Introducción

La violencia intrafamiliar, en sus variadas formas, es considerada una significativa transgresión de los derechos humanos por quebrantar principios reconocidos en el derecho como la igualdad, la no discriminación, la seguridad, la libertad y la dignidad de las personas. Las tendencias más modernas a nivel internacional sobre el desarrollo y protección del individuo sustentan la necesidad de que algunos sectores poblacionales, tradicionalmente entendidos como vulnerables o necesitados de una especial protección jurídica, entiéndase mujeres, menores de edad y discapacitados, se constituyan en sujetos de derecho.

En este sentido, si bien el Estado en Cuba garantiza en el orden material el desarrollo de estos sectores, no existe una protección jurídica que se corresponda con las modernas tendencias doctrinales de protección legal ante los retos que impone la sociedad actual, pues aun cuando Cuba es parte de convenciones internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989), la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU, 1979) y la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (ONU, 2006), no existe una legislación específica que proteja a los niños, niñas y adolescentes ante riesgos de violencia intrafamiliar.

Por ello, resulta urgente adecuar el ordenamiento jurídico interno a los tratados internacionales suscritos, sobre todo para proveer a estas personas vulnerables de los mecanismos de protección jurídica necesarios ante la violencia intrafamiliar.

En Cuba los casos de violencia intrafamiliar solo son reconocidos cuando constituyen delito y son denunciados a las autoridades competentes, resultando sancionados únicamente cuando se trate de lesiones que requieran tratamiento médico, obviando el abuso físico que no demande asistencia sanitaria y el maltrato económico o el psicológico que pueda representar un progresivo desequilibrio mental en la víctima (^{Hierrezuelo Rojas et al., 2021}, p. 20).

Teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico cubano la protección frente a la violencia intrafamiliar se establece solo en tanto es presentada una demanda penal, y no existe una figura penal específica que la regule, se desencadena un estado de desprotección de las víctimas (^{Zamora et al., 2020}, p. 326); (^{Pérez Duharte y Lam Peña, 2018}). A pesar de que en el ordenamiento jurídico cubano se establecen medidas cautelares (generales a todos los procesos), estas no son empleadas como herramientas de tutela preventiva frente a la violencia intrafamiliar, lo que origina la victimización de los niños, niñas y adolescentes que sufran algún tipo de violencia intrafamiliar. Es por ello que el problema de la presente investigación se relaciona con cómo lograr, a través de herramientas procesales, una protección jurídica efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia intrafamiliar en Cuba; para su cumplimiento se traza como objetivo principal: identificar la tutela cautelar a aplicar en los casos de violencia intrafamiliar de los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico cubano.

La hipótesis planteada es que si se identifican, mediante el estudio de su reconocimiento en el derecho comparado, las medidas cautelares a aplicar en los casos de violencia intrafamiliar de los niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento jurídico cubano, se logrará alcanzar una adecuada tutela cautelar de las víctimas.

El artículo está estructurado en tres partes, las dos primeras dedicadas a desarrollar los fundamentos teóricos de la violencia intrafamiliar y las medidas cautelares, y la tercera dirigida a analizar las medidas cautelares que pueden aplicarse en Cuba ante los casos de violencia intrafamiliar a partir del estudio de su reconocimiento en España, ordenamiento jurídico escogido como paradigma de comparación. Los referentes teóricos de la investigación tienen como base los principales exponentes en la materia dentro de los que se establecen ^{Vega Ruiz (1999}, pp. 43-44), ^{Ramón Fernández (2018}, p. 30), ^{Peral López (2019}, p. 31), ^{Cedeño Buste (2019}, pp. 128-171), ^{Valdivia-Devia et al. (2020)}, ^{Hierrezuelo Rojas et al. (2021)}, entre otros. Los criterios de selección de los referentes teóricos se definieron mediante la identificación de los elementos necesarios para fundamentar el problema, cumplir el objetivo trazado y sustentar los referentes conceptuales de la investigación.

Mediante esta investigación se abordará un tema sumamente sensible desde el punto de vista social y humano. La investigación permitirá sistematizar las principales doctrinas históricas y de derecho comparado que fundamentan la protección integral de los niños, niñas y adolescentes ante la violencia intrafamiliar; además de proponer los mecanismos legales específicos para proteger a las víctimas de la violencia intrafamiliar en el ordenamiento jurídico cubano.

