INTRODUCCIÓN

En el Derecho Penal existen criterios mínimos de conocimiento que satisfacen en cada momento procesal para dar paso a la siguiente etapa del proceso. En el juicio oral, en el anuncio del sentido del fallo y, en la lectura del fallo, el juez tiene por necesario alcanzar un estándar de conocimiento más allá de todaduda razonable , procurando la ratio de Blackstone , para establecer y motivar su decisión sancionatoria o absolutoria. Dicha decisión es esencia del Estado Social de Derecho y de su necesidad de retribución justa que está en manos de los jueces de la república según el mandato 230 constitucional . La motivación, como fundamentación de la conclusión del operador judicial, tiene uno de sus sustentos principales en la controversia probatoria del litigio que, como finalidad epistémica, pretende ofrecer al juez un acervo de saberes suficientes para actuar

La pericia es uno de los medios de prueba más controversiales en la actualidad doctrinal probatoria (^{Ferrer, 2018}; ^{Taruffo, 2014}; & ^{Vázquez, 2016}). Esto se debe a que, tanto en el régimen penal colombiano (Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 1225-2018, 2018) , y en otros sistemas jurídicos (^{Vázquez, 2015}), la valoración de la pericia o el nivel de fiabilidad del peritaje se establece, por regla general, a partir de un juicio sobre la idoneidad y/o competencia que acredita el experto en relación con su campo de conocimiento. Dicho sesgo valoratorio, producto de una posible falacia de falsa autoridad o argumento de autoridad, es uno de los métodos utilizados en el proceso para suplir la condición lego del juez para valorar, a través de la sana crítica, el conocimiento científico forense que se asume como episteme en la actuación jurisdiccional.

Limitar la valoración del peritaje a los requisitos de cualificación del experto, implica apartarse, casi en su totalidad, de las bases de conocimiento científico, técnico y/o especializado que sustentan la práctica pericial, aún a sabiendas de que su finalidad, según interpretación sistemática a partir del artículo 405 (^{Ley 906, 2004}) , es llenar los vacíos de discernimiento que el juez, siendo lego, tenga en los aspectos científicos, técnicos, artísticos o especializados que se entrelazan en el proceso. A la prueba pericial psicológica no le es ajena esta realidad y, el problema es más complejo ya que su objeto de estudio es la conducta humana y los procesos mentales, temas que son amplios, dilatorios y con diferentes enfoques, teorías y modelos de abordaje.

Esta situación jurídica ya ha sido abordada, indirectamente, por la Corte Suprema estadounidense en el caso Daubert Vs. Merrell Dow Pharmaceuticals (^{Corte Suprema de Estados Unidos de América. Caso Daubert v. Merrell DowPharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579., 1993}) .

Dicho tribunal establece cuatro estándares mínimos a aplicar en la admisibilidad de la prueba pericial: primero, la refutabilidad (o cientificidad); segundo, la publicación y/o revisión por pares; tercero, rango de error, y; cuarto, aceptación amplia y general de la comunidad experta (^{Vázquez, 2016}). Criterios que, según el Magistrado Blackmun12 , son razones suficientes para la determinación de la fiabilidad probatoria de la pericia, y a su vez, ofrecen los insumos cognitivos suficientes para la valoración del conocimiento científico por parte del juez.

En Colombia, los estándares Daubert se integran al ordenamiento jurídico positivo como criterios de admisibilidad de las pruebas novel o científicas en el régimen procesal penal (Ley 906, 2004, Art. 422), y no como elementos para la admisión, práctica y valoración de la experticia. Empero, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Penal (Sentencia SP2709 - 2018, 2018; & SP 1225-2018, 2018) los integra como elementos para el juicio de admisibilidad, práctica y valoración de las pruebas periciales.

A pesar de ello, la jurisdicción revela como aún existen falencias en la aplicación de los estándares, ya que los jueces no identifican cómo satisfacer cada criterio Daubert (^{Pabón, 2019}), por lo que su valoración cae, nuevamente, en el paradigma de la idoneidad del perito. Esto consolida que el sistema judicial penal colombiano se encuentre en una inestabilidad probatoria pericial (^{García, 2019}), prominente en la evaluación psicológica por sus delicadas áreas de labor y su difícil forma de valoración; causando así la vulneración de los principios del Estado Social de Derecho (como la necesidad de retribución justa, el debido proceso probatorio, la seguridad jurídica, y la tutela efectiva judicial). Por lo anterior, el presente artículo tiene como finalidad establecer la aplicabilidad del test Daubert en la valoración probatoria de la prueba pericial psicológica en el régimen penal colombiano, con el fin de ser un guía para la elaboración, solicitud, decreto, práctica y valoración de la pericia psicológica en el procedimiento penal colombiano.

