Las dos sentencias de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional se creó en 1991 como parte de los cambios acaecidos en Colombia con el establecimiento de una Asamblea Nacional Constituyente (1989) y una nueva Constitución Política (1991). Esta entidad judicial es garante de la integridad y soberanía de la Constitución y simboliza el espíritu de pluralismo, participación, igualdad y respeto a la dignidad humana, promovido por los constituyentes (^{Cepeda 2004}, 166). La Constitución de 1991 amplió el alcance de la acción pública de inconstitucionalidad al hacerla accesible a la ciudadanía en general. También creó la acción de tutela, mecanismo que permite a cualquier ciudadano o ciudadana acudir a la Corte Constitucional si considera que no se han respetado sus derechos fundamentales.

Demanda de inconstitucionalidad contra la ley de abolición de la esclavitud del 21 de mayo de 1851³

En 2009, Antonio Eduardo Bohórquez Collazos, abogado y profesor de derecho en Barranquilla, presentó una demanda de inconstitucionalidad en la Corte Constitucional contra la ley de abolición de la esclavitud del 21 de mayo de 1851. Él afirmaba que la ley había ignorado el principio de la dignidad humana y había introducido una “omisión legislativa” que compensaba a los antiguos amos, pero no a los nuevos libres por los daños materiales e inmateriales sufridos. Para el demandante, la ley no había sido derogada y sus efectos desiguales no habían sido corregidos; por lo tanto, estaba en contradicción con la Constitución de 1991. La Corte Constitucional, presidida por la magistrada María Victoria Calle Correa⁴, se declaró incompetente para responder a la solicitud de Bohórquez Collazos: la Ley de 1851 ya no estaba vigente y ya no producía efectos en el orden jurídico contemporáneo. El contenido normativo de la Ley de 1851 se consideraba modificado por normas posteriores -caso particular de la Constitución de 1853 que elevó la prohibición de la esclavitud al estatus constitucional- o se excedía debido a su ubicación histórica -procedimientos de abolición limitados en el tiempo-. Para justificar esta decisión, la Corte se basó primero en un argumento jurídico y volvió a las condiciones de definición de su jurisdicción en relación con una acción de inconstitucionalidad, la delimitación de los efectos legales de una ley y la derogación de las normas, en referencia a varias sentencias anteriores.

Sin embargo, aunque no se considerara competente, la Corte acompañó su sentencia con una denuncia de las desigualdades sociorraciales y la inacción del Estado, no rechazó la idea de las reparaciones e incluso mencionó las medidas que debían tomarse para “reparar” las consecuencias de la esclavitud (SCC C-931/09, párr. 18). Además, adjunta a la sentencia iba una apelación (salvamento de voto) de los jueces Juan Carlos Henao Pérez⁵ y Luis Ernesto Vargas Silva⁶, quienes refutaban las conclusiones de María Victoria Calle Correa y consideraban que la Corte era competente para responder a la solicitud de Bohórquez Collazos.

Acción de tutela para defender un derecho de propiedad obtenido en compensación de la esclavitud⁷

En el segundo caso estudiado, Edelmira Ortega de Marrugo, como miembro de la comunidad de copropietarios de la hacienda Arroyo Grande, presentó en enero de 2014 una acción de tutela contra varias administraciones públicas (la Inspección de Policía de Arroyo Grande, el Ministerio del Interior, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural [Incoder], la Procuraduría General de la Nación, la Personería Distrital de Cartagena, la Fiscalía General de la Nación, entre otras) que no intervinieron para proteger el derecho de propiedad de la comunidad de Arroyo Grande, expulsada de sus tierras por el conflicto armado. Ortega denunció que las familias que habían sido históricamente propietarias de predios fueron forzadas a desplazarse y que las administraciones públicas no intervinieron para proteger sus derechos.