La investigación se ha realizado utilizando los siguientes métodos:

Dentro de los métodos empíricos de utilidad para nuestra investigación utilizamos:

La investigación es de corte mixto, trabaja sobre conceptos, principios o leyes a la par que estudia empíricamente el objeto, basándose en muestras representativas de legislación comparada, y se clasifica como una investigación empírica-cualitativa. Las bases de datos empleadas para desarrollar la investigación son las de los portales de producción científica Dialnet y Scielo, mientras que los criterios de selección de los referentes doctrinales responden a los parámetros de actualidad y calidad de la información.

La violencia intrafamiliar

El término violencia es una traducción del vocablo latino violentia, derivado de la raíz violo, que es interpretado como ‘atentar o violar’, aludiendo al uso de la fuerza para producir daño, en diferentes esferas como la violencia física, psicológica, política, económica, social, entre otras, en las que el uso de la fuerza con la que es aplicada la violencia remite al concepto de poder (^{Vivanco Martínez, 2011}, pp. 215-216).

La Organización Mundial de la Salud define la violencia como el uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, contra otra persona o un grupo o comunidad, que tenga muchas posibilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos de desarrollo o privaciones (^{Organización Mundial de la Salud, 2016}).

La violencia es entendida como aquellos malos tratos o agresiones físicas, psicológicas, económicas, institucionales, sexuales, entre otras, a los que es sometida la víctima en el ejercicio de una acción de control o poder por parte del agresor.

Dentro de los tipos de violencia se pueden citar la física, la sexual, la psicológica y la económica (^{Mayor Walton y Salazar Pérez, 2019}). El maltrato físico supone cualquier acto de violencia no accidental, que provoque o pueda producir daño en el cuerpo de la mujer o el menor (Echeberúa Odiozola y Corral, 1998, p. 44; ^{Botello-Peñaloza y Guerrero-Rincón, 2018}). La violencia sexual es aquella que ejerce coacción sobre la víctima con el objetivo de recibir algún favor sexual contrario a su voluntad (^{Valerio, 2018}). La violencia psicológica, por otra parte, se establece cuando existen alteraciones psíquicas y físicas por la situación de maltrato permanente: síntomas de estrés postraumático, estado de ánimo depresivo, rabia, culpa, baja autoestima, quejas somáticas, disfunciones sexuales, conductas adictivas, distorsiones de la memoria y síndrome de Estocolmo doméstico (^{Walker, 2019}). Por último, se referencia la violencia económica, la cual consiste en toda acción u omisión de la persona agresora que afecta la supervivencia económica de la mujer o el menor. Se manifiesta a través de actos encaminados a limitar, controlar e impedir el ingreso de sus percepciones económicas (^{Córdova López, 2017}, p. 41).

Dentro de la violencia se encuentra la ejercida dentro del hogar, considerada violencia intrafamiliar o doméstica, definida por la Organización Mundial de la Salud como los malos tratos o agresiones físicas, psicológicas, sexuales o de otra índole, infligidos por personas pertenecientes al medio familiar, dirigidas generalmente a los miembros más vulnerables como los niños, mujeres y ancianos (^{Organización Mundial de la Salud, 2002}).

El origen de la violencia intrafamiliar es muy complejo, debido a que su causa se fundamenta en condiciones sociales, relaciones conyugales, conflictos familiares y aspectos particulares como la propia personalidad. Comprende la violencia física o cualquier acción que pueda provocar daño físico, la violencia psíquica, la sexual y la económica (^{Vega Ruiz, 1999}, pp. 43-44; ^{Peral López, 2019}, p. 31; ^{Cedeño Buste, 2019}; ^{Valdivia-Devia et al., 2020}; ^{Tamayo Muñoz, 2020}, p. 45).

La violencia intrafamiliar se manifiesta desde la antigüedad en el abuso de los padres a los menores, de los maridos hacia sus esposas y en la falta de garantías de calidad de vida para los ancianos. Estos tres grupos han sido objeto de discriminación y constituyen los más afectados por la violencia intrafamiliar (^{Báez, 2011}, p. 143; ^{Belluscio, 2006}, pp. 4-6).