Problema jurídico

¿Cuál es la aplicabilidad del test Daubert en la valoración probatoria de la prueba pericial psicológica en el régimen penal colombiano?

METODOLOGÍA

El presente artículo es el resultado de una investigación jurídica, de enfoque cualitativo, descriptivo y propositivo, con diseño bibliográfico-documental. Dicha investigación tuvo como método de recolección de información las fichas de análisis bibliográfico, fichas de sistematización de antecedentes y fichas de análisis legal, que fueron estudiadas desde los paradigmas hermenéuticos de interpretación teleológica y sistemática. Para la revisión de la información se consultaron bases de datos, repositorios institucionales, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional. La normativa consultada y analizada se revisó mediante herramientas hermenéuticas de enfoque finalista y sistemático; de igual manera para la revisión de jurisprudencia se tuvo como referente la interpretación finalista y sistemática así como el enfoque conflictivista de interpretación.

Prueba pericial: panorama jurídico desde el régimen penal colombiano y su valoración probatoria

Estudiar la realidad jurídica de la prueba pericial en Colombia requiere tres lecturas al CPP, en donde se identifiquen las generalidades de la pericia en el régimen penal colombiano; los criterios de valoración probatoria, y; las limitaciones de la experticia.

Generalidades del medio de prueba pericial

En la actividad jurídica los conceptos de perito y peritaje se usan de forma concurrente como si se tratara de una misma categoría conceptual, no obstante, son conceptos que, aunque relacionados y con similitudes fonológicas, corresponden a categorías diferentes y tienen distinta significación. El inadecuado uso de ambas categorías como si se tratara de símiles genera confusión sobre su alcance y definición, por tal motivo, se realizará una breve aclaración conceptual sobre las nociones de perito y peritaje.

El perito debe entenderse como aquel que, en función preconcebida, da su opinión científica, técnica, artística o especializada de una situación judicial específica para ser allegada como medio de prueba a través de un informe o dictamen pericial, el cual, se configura como un documento en donde las observaciones del experto se plasman (^{Florian, 2005}). El peritaje, peritazgo o pericia, es la actuación de experticia, propia del perito, en la que imprime su conocimiento y es de relevancia en determinada situación jurídica, siendo esta acción procedente, cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados (Ley 906, 2004, Art. 405) (^{Martínez, 2006}; ^{Bernal & Montealegre, 2013}), y que su finalidad sea “aportar al proceso las máximas de la experiencia que el juez no posee o no puede poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto del debate” (^{Climent, 1999}, pág. 57).

El informe pericial se practica por interrogatorio en el juicio oral. Dicha práctica aborda aspectos de acreditación del perfil profesional, científico y académico del experto; por lo que la crisis de este medio radica en la ausencia de conocimientos, o reglas de la ciencia, para que el juez, al momento de la valoración probatoria, adopte una postura interpretativa y crítica del conocimiento forense.

Identificación del método de valoración del medio de prueba pericial en el procedimiento penal

El conflicto en este medio de prueba radica en que, para su apreciación, según el artículo 420 del CPP, solo se tendrá en cuenta tres bloques valorativos: primero, la idoneidad técnico-científica y moral del perito; segundo, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y; tercero, su comportamiento, claridad, consistencia y la exactitud de sus respuestas .

Fuente. Elaboración propia.

Figura 1 Esquema por bloques de la valoración de la prueba pericial en el procedimiento penal colombiano. 

En su mayor parte, estos criterios de valoración, hacen un control exhaustivo de la competencia o idoneidad del perito, más no profundizan en el conocimiento que se supone debe poseer y en las formas en que debe aplicarlo para emitir un concepto pericial (^{Pabón, 2019}); aun así, el juez, posible lego en el conocimiento de la pericia, debe asignarle un grado de eficacia demostrativa a dicha experticia (^{Taruffo, 2014}). Tal forma de limitar la valoración del juez en lo referente a la cualificación del perito, sin que valore eficazmente el conocimiento experto, colisiona con el interés público de justicia al afectar el debido proceso, en tanto que vulnera los derechos de contradicción e inmediación que posee este sistema acusatorio adversarial, ya que, al no ejercer un control sobre la información, no se aprecia la opinión, no se hace una efectiva práctica de la prueba.