La región donde se localiza la hacienda, en la costa caribe, ha estado marcada por el conflicto colombiano y hoy es objeto de fuertes intereses de desarrollo (turismo, minería). Sus terrenos abarcan una extensión de casi 18.000 hectáreas, estratégicamente ubicadas entre Cartagena y Barranquilla y atravesadas por la carretera que une a las dos ciudades. La tutela se basa en una reivindicación sin precedentes: la tierra fue otorgada colectivamente a 113 familias afrocolombianas en 1897 en compensación por la esclavitud⁸. En noviembre de 2016, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, que estudia las tutelas seleccionadas por los jueces y que entonces era presidida por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado⁹, falló a favor de la demandante al ordenar a la Agencia Nacional de Tierras -anteriormente Incoder- que procediera a aclarar los derechos de propiedad de las tierras de Arroyo Grande (delimitación geográfica, validación de títulos de propiedad), con prioridad sobre los “derechos de las comunidades étnicas afrodescendientes, en virtud de la especial protección constitucional de que gozan, que, como se indicó, redunda en el enriquecimiento cultural de toda la nación colombiana” (resoluciones 2 y 3).

La Sentencia T-601/16 (“Antecedentes”, párr. 9) presenta la atribución del título a 113 descendientes de esclavos y esclavas como forma de “compensación...” o pago por los años de trabajo forzado (Auto 530 de la Corte Constitucional, 17 de noviembre de 2015). Esta es la primera vez que se identifica y moviliza un texto histórico que otorga indemnizaciones a descendientes de esclavos para justificar un derecho contemporáneo de propiedad colectiva. Además, la sentencia se refirió a la discriminación estructural contra las poblaciones afrodescendientes.

Por lo tanto, el acceso a la tierra no se fundamentó aquí -al menos inicialmente- en la Ley 70 de 1993, la herramienta central del multiculturalismo colombiano (^{Hoffmann 2004}). Esta otorga la propiedad colectiva de la tierra a las poblaciones definidas como comunidades negras, que ocupen “tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico” y se identifiquen por sus “prácticas tradicionales de producción”. La tutela de 2016 abre así un precedente notable en el contexto colombiano: reconoce un derecho territorial colectivo para las poblaciones afrodescendientes que no se basa en la legislación multicultural vigente. Un criterio histórico (obtener un título de propiedad como descendientes de esclavas y esclavos a fines del siglo XIX) reemplaza aquí los criterios administrativos (tierra vacía), geográficos (Pacífico, ríos) y antropológicos (prácticas tradicionales).

La dimensión política del derecho

Los dos casos estudiados se basan fundamentalmente en la referencia a herramientas jurídicas: incumplimiento de la ley de abolición de la esclavitud a la luz de la Constitución de 1991 y violación de los derechos de propiedad denunciada mediante la tutela de Arroyo Grande. Sin embargo, el discurso jurídico también estuvo acompañado por posturas más políticas sobre las consecuencias de la esclavitud, el papel del Estado y las desigualdades de la sociedad colombiana. En este contexto, se propone aquí analizar los mecanismos de esa superposición entre lo jurídico y lo político en los propios textos de la Corte.

La Sentencia C-931/09 sobre la inconstitucionalidad de la ley de abolición de 1851 solicita la opinión de varios actores con posicionamientos múltiples y contradictorios, en un excelente ejemplo de un debate político abierto por el propio espacio jurídico¹⁰. Por un lado, los ministerios de Cultura, del Interior y de Justicia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, académicos de las universidades del Cauca, Icesi y Santiago de Cali, y el ciudadano Jack J. Smith¹¹ rechazan la solicitud de Antonio Eduardo Bohórquez Collazos. Los argumentos presentados son los siguientes: 1) la solicitud no cumple con las condiciones para la revisión de la constitucionalidad de una medida anterior a la Constitución de 1991, tal como se define en la SCC C-571/2004; 2) la ley de manumisión no tiene efectos legales hoy porque sus efectos ya han tenido lugar y porque fue revocada por disposiciones constitucionales en 1858, 1863, 1886 y 1991; 3) al suprimir la esclavitud, la ley de manumisión ha restaurado la dignidad de los antiguos esclavos y no es el origen del racismo; 4) los derechos reivindicados por la solicitud de inconstitucionalidad no existían en ese momento. Estos actores consideran que el cuestionamiento de la Ley de 1851 cae dentro del dominio político, no del jurídico, particularmente la aplicación del artículo 13 de la Constitución de 1991 sobre la igualdad y la garantía de no discriminación.