La violencia doméstica, identificada por algunos autores como violencia intrafamiliar (^{Rodríguez Pozo y Mariño Camargo, 2013}; ^{Camacho, 2014}, p. 21; ^{Pozo Pérez, 2006}, p. 93; ^{Sandoval Hurtado, 2004}, p. 15), consiste en el maltrato producido en el ámbito de una relación familiar en la que uno de los miembros ejerce sobre otro u otros algún tipo de agresión; esta demostración de estatus es ejercida principalmente por los hombres sobre los demás miembros del grupo familiar, en menor medida están dirigidas en su contra, predominando que sea el hombre el sujeto activo de la violencia intrafamiliar, lo cual está fundamentado en patrones sociales, culturales e incluso físicos (^{Marín de Espinosa, 2018}).

Los menores pueden ser víctimas directas si sobre ellos recae la acción, o víctimas indirectas cuando el actuar violento no se ejerce sobre ellos, sino en uno de sus progenitores, sin embargo, los alcanza al sufrir las consecuencias de esa violencia (^{Pérez del Campo, 2012}).

No existe uniformidad en la utilización del término violencia intrafamiliar¹, debido a que en ella confluyen la violencia de género contra las mujeres y la violencia ejercida sobre otros sujetos vulnerables como son los menores de edad y discapacitados, constituyendo un tema complejo que no abarca solamente un problema social o un fenómeno de agresión, sino un fenómeno silencioso cuya existencia al interior de las familias es muy difícil verificar.

La violencia intrafamiliar está constituida por el conjunto de maltratos o lesiones físicas, sexuales, psicológicas y económicas ocasionadas por un miembro del grupo familiar sobre otro. La víctima de violencia intrafamiliar puede experimentar diferentes tipos de maltrato, concurriendo en un mismo sujeto varias acciones violentas; además, puede catalogarse como receptor directo de la agresión o sufrir indirectamente las consecuencias del actuar violento ejercido sobre otro miembro del grupo familiar.

Tratamiento jurídico de la violencia intrafamiliar en los ordenamientos jurídicos de Colombia y España

El estudio del tratamiento de la violencia intrafamiliar en el derecho comparado permite determinar el alcance de la protección de niños, niñas y adolescentes en ordenamientos jurídicos como los de Colombia y España, que pueden resultar significativos para el perfeccionamiento del derecho en Cuba.

En Colombia, dentro de su normativa, se recogen normas como la Ley 294 de 1996, que tiene como objetivo prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia; además, se encuentra la Ley 1257 de 2008, que establece medidas de prevención y sanción de actos violentos contra la mujer, y la Ley 1542 de 2012, que ordena eliminar el carácter de querellables de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria tipificados en los artículo 229 y 233 del Código Penal; esta última estableció criterios respecto a la conciliación, tema muy discutido debido a que su aplicación en los casos de violencia intrafamiliar ordenaba en ocasiones soluciones injustas para las víctimas.

El artículo 229 del Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000) regula el delito de violencia intrafamiliar; de esta forma el ordenamiento jurídico busca no solo proteger a la familia como bien jurídico, sino que además enmarca la concepción del proyecto de vida en común asumido por sus integrantes. Si se compara la regulación brindada por el ordenamiento jurídico colombiano con la establecida en Cuba puede llegar a determinarse que, si bien el Código Penal cubano reconoce delitos generales que atentan contra la integridad de la persona, en él no se establece un tratamiento específico y eficaz como en el caso de Colombia.

Por otra parte, en España, el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995) regula algunos delitos en orden a salvaguardar a las víctimas de la violencia intrafamiliar; dentro de ellos se encuentra la protección contra las lesiones (artículo 148); la protección contra los malos tratos (artículo 153); la protección contra las amenazas (artículo 171.5, 5 y 6); y la protección contra las coacciones (artículo 172).

Además de este reconocimiento penal, el ordenamiento jurídico español contempla normas especiales para los casos de violencia intrafamiliar, dentro de las cuales está la Ley 27/2003, respecto a la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica.

En cuanto a la violencia intrafamiliar, se recoge la Ley Orgánica 11/2003, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, la cual traslada las conductas de violencia doméstica a aquellos delitos que atentan contra la integridad moral.

Puede resumirse que en cuanto a violencia intrafamiliar la legislación española es considerada como una de las más completas, debido a que le brinda un tratamiento no solo dentro del orden privado, sino también en la esfera social, al enmarcar el tema como un problema estructural de la sociedad. Su regulación en España va más allá del simple reconocimiento normativo del actuar violento, pues abarca medidas preventivas, asistenciales y de carácter social a favor de la víctima.