Test de idoneidad y/o competencia del perito: idoneidad técnico-científica y moral del perito

Existe una verificación de la idoneidad o competencia que se hace en la práctica de la prueba para determinar si el sujeto que presenta el dictamen posee el necesario conocimiento y capacidad para emitirlo:

En primer lugar, el artículo 408 del CPP establece que un perito debe ser una persona con un título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte; sin embargo, de forma excepcional, se podrá nombrar también a la persona que, careciendo de título, acredite, por cualquier medio de prueba admisible, incluyendo su propio testimonio, un reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición, esto último, con las debidas delimitaciones que la ley impone.

Segundo, se verifican los criterios legales de exclusión de la figura del perito. De estos se infiere que, solo podrán ejercer la función forense las personas: mayores de edad, que ejerzan de manera activa, sin sanción vigente la respectiva área de conocimiento, que no estén condenados legítimamente por algún delito al momento de actuar (CPP, 2004, Art. 409); y que no se encuentren inmersos en las causales de impedimento y recusación (CPP, 2004, Art. 411).

En el tercer momento, en la práctica probatoria, el perito sólo podrá ser interrogado sobre los siguientes aspectos : los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en que es experto; los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto y; los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables.

Estándares de valoración del conocimiento pericial

Al evaluar el conocimiento científico, en el juicio oral, se le cuestiona al experto sobre: los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis; grado de aceptación de los mismos; sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso; la utilización de técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza; la corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el mismo juicio, y; sobre temas similares a los anteriores (CPP, 2004, Art. 417). La resolución de los cuestionamientos, en principio, propende por aumentar el caudal epistémico para la decisión, pero, en la práctica, no se evidencia debido al poco manejo interpretativo y valorativo que la prueba pericial ha tenido a través del tiempo (^{Bernal & Montealegre, 2013}).

El contrainterrogatorio puede darse con mayor apego sobre el conocimiento, puesto que el artículo 418 del CPP limita su actuación en cuanto a que tiene como finalidad refutar lo que el perito ha informado, ya sea en todo o en parte, a través de cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas calificadas, referentes a la materia de controversia (^{Cañón, 2013}). Empero, es insuficiente, ya que la contraparte direcciona su labor a desacreditar la opinión experta, más no de hacer que el juez pueda razonar críticamente sobre ella.

Limitaciones de la opinión experta

El compilado normativo (Ley 906, 2004, Art. 421) es claro al mencionar la prohibición que tiene el experto a expresarse sobre la imputabilidad del procesado, puesto que esta labor es propia del juez, por ello, se prohíbe también, en el proceso de interrogatorio al perito, las preguntas sobre este tema. Ahora, dicho articulado no impide que el conocedor manifieste sus hallazgos sobre los elementos cognitivos y volitivos de la conducta del evaluado, que son, según la dogmática penal, elementos de la culpabilidad, concepto el cual está íntimamente ligado a la inimputabilidad (^{Bedoya, 2008}).

Identificación de los criterios Daubert

El caso Daubert es un elemento insigne del estudio de la prueba pericial (^{Nieva, 2010}). Sus criterios aproximan al juez a un estadio epistémico mínimo, pero suficiente, para valorar la experticia a través de la sana crítica. Este acápite, con la finalidad de dar al lector una contextualización concreta sobre los criterios: describirá el Test Daubert y; resaltará una aproximación a los criterios Daubert en el régimen penal de Colombia.

Refutabilidad (o cientificidad) de la prueba pericial

Para ^{Vázquez (2016)}, en antaño, existía un sesgo en el criterio de refutabilidad de la prueba pericial, se le atribuía fiabilidad probatoria a las pruebas que se denominaran científicas, consolidadas a través del método científico (problema de la demarcación). El contraargumento a este criterio sostenía que: no necesariamente todo lo científico era fiable, y que no todo poseía el mismo grado de fiabilidad; lo que generó incertidumbre en lo forense. Ahora, para superar esta cuestión, Vázquez (2015) da un giro hermenéutico, habla sobre el carácter empírico de los métodos y técnicas de los expertos, o capacidad de contrastación empírica de los métodos. Es decir que la satisfacción de este criterio se da en la posibilidad de someter a prueba o demostración los procedimientos y/o métodos utilizados en la pericia objeto de admisibilidad o práctica, con el fin de que, a la luz del juez, sean susceptibles de constatación y no sólo de fe o creencia en la labor objetiva del experto.