Por otro lado, tres organizaciones apoyan la solicitud de Bohórquez Collazos. El Proceso de Comunidades Negras (PCN)¹² afirma que los efectos de la Ley de 1851 todavía son palmarios y que la esclavitud es una realidad actual para las poblaciones afrocolombianas. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia)¹³ y el Observatorio de Discriminación Racial¹⁴ también consideran que la Ley de 1851 todavía está vigente formalmente. Al referirse a la esclavitud como un crimen, ambos señalan que los efectos de esta se manifiestan hoy en la continuidad de la discriminación y la marginación social que padecen dichas poblaciones. Las tres organizaciones consideran que la Corte Constitucional tiene el deber de exigir una política de reparaciones colectivas e integrales que afirme la identidad del grupo étnico, genere condiciones de igualdad efectiva, responda a las violaciones de los derechos humanos y denuncie la responsabilidad del Estado.

La SCC C-931/09 favoreció ampliamente la expresión de múltiples opiniones sobre los efectos de la ley de abolición; en este sentido, desempeñó un papel decisivo en el surgimiento de un debate plural y abierto sobre la esclavitud. Aquí es interesante constatar que las posiciones antagónicas se refieren a un equilibrio invertido entre las lógicas jurídicas y políticas. Por un lado, para los actores que rechazaron la inconstitucionalidad de la ley de abolición, los argumentos están estrictamente en un registro jurídico y consideran que una discusión sobre la ley de abolición y sus efectos es una decisión política. Por otro lado, quienes abogan por aceptar el reclamo de inconstitucionalidad confían en un discurso político (la esclavitud como un crimen contra la humanidad, el racismo contemporáneo, el deber del Estado de reparar la esclavitud) para justificar una acción jurídica. De hecho, la Corte considera este argumento como “circular” (SCC C-931/09, “Consideraciones y fundamentos”, tít. 4.4.2) porque se basa en una petición de principio, que parte de la conclusión a la que pretende llegar.

En última instancia, la Corte Constitucional se declara incompetente para responder a la solicitud de Antonio Eduardo Bohórquez Collazos, ya que la Ley de 1851 no está vigente y no tiene ningún efecto en el orden jurídico contemporáneo. El contenido normativo de esta ley se considera modificado por normas posteriores -este es el caso particular de la Constitución de 1853, que eleva la prohibición de la esclavitud al estatuto constitucional- o caduco porque se encuentra históricamente situado.

Adicionalmente, la SCC C-931/09 integra una apelación de los magistrados Juan Carlos Henao Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, quienes no comparten las conclusiones de la Corte y la obligan a presentar una aclaración de la sentencia (“aclaración de voto”). Por un lado, sobre la base de muchas sentencias anteriores, consideran que la Corte es competente para responder a la solicitud de inconstitucionalidad emitida por Bohórquez Collazos y, por otro lado, que es necesario profundizar la cuestión de la vigencia actual de la ley de abolición del 21 de mayo de 1851 y sus efectos legales. Su argumento es doble: esta ley nunca ha sido derogada explícitamente y todavía tiene efectos legales, precisamente relacionados con la omisión denunciada, el pago de indemnizaciones a los antiguos amos y no a los antiguos esclavos. Leída a la luz de la Constitución de 1991, la Ley de 1851 no permitió garantizar los mismos derechos a los amos y a los esclavos, y este efecto negativo de la norma no fue compensado.

Este llamado se convierte en una plataforma para las reparaciones relacionadas con la esclavitud. Los dos magistrados se refieren a la noción de reparaciones históricas que remite a la existencia de

hechos ocurridos en el pasado, que han producido daño severo a grupos de población específicos o determinables, que, a pesar del paso del tiempo (décadas o siglos) y la certeza en cuanto a su naturaleza antilegal e ilegal, no han sido objeto de medidas institucionales para corregir sus consecuencias. (Anexo a SCC C-931/09, “Salvamento de voto”, punto 35)

Para Henao Pérez y Vargas Silva, la Corte Constitucional perdió la “oportunidad histórica” de reconocer, conforme a la Constitución de 1991, el crimen de esclavitud y sus consecuencias y de exigir las reparaciones para las víctimas de la esclavitud en Colombia. Su llamamiento parte de la necesidad (política, histórica, moral) de introducir reparaciones para justificar la inconstitucionalidad de la ley de abolición. Por su parte, María Victoria Calle Correa proporciona una respuesta estrictamente jurídica a esta apelación; sin embargo, afirma repetidamente que la incompetencia de la Corte para decidir sobre la inconstitucionalidad de la ley de abolición no significa que relativice los efectos devastadores de la esclavitud y el racismo. Aun si estos “no son consecuencias jurídicas controlables” de la ley de abolición (anexo a SCC C-931/09, “Aclaración de voto”, punto 14), sí afectan directamente los derechos de las poblaciones afrocolombianas.