Las medidas cautelares: herramientas de protección judicial de los niños, niñas y adolescentes frente a la violencia intrafamiliar

La voz cautelar proviene del latín cautela, que significa ‘precaver, recelar’, y esta se origina en cautio, vinculada semánticamente con preocupación, prevención, y su sentido consiste en prevenir o evitar daños. Si bien el término cautelar encuentra su fundamento etimológico en cautio, desde el punto de vista jurídico es asociado a la precaución o prevención del juez, que decide otorgar una medida que garantice el resultado del proceso. Resulta engorroso determinar el origen de las medidas cautelares, al encontrarse algunos vestigios en el derecho romano (^{Monroy Gálvez y Monroy Palacios, 2001}), sin embargo, son la escuela alemana y la italiana del Medioevo a las que se les atribuye la institución del embargo, como primigenia medida cautelar (^{Prieto-Castro Fernández, 1974}).

Las medidas cautelares han sido denominadas de acuerdo con su forma de sustanciarlas o con la finalidad de la resolución para la que se dictan, pueden ser entendidas como providencias cautelares o distinguirse entre providencias y medidas cautelares (^{Perrachione, 2006}, p. 22). Han sido designadas como providencias cautelares, medidas provisionales de cautela, medidas provisionales de seguridad, procedimientos o procesos y medidas cautelares, precautorias o asegurativas; sin embargo, se prefiere una denominación más genérica: tutela cautelar (^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 18). Más allá del nombre que se le atribuya, debe destacarse que es una modalidad de tutela judicial destinada a contrarrestar el riesgo de inefectividad de la tutela, constituyendo una especie dentro del régimen de tutela judicial, al asegurar la efectividad de la tutela ordinaria (^{García Morillo, 2010}; ^{Oliva Santos et al., 2001}, p. 380).

Su finalidad es claramente instrumental y está dirigida a asegurar la eficacia de una resolución o sentencia que aún no ha sido dictada, previendo de esta forma el peligro o el daño que pueda ocasionarse por la duración inexcusable del proceso (^{Gutiérrez de Cabiedes, 1974}, p. 15); no se trata solo de prevenir los riesgos, sino también de evitar su agravamiento, en este particular se establece la diferencia principal entre la tutela preventiva y la cautelar, términos que si bien son utilizados en ocasiones como equivalentes, en su esencia distan de encontrarse ligados (^{Carnelutti, 1971}, p. 412). La tutela preventiva está dirigida a asegurar el derecho a la justicia ante el peligro de un daño; la tutela cautelar, a garantizar la eficacia de la justicia basada en un proceso principal, sustentándose no solo en el daño, sino en las consecuencias que podría acarrear la demora de la resolución del proceso.

La medida cautelar está vinculada al proceso principal, fungiendo como un accesorio que perdurará mientras exista el proceso y se extinguirá con su resolución, al volverse absurdo mantener un pronunciamiento dictado en aras de asegurar y alcanzar el definitivo, una vez obtenido este. Correlación defendida por varios autores (^{Calamandrei, 1945}, p. 32; ^{Pérez Gutiérrez, 2012}; ^{Ortellis Ramos, 1996}, p. 131), quienes alegan que las medidas cautelares están ineludiblemente unidas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, constituyéndose en instrumento para esta pueda producirse sin riesgo de inefectividad a causa de la necesaria demora de la sentencia.

En aras de asegurar la efectividad del proceso, la medida cautelar no está destinada a permanecer estática o invariable, sino que puede ser revocada si existe algún cambio en las condiciones que dieron lugar a su deposición inicial. Esta provisionalidad está fundamentada en que no tiene un fin en sí misma, por cuanto sirve a un proceso principal. Su carácter provisional no debe ser confundido con temporalidad, pues la medida no tiene duración limitada, sino que está destinada a perdurar mientras no exista un cambio en las circunstancias que la originaron.

Ahora bien, debe existir homogeneidad entre el derecho subjetivo deducido del proceso y la medida que se solicita al juez, amparada en que su disposición asegura la futura ejecución de la sentencia, sin llegar a coincidir totalmente, pues de ser así estaríamos ante la presencia de una ejecución anticipada del derecho y no ante una medida cautelar. En ocasiones resulta necesario que existan medidas innovativas o anticipatorias, en las cuales su objeto coincida total o parcialmente con la pretensión principal (^{Perrachione, 2006}, p. 22; ^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 24).