Publicación y revisión por pares

El perfil lingüístico de la palabra publicación trae consigo un choque de carácter disyuntivo. La RAE la define como: “acción y efecto de publicar” o “escrito impreso, como un libro, una revista, un periódico, etc., que ha sido publicado”, a lo que la tendencia epistémica del test Daubert confronta y pregunta: ¿en dónde?; es decir, el cumplimiento del requisito de publicación no recae en la simple acción, sino en el estatus científico del lugar de difusión del conocimiento. A su vez, dicha publicación, debe haberse sometido a un estudio por pares de revisión genuinos y acreditados, los cuales hacen una evaluación estricta del contenido hipotético del conocimiento y autorizan la enunciación de este. Ahora, ya divulgada, es necesario también tener en cuenta la respuesta de la comunidad científica relevante, toda vez que esto comprueba el grado de aceptación y/o el grado de corrección que la prueba pueda tener (^{Vázquez, 2017}).

Rango de error

Este estándar se remonta al año 1923 al ya mencionado caso Frye, en el cual se inadmitió una prueba por no tener una aceptación general o amplia de la comunidad científica relevante, por lo que hoy en día, de este criterio, se articulan unos asuntos a resolver, como: “¿qué constituye (…) una comunidad experta?, ¿cómo se identifica al área o comunidad relevante?, ¿cuándo se considera que hay una aceptación y que ésta es general?” (^{Vázquez, 2016}, pág. 94). En un ejercicio de suposición, la autora (2016) advierte la consolidación de comunidades científicas relevantes a través de la interacción académica, disciplinar y científica. Una vez se identifiquen los grupos, su función epistémica será expresar el grado de aceptación de los métodos forenses que se utilizan en el que hacer pericial y los fundamentos científicos que avalan la aceptación.

Una aproximación a los criterios Daubert en Colombia

El CPP hace una trasmutación de los criterios Daubert en el régimen penal, en cuanto a que los considera razones para que, en juicio de admisibilidad, las fuentes de prueba provenientes de publicaciones científicas o pruebas novel sean admitidas como medios de prueba (CPP, 2004, Art. 422); lo que destierra, por parte del legislador, la posibilidad legal de aplicar estos mismos estándares en la práctica de la prueba, por esto, la jurisprudencia tuvo la responsabilidad de adecuarlos e implementarlos en la valoración judicial del juez (Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 1225- 2018, 2018; & sentencia SP 2709 - 2018, 2018).

Caracterización de la pericia psicológica forense en los casos penales

Según ^{Tapias (2017)} la pericia psicológica es el proceso evaluativo que un experto en el comportamiento humano y los procesos mentales hace a una persona implicada en un proceso jurisdiccional, con el fin de aportar conocimiento científico que oriente a la toma de una decisión judicial o administrativa. Este proceso consta de las siguientes etapas: examen mental; entrevista directa de valoración psicológica; si es posible, entrevistas a informantes colaterales; la aplicación de tests psicológicos y; la redacción de un informe psicológico (Tapias, 2017).

En Colombia, al no existir un procedimiento específico, de orden normativo ni institucional, para aplicar una pericia psicológica en lo respectivo al régimen penal, esta investigación adopta el método determinado por ^{Tapias (2017)}. Este capítulo tendrá como objetivo describir el procedimiento que la autora expresa, proceso que, para efectos del presente artículo, se grafica de la siguiente manera:

Fuente. Elaboración propia a partir de Tapias (2017)

Figura 2 Iter expertise. Esquema secuencial de la aplicación de la pericia psicológica en casos de incidencia penal 

Examen mental

Es un análisis rápido de la funcionalidad de los procesos psicológicos básicos que debe tener el evaluado para ser sometido a una estimación, como lo son: porte y actitud, conciencia (posibles trastornos del sueño), atención, orientación, memoria, sensación, percepción, pensamiento, lenguaje, afecto, conducta motora, inteligencia, juicio y raciocinio (^{Taborda, Burgos de Taborda, Téllez, & Vásquez, 1991}). Este procedimiento, que se hace en cada sesión y etapa del iter expertise psicológico, puede ser realizado por medio de un Minimental MEC (^{López & Martí, 2011}).