Luego, la Corte hace un llamado al reconocimiento del crimen de la esclavitud, a la reconstrucción de la memoria, a la adopción de las medidas necesarias para reducir las desigualdades, a la aplicación del principio de consulta previa resultante del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a la lucha para combatir las prácticas racistas pasadas y presentes. Estas reivindicaciones no fueron necesarias, ya que la Corte dictaminó jurídicamente sobre su incompetencia; al mismo tiempo, transmiten un fuerte mensaje al Estado y a la sociedad colombiana. Aquí se perfilan dos configuraciones de la dimensión política de la Corte Constitucional: mientras que la apelación de Henao Pérez y Vargas Silva tiende a defender un punto de vista político con el uso de herramientas jurídicas, la sentencia de Calle Correa se limita al marco jurídico, al tiempo que introduce un posicionamiento político en su margen.

Cuando el juez deviene historiador

En las dos sentencias de la Corte Constitucional, la historia tiende a ser convocada como un “elemento de la prueba”, junto con las herramientas jurídicas. Las sentencias cuestionan la relación implícita entre el derecho y la historia como disciplina científica¹⁵. Los registros que alimentan las dos sentencias contienen muchos elementos históricos. Producen un efecto cognitivo real al aportar una contribución erudita a la historia de la esclavitud y de la posesclavitud. La ley de abolición del 21 de mayo de 1851 está integralmente publicada y ha sido ampliamente comentada. A este respecto, puede plantearse entonces la cuestión del nivel de autoridad y legitimidad de la Corte Constitucional para elaborar una narrativa histórica que justifique una decisión de orden jurídico.

La SCC C-931/09 (n. 24) cita una bibliografía consecuente de veintiséis referencias históricas, se basa en numerosas obras de especialistas y contiene múltiples notas al pie de página que especifican su argumentación. Su narrativa histórica se sitúa en el registro de la cientificidad sin cumplir con las condiciones de esta: falta de información sobre autores y autoras, falta de presentación de la metodología y las fuentes, falta de validación por parte de pares. Si bien este recurso a la historia se presenta primero en una lógica de contextualización de la Ley de 1851 (SCC C-931/09, “Aclaración de voto”, introducción) que aparece gradualmente como una forma de comprender mejor los eventos pasados, luego se convierte en una verdadera lección de historia que ya no solo trata las leyes (la primera abolición de Antioquia, la Ley de 1851, constituciones sucesivas), sino que se extiende a la influencia de Haití, a la posición de Simón Bolívar, a una comparación con los Estados Unidos, al papel de los cimarrones, a las tensiones raciales a principios del siglo XIX.

Por su parte, la SCC T-601/16 propone una “breve reseña” (“Consideraciones de la Corte Constitucional”, punto 30) de la situación de las poblaciones afrocolombianas. Esta, sin embargo, se extiende desde la llegada de Cristóbal Colón hasta nuestros días y no incluye ningún trabajo especializado, a excepción del de Manuel Zapata Olivella. Toma ciertas posiciones generales afirmativas y definitivas¹⁶ sin datos históricos de referencia. Es de esta manera, por ejemplo, como la sentencia se remonta a la ley de abolición de la esclavitud. Si bien menciona la SCC C-931/09, es muy crítica con respecto a la Ley de 1851 cuando dice que las promesas de libertad no fueron efectivas de inmediato y solo se garantizó la libertad física (“Consideraciones de la Corte Constitucional”, puntos 35-36). La sentencia de 2009, en cambio, adoptó una postura más neutral, que no implicó la evaluación de las consecuencias históricas de la ley y se limitó a medir su valor jurídico.