Lo cautelar se establece como la necesidad de evitar la demora del proceso, conocida como periculum in mora, que en esencia es el peligro de retardo en el desarrollo de la tutela jurisdiccional. Las medidas cautelares tienden a evitar un peligro que proviene de la existencia del proceso y de las dilaciones necesarias (periculum in mora) antes de que se dicte la declaración jurisdiccional (^{Carreras Llansana, 1962}).

Determinados autores (^{Calamandrei, 1945}; ^{Perrachione, 2006}) distinguen entre dos tipos de peligro: de tardanza y de infructuosidad; el primero, relacionado con la demora del proceso, no solo por el cumplimiento de los plazos previstos en la ley sino además por la mora judicial para resolver los reclamos, lo que unido a la infructuosidad, que se produce por el fundado temor de que el ejecutado pueda disponer del bien, justifican el interés de que se adopte la medida cautelar. El solicitante de la medida cautelar deberá acreditar la existencia del riesgo ocasionado por la prolongación del proceso (^{Torres Rosell, 2001}, pp. 71-78; ^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 77; ^{Serra Rodríguez, 2019}; Perrachione, 2006, p. 63).

En los casos de las medidas cautelares de protección del menor, el peligro está constituido por la prolongación del pleito, por lo cual necesario que la medida tutele de forma provisional algunos de los derechos que han sido vulnerados (^{Herrero Perezagua, 1997}, p. 29).

Las medidas cautelares pueden constituir una respuesta jurídica ante el peligro que implicaría la repetición del daño causado en los casos de violencia intrafamiliar sobre niños, niñas y adolescentes, y con ellas se asegura la efectividad del proceso y la protección judicial a la víctima.

Medidas cautelares reconocidas en Cuba

La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (1977) de Cuba (en adelante LPCALE) enumera seis medidas cautelares: embargo preventivo de bienes, secuestro de bienes en litigio, depósito temporal de bienes, anotación preventiva en registro público, aseguramiento de medios probatorios y suspensión o abstención de actividad o conducta determinada (artículo 803). Si bien la norma enumera las medidas cautelares a adoptar, el artículo refleja un numerus clausus apertus, al regular que el tribunal podrá adoptar estas medidas cautelares, entre otras, contemplando el reconocimiento de otras medidas; se podrán adoptar las previstas e incluso “crear” otras que se ajusten al proceso (^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 79).

A pesar de que el artículo abre la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares, su estudio teórico y dominio práctico resulta escaso en los tribunales; por tanto, los jueces suelen circunscribirse a la aplicación de las que son reconocidas expresamente en el artículo 803. En entrevistas realizadas a los operadores jurídicos respecto a qué son las medidas cautelares y cuáles se imponen, el 100 % refiere que el embargo (^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 79).

El embargo de bienes se establece como la medida cautelar que pretende asegurar créditos en dinero o en especie, inmovilizando anticipada y provisionalmente los bienes que asegurarán el cumplimiento. El artículo 460 de la LPCALE regula que el actor, para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la acción ejercitada o que se proponga ejercitar, podrá pedir el embargo de bienes del demandado en cantidad suficiente. De la interpretación de este artículo se deduce que la medida se encuentra dirigida a asegurar responsabilidades valoradas pecuniariamente. El embargo de bienes podrá recaer sobre cualquier bien (artículo 463), excepto los que la ley reconoce como inembargables (pensiones alimenticias, bienes de uso imprescindibles, etc.).

Otra de las medidas cautelares reconocidas es el secuestro de bienes en litigio, la que se constituye como la desposesión de un bien y su entrega a un tercero para que proceda a su custodia hasta la culminación del proceso; esta medida no va dirigida contra cualquier bien del demandado, sino sobre aquellos que constituyen el objeto del proceso, despojando al demandado del bien controvertido (^{Mendoza Díaz, 2007}).

El depósito temporal de bienes es otra de las medidas cautelares reconocidas en el artículo 803 de la LPCALE; en este caso existe la obligación de custodiar y conservar el bien. En ella el tribunal emite una orden de depósito sobre algunos bienes del destinatario de la medida con el fin de protegerlos frente a la indebida utilización, deterioro, o evitar que sean ocultados físicamente o transmitidos a terceros. A diferencia del secuestro, el depósito no implica necesariamente desposesión del bien, que podrá quedar en manos del destinatario de la medida con la obligación de preservarlo hasta la resolución del proceso.