Entrevista directa

Esta etapa se constituye cuando el forense interpela de forma directa, por medio de la entrevista clínica, al individuo objeto de la pericia; es un procedimiento delicado, por lo que solo personal calificado puede realizar esta labor. El raport da inicio a la sesión, genera un lazo de confianza entre los sujetos y permite así la fluidez y espontaneidad del caso. El psicólogo debe ser asertivo, neutral y, sobre todo, actuar desde el rigor del escepticismo científico (^{Arce & Fariña, 2012}).

Las indagaciones primarias del caso, realizadas mediante las reglas de los protocolos aplicables, recaen en las áreas vitales genéricas del evaluado: su historia de vida, aspectos familiares aspectos escolares, área social e historial laboral (^{Vázquez & Catalán, 2008}). Posteriormente, el perito entra a analizar, hasta donde más le sea posible, el tema objeto de la pericia (^{Núñez de Arco, 2017}). En el ámbito penal se encuentran situaciones a evaluar como: homicidios (^{Tapias, 2017}); consumo de sustancias psicoactivas (^{Guerrero, 2017}); violencia de pareja (^{Mayorga, 2017}); presuntas agresiones sexuales (^{Lobo, 2017}) tanto en victimarios (^{Tamara, 2017}) como en víctimas (^{Espinasa & Martínez, 2017}); trastornos mentales transitorios sin base patológica (^{Celedón & Suarez, 2017}); daños psíquicos en procesos de reparación directa (^{Garcia, 2017}), entre otros.

Entrevista colateral

Es un proceso de recolección de información del sujeto evaluado a través de las personas que le son cercanas, toda vez que pueden brindar datos relevantes que el valorado no ha aportado al procedimiento, posiblemente, debido a sus implicaciones penales (Garrido, Masip, & Herrero, 2007). La finalidad de la entrevista colateral es dotar al evaluador de las diferentes perspectivas que se tienen sobre la misma cuestión objeto de estudio.

Pruebas psicológicas

Es un conjunto de ítems, reactivos o preguntas que pretenden hacer una evaluación sobre cuestiones generales o específicas del ámbito psíquico (^{Aliaga, 2017}). El criterio de pertinencia del tipo de prueba se determina debido a las necesidades del caso en concreto de la pericia. Ahora, el estándar de fiabilidad, en relación con los criterios Daubert que este método puede aportar, se verifica desde dos conceptos que las pruebas traen consigo: la confiabilidad y la validez, que están identificados y desarrollados en los cuadernillos de aplicación de cada test.

Confiabilidad.

Para ^{Hernández, Fernández y Baptista (2010)} la confiabilidad “refiere al grado en que su aplicación repetida al mismo individuo u objeto produce resultados iguales” (Pág. 200), dicha medida se representa con un cociente que puede variar de 0.0 a 1.0, lo que de manera directa determinará el grado de certeza de la prueba. Este elemento se puede calcular con cualquiera de las siguientes formas: medida de estabilidad (confiabilidad por test-retest), método de formas alternativas o paralelas, método de mitades partidas (split-halves) y medidas de consistencia interna (alfa de Cronbach), cada una de ellas trae consigo una forma especial de interpretación que brindará al sujeto una forma de determinar su grado de error.

Validez.

Este concepto debe entenderse como el grado en que una prueba mide lo que, en su esencia, está diseñada a medir. El procedimiento para comprobar esta razón son: primero, analizar el contenido de la prueba; segundo, calcular la correlación entre las calificaciones en la prueba y las calificaciones en el criterio de interés, y; tercero, investigar las características psicológicas particulares o constructos medidos por la prueba (^{Aiken, 2003}); dichos comprobantes dejan ver el nivel de estabilidad y apego teórico que tiene el instrumento.

Existen diferentes tipos de validez: de contenido, de constructo y de criterio. Para ^{Hernández, Fernández y Baptista (2010)} la anterior tipología de validez consiste cada una en: de contenido, el grado en que un instrumento refleja un dominio específico de lo que se mide (^{Bohrnstedt, 1976}), lo cual se identifica con una revisión por pares expertos; de criterio, la similitud de sus resultados con los de algún criterio externo que pretende medir lo mismo, es decir, se determina mediante la comparación del resultado con los de otros test similares y, finalmente; de constructo, que siendo la más importante, se refiere a qué tan exitosamente un instrumento representa y mide un concepto teórico, lo cual se demuestra mediante procedimientos de estudio estadístico multivariado como el análisis de factores, análisis discriminante, regresiones múltiples, entre otras herramientas.

Informe forense.