Estas dos sentencias ofrecen opiniones contrastantes sobre el mismo evento histórico fundamental, al tiempo que presentan sus puntos de vista como certezas. Ambos textos contienen gran cantidad de alusiones a un vocabulario de autoridad y afirmación (“es evidente”, “es claro”). Se inscriben en el campo del conocimiento en el que las controversias y desacuerdos son muy comunes. Pero la presentación de síntesis históricas sin asperezas ni polifonía cuestiona las modalidades de su elaboración y la imposición de visiones unívocas de la historia que, además, entran en contradicción entre las dos sentencias. En términos más generales, las sentencias mencionadas plantean la cuestión del uso de disciplinas científicas, como la historia y la antropología, en la producción de normas jurídicas (^{Bocarejo 2011}). Como Bruno ^{Latour (2002}, 252-255) nos recuerda, los registros de enunciación del jurista y del investigador son radicalmente diferentes: el primero produce lo justo, dice el derecho, basándose en la jurisprudencia; el segundo busca la verdad recolectando hechos fundamentados en la experiencia -del laboratorio, de la etnografía, de los archivos-. Al introducir otras disciplinas en el proceso jurídico, la Corte transforma la ciencia en experticia que enuncia un juicio de autoridad, capaz de “tener la última palabra” (^{Latour 2002}, 252), y sustenta parte de su deliberación en un corpus no jurídico. Si la historia ahora es justiciable, queda por ver si se juzga la historia con herramientas jurídicas o si los tribunales reescriben la narrativa histórica producida por los historiadores.

^{Viridiana Molinares (2013)} insiste en la naturaleza innovadora de la SCC C-931/2009, que introduce una larga presentación histórica, acompañada de algunas referencias literarias, y permite una contextualización sociohistórica del derecho, que a menudo es muy abstracto. Esta apertura, sin embargo, también da la impresión de una cierta instrumentalización de la historia al servicio de la demostración legal. Diana ^{Bocarejo (2011)}, a través de su estudio de las sentencias de la Corte Constitucional sobre las poblaciones indígenas, demostró claramente la lógica de la distinción entre “comunidades con cultura” y “comunidades sin cultura”: solo las primeras, capaces de aprovechar su ancestralidad, pudieron reclamar sus derechos territoriales. Del mismo modo que la Corte tiende a construir un otro étnico territorializado, en nombre de su supuesta competencia antropológica, se podría decir que produce una narrativa histórica global y lineal que reescribe los textos de los historiadores, aunque estos sean múltiples y contradictorios. Ya no se trata de partir de una premisa actual (racismo, desigualdades, desplazamiento forzado, violencia) para poner la historia frente a un tribunal, sino de producir una narrativa histórica al servicio de la herramienta jurídica.

Discriminación estructural: argumentación jurídica, disfunción administrativa y acceso a los derechos

La SCC T-601/2016 sobre Arroyo Grande aborda un nuevo desafío, el de la discriminación estructural, que cuestiona directamente el funcionamiento mismo de las instituciones, más allá de los actos individuales. Este tema no fue presentado por la demandante; es un elemento de la estrategia propia de la magistrada a cargo de la tutela. La sentencia muestra un argumento jurídico en construcción, pero más que todo es una ilustración empírica de esta discriminación estructural en la propia burocracia estatal, en particular jurídica.

La Corte Constitucional denuncia una situación de discriminación estructural¹⁷ que conduce a la vulnerabilidad del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural de la comunidad afrodescendiente de Arroyo Grande. Sin que sea posible detectar -por parte de las autoridades- un rechazo explícito a la validación de una escritura de propiedad, según la Corte es indiscutible que los actores menos dotados de capital (social, económico, político), que a menudo se confunden con las poblaciones negras en la región, también son aquellos cuyos derechos son los menos respetados y garantizados. Un ejemplo es la incertidumbre administrativa que caracteriza el derecho de propiedad (pérdida o no renovación de títulos de propiedad, inexactitud en la delimitación de la tierra).