La LPCALE reconoce la anotación preventiva en registro público como una medida cautelar aplicada en aquellos casos en los que el objeto del proceso recaiga sobre bienes o derechos inscribibles en registros públicos; constituye una nota de alerta que se consigna para que se dé publicidad sobre la existencia de un proceso judicial sobre el bien o derecho inscrito. La anotación preventiva constituye una especie de inscripción provisional o transitoria, por cuanto su permanencia dependerá del lapso del proceso del cual se origina (^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 118).

Otra de las medidas es el aseguramiento de los medios probatorios, que busca evitar la destrucción de la prueba del proceso. Aunque su carácter cautelar ha sido cuestionado por no asegurar la efectividad de la sentencia sino una parte del proceso, es reconocida en el artículo 803 de la LPCALE; esta medida conlleva una inspección preventiva de una prueba que ha de ser empleada en el proceso mismo (^{Carnelutti, 1944}, p. 223).

La suspensión o abstención de una actividad o conducta determinada es otra de las medidas cautelares reconocidas; tiene por fin impedir que se modifique o cambie un estado de hecho mientras no se obtenga la resolución del proceso. Las partes no podrán realizar ningún acto que signifique un cambio o alteración de la cosa o situación jurídica que se controvierte, su pretensión radica en conservar el estado en el que se encuentran las cosas hasta que se resuelva sobre ellas mediante sentencia (^{Lázarri, 1995}, pp. 534-539).

Si bien el artículo 803 de la LPCALE reconoce varias medidas cautelares, la práctica jurídica ha demostrado que la más aplicada es el embargo. La adopción de cualquiera de estas medidas se deberá fundamentar por quien la solicita sobre el supuesto de que durante la pendencia del proceso pueda verse afectada la efectividad de la tutela jurisdiccional de no aplicarse medida cautelar.

Comportamiento de los presupuestos de las medidas cautelares en casos de violencia intrafamiliar en España

La aplicación de medidas cautelares como mecanismos de protección jurídica frente a los casos de violencia intrafamiliar tiene uno de sus máximos exponentes en el ordenamiento jurídico español, debido al grado de desarrollo normativo alcanzado en cuanto a la efectividad de la protección jurídica de las víctimas de violencia.

La finalidad de las medidas cautelares es otorgar una protección a la víctima, buscando que el daño no se siga produciendo². En el ordenamiento jurídico español estas medidas se articulan alrededor de la orden de protección. Esta es regulada en la Ley 27/2003, relacionada con la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica).

La orden de protección marca (en el ámbito procesal) el inicio de un proceso de cambios legislativos en el ordenamiento jurídico español, encaminados a lograr la protección integral de las víctimas de malos tratos; puede interponerse tanto en el ámbito penal, como el civil-familiar (^{Bolea Bardon, 2007}, p. 23).

La orden de protección está incluida en el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española y está dirigida a desplegar sus efectos de manera integral, unificando los instrumentos existentes en la legislación procesal, penal y civil. Se establece como un mecanismo de articulación y coordinación de diversas medidas cautelares, tanto de naturaleza penal como civil, a pesar de que el origen de la competencia para su adopción recae sobre órganos jurisdiccionales de carácter penal, lo que se considera no contribuye a la prontitud de su adopción (^{Pozo Pérez, 2006}, p. 119).

Para que el juez adopte la orden de protección es necesario que se verifique que existen indicios fundados de la comisión de un delito, y además que exista una situación objetiva de riesgo que ocasione un peligro inminente hacia la víctima. La orden de protección se solicita por medio de un formulario normalizado y único disponible en las comisarías de policía, los puestos de guardia civil, las dependencias policiales, etc. Una vez recibida la solicitud esta será remitida al Juzgado de Violencia contra la Mujer, o al Juzgado de Guardia (en Cuba no existe distinción al no concebirse una sala especializada para estos asuntos); posteriormente, el juez convoca a una audiencia urgente a la víctima, al presunto agresor y al Ministerio Fiscal. En caso de aceptarse (el juez también puede negar la orden de protección de considerarlo pertinente), la orden de protección será notificada a las partes y a las administraciones Ppúblicas para que se adopten las medidas de protección.