En este momento, el expeditivo moldeará sus interpretaciones de manera expresa, técnica y minuciosa, pero, a su vez, en un lenguaje entendible que cualquier lego pudiese razonar; el informe inicia con un encabezado en el que se evidencien los datos de identificación del evaluado y/o procesado, del despacho y la acreditación del mismo perito; de seguido, se presentará la solicitud, el motivo de peritaje y/o la pregunta que orienta la actividad pericial. Se enuncia el tipo de procedimiento utilizado dando a conocer el número de sesiones realizadas, el lugar, la duración y demás datos pertinentes; se hace un recuento explicativo de las pruebas psicológicas abordadas, las variables que estas miden, su autor, fuente e indicadores psicométricos. Superando ya las formalidades, el perito entrará a enunciar, según su criterio, los resultados como tal, tanto de las entrevistas como de las baterías psicológicas a nivel cuantitativo y cualitativo.

En cuanto a la discusión forense, las anteriores resultas entrarán a ser confrontadas con lo teórico, es decir, la parte argumentativa, que debe llevar las necesarias y debidas referencias teóricas, siendo estas, de posible constatación. Finalmente, las conclusiones señalarán de manera puntual y acorde con los requerimientos explícitos del actor judicial lo que el perito interpretó de todo su estudio (^{Tapias, 2017}).

Ahora, cuestiones distintas se muestran en la realidad puesto que este procedimiento no siempre se lleva de conformidad con los lineamientos, por lo que, de forma reiterada se presentan incongruencias teóricas y aplicativas (^{Galván & Ramirez, 2019}). De tal razón, en la práctica judicial, la fiabilidad científica de la pericia se ve menoscabada por el propio actuar del profesional (^{Soria & Sáiz, 2006}).

Discusión: una nueva perspectiva para la valoración probatoria de la prueba pericial psicológica en el régimen penal colombiano

Este epígrafe, desde una perspectiva propositiva, ofrecerá nuevos parámetros para valorar la prueba pericial psicológica en el régimen penal colombiano. Dichas propuestas versarán sobre dos esferas de valoración probatoria: en el conocimiento experto/científico que ingresa el proceso, a través de adecuar los criterios Daubert en la experticia psicológica, y; en el test de idoneidad o competencia, agregando otro parámetro respecto a la habilidad del perito frente a la aplicación de algunas pruebas psicológicas por su complejidad. En cuanto a la conducta del profesional experto en el juicio, esta investigación toma partida de los avances en el área de la psicología del testimonio, sus criticas sobre la conducta no verbal, y las nuevas formas de apreciación del testimonio.

En este sentido, acoplar estas propuestas a la practica judicial le dará una perspectiva holística e integral al juez, con la que podrá aprehender y entender los conocimientos psicológicos que ingresan en el proceso probatorio, y así, en sus sentencias, armonizar con los principios de debido proceso probatorio, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que caracterizan a un Estado Social de Derecho, amparado en una Constitución garantista, como lo es la Nación de Colombia.

Criterios Daubert aplicados en la valoración de la prueba pericial psicológica

Aceptación general (o amplia) de la comunidad científica relevante

Como una labor epistémica, el Colegio Colombiano de Psicólogos , cumpliendo el artículo 12 del Código Ético y Deontológico del Psicólogo en Colombia (Ley 1090, 2006) 18, que establece que la finalidad de esta institución es la defensa, fortalecimiento y apoyo en el ejercicio de la profesión, tiene la facultad, idoneidad y labor de expresarse acerca de los métodos que se encuentran a la vanguardia en la pericia psicológica, la cientificidad de las instituciones divulgadoras del conocimiento y la identificación de las pruebas que se encuentren estandarizadas, según su baremación, en Colombia.

Por ello, este criterio se satisface a través del pronunciamiento que Colspsic puede hacer acerca de la aceptación y fundamentación de los métodos, técnicas, procedimientos, pruebas, protocolos y bases teóricas que, en el común quehacer pericial, se desarrollan para la valoración psicológica aplicable a un proceso judicial en Colombia. Lo que ofrece también, de manera indirecta, un grado de certeza científica sobre su aplicabilidad y un grado avanzado de corroboración epistémica.

Revisión por pares y/o publicación

La revisión por pares y la publicación se entienden en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos como una razón unívoca que se puede satisfacer con el cumplimiento de alguno de sus presupuestos, lo que es insatisfactorio ya que el estándar pierde su carácter de fiabilidad, puesto que su correspondencia se vuelve ambigua y selectiva. Por lo anterior, se propone a este ítem como dos criterios independientes: primero, la revisión por pares, y segundo, la publicación; lo que ofrecerá un estándar más alto de alcanzar y, por ende, mayor grado de fiabilidad probatoria al ser más rigurosa su confrontación.