¿Cuáles son los argumentos de la Corte Constitucional para calificar el caso de Arroyo Grande como uno de discriminación estructural? La Corte se basa principalmente en la jurisprudencia, en referencia a seis sentencias dictadas entre 1994 y 2014. Dos tratan casos de discriminación -por orientación sexual para la SCC C-481/1998 y contra las trabajadoras sexuales para la SCC T-629/2010-, pero no mencionan el tema de la discriminación estructural. Las otras sentencias lo abordan directamente: la situación de discriminación sexual y la referencia a la “estructura discriminatoria” de la administración (SCC T-098/1994); discriminación racial en la universidad y mención de “patrones clasistas, sexistas o racistas [que] persisten en las estructuras jurídicas, sociales, institucionales” (SCC T-691/2012); análisis en profundidad de la noción de discriminación estructural para personas con discapacidad (SCC C-671/2014); evocación de “patrones de discriminación estructural” debidos al incumplimiento de la consulta previa de las poblaciones negras (SCC T-969/2014).

Esta dinámica muestra hasta qué punto la Corte está nuevamente en la frontera entre lo jurídico y lo político, entre la convocatoria de sentencias existentes y la creación de nuevas normas. Como lo recuerda la SCC T-691/2012, “la Corte Constitucional se preocupó desde un inicio por mostrar de qué manera las discriminaciones estructurales siguen inmersas en las culturas dominantes de los distintos pueblos, comunidades y grupos sociales que habitan Colombia” (énfasis propio), con lo que se ubicó en el registro del voluntariado político para “mostrar” la existencia de discriminación estructural. Y la Corte es consciente de la dificultad de identificar este tipo de discriminaciones “naturalizadas en la vida diaria y casi invisibles para la mayoría de la sociedad” (SCC T-691/2012), que no pueden medirse con una prueba de igualdad (SCC T-969/2014) y que no son equivalentes a una suma de comportamientos particulares de exclusión (SCC C-671/2014).

Si la referencia a la discriminación estructural refleja una jurisprudencia “en proceso”, esta se ve de manera clara en las prácticas administrativas, tal como se leen en el texto de la tutela. En este sentido, si bien es difícil para las juezas y los jueces “mostrar” la discriminación estructural, la propia sentencia nos muestra esta discriminación en acta. Las actividades de las administraciones públicas, tal como están restituidas en la sentencia, así como los mecanismos concretos del procedimiento jurídico de la acción de tutela, informan de manera muy empírica sobre las disfunciones institucionales ordinarias y la descalificación recurrente de la defensa de los derechos que contribuyen a la exclusión e inferiorización de ciertos sectores de la población. Una ilustración al respecto es ofrecida por el camino mismo de la tutela en la institución jurídica. En enero de 2014, la Corte Superior de Cartagena rechaza dos veces la acción de tutela, primero porque el primer magistrado solicitado era, él mismo, dueño de un terreno en Arroyo Grande; luego porque se reprochó a Edelmira Ortega de Marrugo no haber demostrado su condición de representante legal de los copropietarios de Arroyo Grande. Después de admitir la tutela, la Corte Superior de Cartagena niega las acusaciones que contiene. La demandante cuestiona esta decisión y envía su solicitud a la Corte Suprema de Justicia. Esta declara la nulidad de todo el procedimiento anterior y ordena reanudarlo desde el principio. La acción de tutela es remitida de nuevo a la Corte Superior de Cartagena, que niega también las peticiones de la demandante, quien una vez más cuestiona esta opinión y se dirige otra vez a la Corte Suprema; esta rechaza la tutela porque la demandante no ha agotado los otros mecanismos de defensa legal. Tales idas y vueltas administrativas duran todo el 2014. En marzo de 2015, la Corte Constitucional se hizo cargo del caso, relanzó el procedimiento legal (nuevos elementos de información, nuevas entrevistas con las administraciones implicadas, análisis del contexto histórico y de la situación de las poblaciones afrodescendientes) y este culminó en noviembre de 2016.

Además, a lo largo de las cien páginas del texto de la tutela, donde se describen las interacciones entre reclamantes y administraciones, aparece un conjunto de frases cortas, prácticas ordinarias, formas de interacción que, a través de su acumulación y su repetición, esbozan una lógica institucional de trato diferencial negativo: falta de responsabilidad o competencia de las administraciones, indiferencia frente a la incertidumbre legal, envío de las solicitudes de una administración a otra, argumento de falta de medios, respuestas que eluden las solicitudes, cuestionamiento del estatus de los denunciantes (origen étnico, representatividad). La acción de tutela en sí revela la dimensión empírica efectiva de la discriminación sistémica y la falta de respeto por los derechos, tanto en las prácticas de las administraciones públicas como en el procedimiento jurídico.

