naturaleza. A ese respecto conviene reiterar que esa herramienta no debe limitarse a gestionar los riegos de prácticas contrarias a la libre competencia, debe abarcar el conjunto de riesgos propios del objeto social.

Dentro de los aspectos que contiene la política de cumplimiento se ha destacado la organización del funcionamiento del compliance officer (^{Weber & David, 2013}). Esa es la persona que se encuentra a cargo del liderazgo estratégico y operativo de la función de compliance. En ese rol se encarga de la difusión de esas políticas, implementa los procedimientos internos de sanción en caso de incumplimiento, monitorea su obediencia y se asegura de la que el código de conducta deje de ser un simple documento e impregne realmente el quehacer cotidiano de la empresa. Por ello, ^{Gómez-Aller (2013}) interpreta la labor del compliance officer como la de un garante de que la entidad cumple con el deber de vigilar su propia conducta. A fin de permitirle desarrollar esas misiones en forma adecuada, el programa de cumplimiento debe dotar al compliance officer de un estatuto interno que le garantice contar con independencia frente a la administración y con recursos humanos y financieros adecuados para llevarla a cabo. Además, debe garantizarle accedo directo a la alta dirección, de manera que los actos contrarios a lo ética de los negocios puedan ser comunicados sin la interferencia del gerente. De allí que resulte necesario sustraer el compliance officer de la autoridad jerárquica de los administradores.

El programa de cumplimiento debe consagrar, además, normas que protejan a los denunciadores o lanzadores de alertas. Esa figura corresponde en español al término Whistleblowing que hace referencia a una manera en la que, en otros tiempos, los policías británicos alertaban sobre la comisión de delitos haciendo sonar un pito. En los programas de compliance mediante esa institución se permite que cualquier persona que integre una compañía pueda alertar sobre la realización de actos contrarios a la libre competencia o ilícitos. La importancia de procedimientos que permitan denunciar de manera segura, anónima y confidencial ha sido juzgada como determinante para que las personas se animen a hacerlo. Se trata de un lado, de estimular a las personas a que denuncien hechos deshonestos y del otro, de establecer procedimientos claros que garanticen que quienes denuncien no sufrirán consecuencias negativas por ello. En Francia (Benaiche, 2014) ha hecho referencia a un derecho de los lanzadores de alerta, y esa actividad se ha definido como el gesto de un individuo, testigo de un acto desviado, ilícito o peligroso para otros, que afecta el interés general, y que decide denunciar antes las autoridades competentes. Banisar (2011) retoma la definición de Nader, Petkas, y Blackwell y define ese fenómeno como el acto de un hombre o una mujer que, creyendo que el interés público tiene preminencia sobre el interés de la organización de la que hace parte, denuncia que la entidad está involucrada en actividades corruptas, ilegales, fraudulentas o dañinas. De allí que, diferentes organizaciones internacionales suministran guías, que constituyen cuerpos normativos completos, en los que se regulada de manera detallada esos procedimientos (^{Vandekerckhove & Lewis, 2012}). En consecuencia, el programa de cumplimiento puede integrar los criterios que ese respecto han redactado entidades como Transparencia Internacional, la Unión Europea o la Cámara de Comercio Internacional.

De otra parte, el programa de cumplimiento usualmente integra actividades de formación continua sobre el riesgo de incumplimiento. Ello por cuanto se entiende que la sola adopción de normas no es una estrategia eficaz para prevenir los riegos. Es necesario, además, que el personal de la compañía se apropie efectivamente de los valores corporativos. Para ello es pertinente establecer dispositivos educativos, a través de los cuales, los códigos de conducta y el programa de cumplimiento sean difundidos entre los colaboradores de la empresa. Igualmente, es conveniente incluir las normas de compliance como obligaciones propias de la relación laboral, ya que ello constituye un incentivo apropiado para garantizar la observación efectiva de los valores que animan a la empresa. Sin embargo, en esos casos resulta necesario, de un lado, que el programa de formación tenga continuidad en el tiempo, para que informe las actualizaciones de las políticas de las empresas ante los riesgos relevantes. Además, dado que la consecuencia de la violación de las normas de compliance son sanciones, que pueden ir incluso hasta el despido, es necesario que se respete el debido proceso tipificando claramente las conductas prohibidas y los procedimientos sancionatorios que se seguirán en caso de infracciones.

En cuanto al ejercicio de la facultad de sancionar su importancia radica en que, de esa manera, la organización se protege a sí misma. En efecto, el despliegue de expresiones normativas y sanciones, demostraría que la firma no es la responsable de las acciones reprensibles que cometen sus empleados, proveedores o contratistas. En tal sentido, al igual que Teubner, ^{Manacorda (2015}) hace referencia a los programas de cumplimiento como como constituciones de un orden jurídico interno de las empresas. Dentro de dicho orden distingue unas normas de carácter sustancial que establecen las conductas prohibidas y otras de naturaleza adjetiva que organizan los procedimientos internos a los que debe sujetarse la imposición de sanciones. En la perspectiva procesal, ese penalista destaca, además, la utilidad de ese tipo de programas dentro de los procesos penales en los que se cuestiona la conducta de la empresa. En tal caso, los programas de cumplimiento serían un elemento importante en la estrategia de defensa, ya que demostrarían la ausencia de negligencia en el control de las actividades, hecho que conduciría a impedir la configuración de una responsabilidad penal.

Conviene resaltar que, la potestad disciplinaria que ejerce la empresa sobre sus empleados es un asunto tradicional, que dentro de la noción de compliance adquiere ribetes especiales. De una parte, por cuanto no afecta exclusivamente a sujetos que tienen relaciones de naturaleza laboral con la compañía, sino que puede ser aplicado a contratistas, proveedores o usuarios. De la otra, por cuanto los intereses que mediante ese poder se protegen son diferentes. La actividad represiva que ejercen las empresas participa de una evolución de las concepciones de lo público y lo privado, en tal sentido resulta pertinente el análisis del ejercicio del poder en derecho privado que realiza ^{Gaillard (1985}). Según ese autor, esa potestad es concebida como una prerrogativa que otorga la ley a las empresas, para que sea ejercida en beneficio de un interés distinto al suyo. Así, el interés que protege la facultad sancionadora de la empresa no es solo el interés particular de esa persona jurídica, sino que se aparenta con el interés general, que preservan las instituciones de regulación. Por ello, ^{Borga, Marin y Roda (2018}) sostienen que la implementación de programas de compliance por parte de los operadores económicos tiene efectos positivos ante las autoridades de regulación y jueces. Esto por cuanto la percepción pública de la firma cambia cuando las autoridades saben que se han desplegado acciones para atender con seriedad el riesgo de incumplimiento de las normas a las que se encuentran sujetas.