Revisión por pares

En cuanto a la revisión por pares, el operador judicial debe hacer la verificación del concepto de validez de contenido de las pruebas psicológicas aplicadas en el caso específicos; elemento que, como se mencionó en los capítulos anteriores, sólo se adquiere cuando expertos en el tema de la prueba la han evaluado, contrastado y avalado para su aplicación y uso como medio de conocimiento forense.

Publicación

En esta función intervienen dos sujetos, el perito psicólogo del caso y el Colegio Colombiano de Psicólogos: el experto deberá identificar en el informe pericial la(s) institución(es) pública(s) o privada(s) que revisaron, editaron y publicaron las batería psicológicas y/o los protocolos que se implementaron en todo el proceso de valoración psicológica; esto, en concomitancia con que Colpsip haya realizado ya una labor de recolección, valoración y certificación de las instituciones nacionales e internacionales (respecto al rango de cientificidad o estatus científico) que se consideran confiables en cuanto a la divulgación del conocimiento, pruebas y protocolos para aplicar en el diagnostico que ingresará al proceso judicial.

Capacidad de contrastación empírica/refutabilidad

El trasfondo científico de este criterio se materializa en la labor que tiene el experto en hacer una explicación detallada del formato y proceso de calificación de los reactivos que componen las pruebas psicológicas y/o protocolos aplicados; y con ello, la explicación minuciosa del análisis e interpretación cualitativa del caso. En dicha explicación también se deben abordar los conceptos de validez de constructo (que explica al juez en qué grado el instrumento utilizado representa el concepto teórico pretendido, se demuestra mediante procedimientos de estudio estadístico multivariado como el análisis de factores, análisis discriminante, regresiones múltiples, entre otras herramientas) y de criterio (con ella, el juzgador constatará el nivel de corroboración que los ítems tienen en comparación con otras pruebas que miden la misma faceta psicológica, es decir, la similitud con los criterios externos que pretenden medir lo mismo).

Todos los puntos mencionados con anterioridad serán presentados junto con una relación teórica y fáctica de las conclusiones a las que el perito llegó a través de las entrevistas directas, colaterales, y el examen mental. Estas, en el común, se encuentran en la discusión forense del documento, pero que, aún así, el psicólogo debe abordar en la audiencia (lo que cumple con el principio de oralidad del proceso judicial, ofreciendo mayor claridad y posibilidad de contradicción).

De la anterior descripción, junto con la capacidad de contrastación empírica de los métodos, técnicas, pruebas y/o protocolos, el juez podrá determinar la existencia de un error en el procedimiento o un divago en la Iter expertise de la prueba pericial psicológica. La verificación del yerro procedimental pregona la ilegalidad de la prueba pericial, por lo que su fiabilidad se verá afectada al momento de la valoración, ya que a la prueba declarada ilegal se le resta eficacia probatoria o demostrativa.

Rango de error

El concepto de confiabilidad de los métodos de investigación psicológica tiene la suficiencia para responder a este criterio. Dicho nivel de confianza se refiere a una escala de certeza del instrumento de evaluación, lo que, en interpretación contraria, y a partir de una sencilla regla de tres, se calcula el porcentaje del rango de error exacto de la prueba, protocolo, o procedimiento. La fórmula que se plantea es la siguiente:

Fuente. Elaboración propia

Figura 3 Formula para terminar el porcentaje del rango de error según la confiabilidad de las pruebas psicológicas 

Nuevo criterio de idoneidad y/o competencia a razón de la tipología de pruebas psicológicas

Este nuevo enunciado responde a la esencia del cuestionamiento del artículo 417 del CPP, - sobre los antecedentes que acrediten el conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales el perito es experto - , por lo que el juez debe tener conocimiento de la tipología de pruebas psicológicas y el nivel de acreditación que el psicólogo necesita ostentar para aplicarlas en un proceso diagnostico con incidencias judiciales.