Esta situación cuestiona también el acceso al derecho, o más bien a los derechos, y la transición de un Estado de derecho a un “Estado de los derechos” (^{Baudot y Revillard 2015}). El título heredado del siglo XIX, formalmente registrado ante las autoridades competentes, no parece ser prueba suficiente de la legalidad de la posesión de las tierras. Ha sido necesario que los demandantes, pero también la Corte Constitucional, movilizaran argumentos adicionales: el apoyo de una asociación negra (Fundación para el Desarrollo de las Comunidades Negras e Indígenas Afrodescendientes [Fundaconeafro]) y tres consejos comunitarios¹⁸ para registrarse en la lógica multicultural; la referencia al estatus de “sujetos de especial protección constitucional, debido a la diversidad étnica y cultural” (SCC T-601/2016, “Consideraciones de la Corte Constitucional”, párr. 2), en el marco de la vulneración de los derechos relacionados con el conflicto y el desplazamiento forzado; la reivindicación de una identidad cultural, tradiciones y costumbres propias, de pertenencia a una comunidad y del vínculo ancestral con el territorio, con referencia a una lógica de etnicización de la alteridad. Esta estrategia de multiplicar los argumentos de justificación y reclamo probablemente responde en gran parte a la discriminación estructural experimentada por los demandantes y a las disfunciones administrativas de los procedimientos de control de propiedad. De hecho, es en calidad de sujeto de protección especial, no como descendiente de esclavos o como ciudadana, como Edelmira Ortega de Marrugo pudo iniciar el procedimiento de tutela.

Esta lógica de acción confirma la fragilidad del sistema jurídico colombiano que obliga a una persona a poseer un derecho de propiedad, ser descendiente de esclavo, miembro de una comunidad, poseer rasgos culturales específicos o ser víctima de desplazamiento forzado para ser atendida por las administraciones públicas. Además, relativiza la naturaleza innovadora del reconocimiento de reparaciones relacionadas con la esclavitud que se han hecho efectivas al movilizar también herramientas multiculturales. La Corte otorgó derechos de propiedad a los miembros de los tres consejos comunitarios, a pesar de que no aparecen como herederos de los 113 propietarios registrados en 1897 (SCC T-601/2016, “Consideraciones de la Corte Constitucional”, párr. 59). La lógica étnica (pertenecer a un consejo comunitario) tuvo prioridad sobre la lógica histórica (transmisión de un título de propiedad como descendientes de esclavos). De hecho, las numerosas resoluciones adoptadas por la Agencia Nacional de Tierras (2869 de 27 de junio de 2018, 2433 de 27 de febrero de 2019, 4100 de 12 de abril de 2019) para aclarar la situación ya no hacen referencia a una reparación relacionada con la esclavitud y los “esclavos”, reemplazados por la mención de consejos comunitarios y “comunidades étnicas afrodescendientes”. La sentencia cuestiona la efectividad del acceso a los derechos, facilitado por el reconocimiento de la diferencia e incluso las diferencias, pero también confrontado el riesgo de fragmentación del derecho -para grupos étnicos, personas desplazadas, víctimas, descendientes de esclavos-. Así mismo, muestra que la cuestión de las reparaciones por la esclavitud no es legítima y que se ha abandonado gradualmente en favor de herramientas más clásicas del derecho individual de propiedad o del derecho étnico colectivo.

Conclusiones

Varios estudios han demostrado que uno de los desafíos del activismo legal contemporáneo se encuentra fuera de los tribunales, con la apropiación de las decisiones judiciales y los textos legales por parte de los actores directamente interesados y el resto de la sociedad (^{Rodríguez y Rodríguez 2010}). En este sentido, la efectividad social de las dos sentencias analizadas es bastante limitada. La SCC C-931/09 sobre la Ley de 1851 provocó un debate contradictorio en torno a la abolición y sus consecuencias e hizo posible recordar las desigualdades y la marginación que afectan a las poblaciones afrodescendientes. Sin embargo, la solicitud de inconstitucionalidad de la ley de abolición fue rechazada. Por su parte, la SCC T-601/2016 sobre Arroyo Grande es una victoria legal para la demandante y un cuestionamiento directo a la inacción del Estado. Sin embargo, demuestra ser un verdadero rompecabezas administrativo, jurídico y político¹⁹ y plantea la cuestión del acceso a un derecho que, al tiempo que se convierte en plural (derecho de los afrocolombianos, derecho de los descendientes de esclavos, derecho de las víctimas del conflicto, etc.), también sigue siendo incierto.