Las medidas que pueden adoptarse en la orden de protección son de orden penal: privativas de libertad (prisión provisional); prohibición de aproximación; prohibición de residencia; retirada de armas u objetos peligrosos y de orden civil; atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar; suspensión de las comunicaciones; determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos; cualquier otra medida de protección del menor (suspensión de la patria potestad, régimen de comunicación, etc.).

El artículo 544.7 del Código Civil español (1889) establece que las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente. Cuando la violencia sea ejercida sobre menores de edad el juez deberá pronunciarse incluso de oficio sobre la adopción de las medidas, aspecto que se considera como una garantía de protección brindada por el ordenamiento jurídico español.

Las medidas de carácter civil cuentan con una vigencia temporal de solo 30 días, en este tiempo deberán ser ratificadas por un juez de primera instancia en un proceso de familia en la jurisdicción civil (^{Peral López, 2019}, p. 68).

La regulación jurídica constituye una de las primeras medidas de protección frente a la violencia intrafamiliar, por lo que el reconocimiento legislativo de garantías a las víctimas desde el desarrollo normativo es esencial. Dentro de este marco se establece la Ley Orgánica 11/2003, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, la cual reconoce medidas asistenciales, preventivas y de carácter social a favor de la víctima.

En cuanto a las medidas civiles, la Ley Orgánica 1/2004 regula en su artículo 19.5 el derecho a la asistencia social a través de personal especializado en la atención de menores de edad que viven en entornos familiares donde existe violencia de género. La ley comentada reconoce además las medidas relativas a la salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones, al regular en su artículo 64 que el juez podrá disponer que el inculpado salga de la vivienda en común, se concierte una permuta, o no realice ninguna acción de comunicación con la víctima bajo responsabilidad penal en caso de incumplimiento.

La mencionada Ley Orgánica 1/2004 fue modificada en alguno de sus preceptos por la Ley Orgánica 8/2015, respecto al sistema de protección a la infancia y la adolescencia, estableciendo en su artículo 61.2 la intervención del juez y su posibilidad de adoptar o no medidas cautelares reguladas en los artículos 64 a 68 del mismo cuerpo legal.

Siguiendo el orden brindado por la ley, se establece como medida cautelar la suspensión de la patria potestad o custodia de los menores, al disponer en su artículo 65 que el juez tendrá la facultad de suspender la patria potestad al inculpado por violencia, ya sea que el proceso se fundamente en violencia de género o que el menor de edad sea la víctima directa del actuar violento.

La aplicación de estas medidas cautelares de protección no solo se limita a reconocer la suspensión de la patria potestad como medida cautelar, sino que además la Ley 1/2004 afirma en su artículo 66 que el juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, relación o comunicación, y adoptar medidas garantistas que incluyan un seguimiento periódico de la evolución del caso.

Respecto a la protección de las víctimas se adoptó a sugerencia de España y otros países la orden de protección europea mediante la Directiva 2011/99/UE, cuya base legal se establece en el artículo 82 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea respecto al reconocimiento mutuo de los Estados miembros de la comunidad europea de las sentencias y resoluciones judiciales proferidas en ellos (^{Quesada Segura, 2007}, p. 55; ^{Martínez y Vegas Aguilar, 2015}, pp. 174-175). La directiva comentada no solo comprende las sentencias ya dictadas sino que además recae sobre resoluciones judiciales de carácter cautelar, asegurando que las medidas de protección concebidas en un Estado acompañen a la víctima en caso de traslado a otro, garantizando de esta forma una protección jurídica más amplia, pero solo en materia penal.

En España las medidas cautelares son empleadas como un mecanismo de protección jurídica de las víctimas de violencia de género y doméstica, desarrollando un sistema normativo propio y garante de la efectividad de la justicia, que se erige como un paradigma a considerar por otros ordenamientos jurídicos.

Posible reconocimiento de nuevas medidas cautelares en Cuba con vistas a la protección jurisdiccional de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia intrafamiliar

En Cuba no existe una legislación específica que regule los casos de violencia intrafamiliar; su reconocimiento normativo es establecido en delitos comunes como las lesiones, el homicidio o asesinato. Bajo este supuesto resulta obvio que el proceso cautelar tampoco encuentra un reconocimiento específico como en España. El artículo 803 de la LPCALE enumera las medidas cautelares que podrán ser aplicadas a los procesos civiles, dejando a consideración del tribunal la inclusión de otras no nominadas en el cuerpo legal.