Según la ^{APA (2014)}, la idoneidad del perito se determina se mide frente al tipo de baterías psicológicas para aplicar, las cuales varían entre: pruebas tipo A, en las que se requiere una formación y experiencia en el ámbito concreto de aplicación de la prueba, es decir, una formación específica para ese instrumento; tipo B, en donde es necesario poseer conocimiento sobre la teoría de los tests y métodos estadísticos, garantizado por la correspondiente titulación académica en maestría y/o especialización, y; tipo C, que, con sólo el título en psicología, psiquiatría o psicopedagogía, se tendrá la idoneidad para su aplicación.

CONCLUSIÓN

En Colombia, el desarrollo judicial en materia penal demuestra que los jueces aún tienen dificultades ante la valoración de la prueba pericial psicológica. Esto se debe, principalmente, a que los criterios existentes en la legislación colombiana para el estudio probatorio de este tipo de experticia, en cuanto al conocimiento científico, son insuficientes frente a la labor de identificar la fiabilidad del peritaje en una ciencia de tanta complejidad y magnitud como la encargada de estudiar la conducta y los procesos mentales.

Ante tal situación, los juzgadores optan por asignarle eficacia demostrativa al informe forense a partir de la experiencia práctica, profesional y académica del experto (Test de idoneidad y/o competencia), dejando de lado la calidad del contenido científico. Tal forma de validar la pericia psicológica en un litigio penal vulnera principios del Estado Social de Derecho (como la necesidad de retribución justa, el debido proceso probatorio, la seguridad jurídica, y la tutela efectiva judicial) por no cumplir con un grado de conocimiento veraz abstraído de los elementos de prueba que respete los estándares - más allá de toda duda razonable - y la Ratio de Blackston; procurando así, errores en la motivación de los fallos absolutorios o condenatorios.

Según la opinión de la doctrina Iberoamericana, la aplicabilidad de los criterios, provenientes de la Corte Suprema estadounidense, a las pruebas periciales (tanto en sede de admisibilidad, como en la práctica y valoración de la prueba), ofrecen los insumos necesarios para que el operador judicial valore eficazmente los conocimientos expertos que ingresan al proceso a través de las reglas de la ciencia adquiridas mediante el cumplimiento de los estándares por parte del expedito.

Adecuar dichos caracteres a la pericial psicológica disminuirá el índice de error en el que pueden incurrir los jueces al momento de motivar un del fallo, ya que estos podrán confrontar los saberes psicológicos del perito con los filtros de Daubert. Por ello, este artículo identificó la aplicabilidad del Test Daubert a la prueba pericial psicológica de la siguiente manera:

Primero, la aceptación amplia de la comunidad científica relevante será trabajo del Colegio Colombiano de Psicólogos, expresándose sobre la aprobación de procedimientos y herramientas legítimos en el proceso diagnostico forense; segundo, Colpsic también identificará el estatus científico de las editoriales o instituciones encargadas de la publicación y divulgación de los métodos, protocolos y pruebas aceptables en Colombia; tercero, para la revisión por pares, el perito del caso deberá señalar el concepto de validez de contenido de todos los procesos posibles aplicados; cuarto, la capacidad de contrastación empírica se satisface con los conceptos de validez de constructo y de criterio de las baterías psicológicas, sumado a una explicación minuciosa y detallada de los medios utilizados y datos diagnósticos obtenidos, y; quinto, el porcentaje de error se logra identificar a través de la formula propuesta en el acápite anterior, dada a partir del inverso del rango de confiabilidad de los instrumentos utilizados por el expedito en su evaluación.

Por otra parte, la investigación identificó la necesidad de reafirmar el Test de idoneidad y/o competencia, agregando la calidad del profesional con relación a la tipología de prueba o protocolo aplicado en el proceso diagnostico (tipo A, B, y C), puesto que existen criterios de suficiencia del psicólogo para aplicar cada ejemplar de baterías psicológica según la APA. Sumado a lo anterior, en cuanto a la tercera esfera de valoración probatoria, el comportamiento del perito en audiencia, se hace un llamado inminente al estudio de la psicología del testimonio y sus avances científicos frente a la conducta verbal y no verbal en los procesos judiciales.

En resumen, aprehender los criterios Daubert en la admisión, practica y valoración de la pericia psicológica, reivindica los principios vulnerados por las practicas probatorias erróneas ancladas al paradigma valoratorio del Test de idoneidad y/o competencia como estándar inminente hacia la asignación de eficacia demostrativa al medio de prueba. En este sentido, el juez dará un abordaje integro de las esferas para valorar la experticia, consolidando así, motivación verás en sus sentencias judiciales, en consonancia con los estándares de conocimiento en materia penal y los principios de Estado Social de Derecho colombiano.