¿Son las reparaciones una extensión de las políticas multiculturales introducidas en la década de los noventa? ¿O una ruptura que denuncia los límites del multiculturalismo? Las dos sentencias estudiadas se refieren a la región Caribe -la SCC C-931/2009 es otorgada por un abogado de Barranquilla; la SCC T-601/2016 trata sobre tierras entre Barranquilla y Cartagena- que durante mucho tiempo permaneció fuera de las dinámicas multiculturales relacionadas con el Pacífico²⁰. Por lo tanto, aparecen nuevas prácticas (movilización del derecho, solicitudes de la Corte Constitucional), nuevas demandas (legado de la esclavitud, discriminación estructural), nuevos actores (abogados, jueces, Corte Constitucional, ONG expertas en derecho, en lugar de los movimientos étnicos y las organizaciones de base) y nuevos contextos locales (Caribe) que reflejan la necesidad de inventar repertorios de acción que vayan más allá del marco multicultural. Las reflexiones sobre el territorio, la identidad, el origen étnico, la cultura o la categoría afrocolombiano, que marcaron la década de los noventa, dan paso a reclamos sobre descendientes de esclavos o incluso esclavizados²¹, víctimas, justicia transicional, discriminación o memoria. Las movilizaciones políticas de asociaciones de base se transforman en reivindicaciones por los derechos lideradas por los juristas cuyo compromiso también tiene una dimensión política; el enfoque cultural basado en la disciplina antropológica deja lugar a una redefinición de la relación entre pasado y presente y la reescritura de la historia; la lógica de acción centrada en el reconocimiento de la diferencia se complementa con una denuncia del racismo²².

Sin embargo, la demanda de reparaciones se origina indudablemente en el marco multicultural abierto en la década de los noventa que hizo pública y legítima la cuestión del reconocimiento de las diferencias, permitió el surgimiento de una nueva generación de actores autodefinidos como afrocolombianos y estableció las normas legales movilizadas por las solicitudes de reparación. De hecho, el marco multicultural se considera obvio en las sentencias de la Corte Constitucional que toman como punto de partida la existencia no problematizada de un grupo étnico afrocolombiano. En este sentido, mucho más que un abandono, observamos una reificación de este marco. Además, más que una sustitución de las categorías de afrocolombiano y afrodescendiente por las de descendiente de esclavo y esclavizado, más que una transición de lo cultural a lo histórico, de lo antropológico a lo jurídico, estamos presenciando una superposición de diferentes registros. Esto autoriza una mayor capacidad de agencia, pero también tiende a condicionar el acceso al derecho a múltiples pertenencias, definidas en términos de identidad (afrocolombiana, indígena), de género, de generación y ahora de estatus político (víctima) y herencia histórica (descendiente de esclavos)²³.

Al mismo tiempo, este acceso a los derechos pasa por una competencia experta cada vez más necesaria -la solicitud de inconstitucionalidad de la ley de abolición es impulsada por un abogado; las ONG de defensa de los derechos humanos ahora desempeñan un papel de intermediarias- y procedimientos legales largos y complejos -el caso de Arroyo Grande se inició en enero de 2014, ha pasado por muchas entidades legales y administrativas y aún no ha sido resuelto-. Es importante subrayar que la solicitud de inconstitucionalidad, realizada de forma aislada por un abogado de Barranquilla, no ha sido retomada por las organizaciones afrocolombianas²⁴. Otra pista queda abierta a futuras investigaciones: el papel de la subjetividad, de las trayectorias personales y profesionales, de las relaciones de poder de y entre quienes ejercen el derecho, sea como litigantes o administradores de justicia (^{Cuéllar 2008}). Parece así que la fábrica del derecho responde más a los intereses de los magistrados (Corte Constitucional como foro político, introducción del tema de la discriminación estructural, rivalidades personales y profesionales) que a las necesidades de la ciudadanía.