La inclusión en el artículo 803 de la LPCALE de Cuba de la medida cautelar genérica dispone un numerus clausus apertus (“el tribunal podrá acordar como medida cautelar, entre otras, las siguientes (...)”); esta decisión lleva a detractores (^{Calamandrei, 1945}, pp. 67-68) y defensores (^{Ortellis Ramos, 1996}) a asegurar que su utilidad procesal es dudosa, pues su indeterminación suscita cierta retracción al momento de aplicarla (^{Fernández-Ballesteros López, 1997}, pp. 48-49); sin embargo, protege situaciones de diversa índole al no encontrarse enmarcada en un supuesto determinado, con lo cual se consigue flexibilizar la norma escrita, hacerla menos casuística e imperfecta (^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 79).

El reconocimiento legal, en el artículo comentado, de un numerus clausus apertus, ensancha el arbitrio judicial del juez y los litigantes, otorgando un verdadero poder cautelar al permitir decidir la medida que mejor se aplica al proceso, sin encontrarse limitado a un numerus clausus. Este poder solo podrá ser utilizado cuando no se encuentre respuesta en las medidas cautelares nominadas, constituyéndose como una facultad de ultima ratio; a pesar de ello, la norma cubana no aclara expresamente que para aplicar la numerus clausus apertus se requiera agotar las medidas tipificadas en el artículo 803 de la LPCALE (^{Calderón Cuadrado, 1992}, p. 21).

El juez posee autonomía para dictar la medida que más se ajuste al caso, ya sea de naturaleza patrimonial o personal, pudiendo aplicarse más de una medida cautelar y de diferente clasificación, conforme a su reconocimiento legislativo (^{Pérez Gutiérrez, 2012}, p. 127).

No se puede considerar la existencia de un verdadero proceso cautelar en el procedimiento civil cubano, al no estar configurado como tal en la legislación vigente, debido a que la regulación jurídica actual fue prevista inicialmente para el procedimiento económico, además de que solo se legitima a la parte actora para su solicitud, ya sea principal o reconvencional, cuando debería legitimarse a todas las partes, incluido el demandado y el tercero intervinientes (^{Bornot Sánchez, 2017}).

En sede familiar en Cuba se ha dictado la Instrucción N.º 187/07 que implementa algunas modificaciones en los procesos vinculados a la familia (Tribunal Supremo Popular, 2007); la normativa establece la adopción ex officio de medidas cautelares con base en el artículo 40 de la LPCALE, el cual refiere que

cuando un proceso se presentare una situación de evidente indefensión o desigualdad susceptible de causar perjuicio irreparable no imputable a la parte que la sufra, y no tuviere solución específica en esta ley, el tribunal, de oficio y oídas las partes o, a instancia del interesado y oída la contraparte, puede adoptar las medidas necesarias para restablecer la equidad procesal aunque sin alterar los términos del debate.

El apartado quinto de la Instrucción N.º 187/07 señala que en presencia de la expresa situación a que se refiere el artículo 40 de LPCALE, el tribunal adoptará las medidas necesarias para restablecer la equidad procesal, incluyendo las de tipo cautelar.

En correspondencia a la Instrucción N. º 187/07 no se esclarece de forma alguna cuáles son las medidas que podrán ser aplicadas en el régimen cautelar familiar. Los procesos de familia requieren el desarrollo de una labor juzgadora verdaderamente tuitiva, con un juez preparado y dotado de amplias facultades y autoridad, capaz de identificar y ejecutar incluso medidas que ni el legislador ni las partes prevean.

En los casos de violencia intrafamiliar sobre niños, niñas y adolescentes en Cuba se deduce de la interpretación de la norma hasta el momento comentada (artículo 803 de la LPCALE) que es posible que sean aplicadas otras medidas cautelares reconocidas en ordenamientos jurídicos como el español, dentro de las que se pueden citar: suspensión de la patria potestad, modificaciones sobre el régimen de guarda y cuidado, suspensión de la comunicación, atribución y uso de la vivienda familiar, entre otras. La discrecionalidad judicial es reconocida por el legislador para elegir, previo cumplimiento de los requisitos ex lege, la medida cautelar que resulte más adecuada para asegurar la efectividad del proceso.

Esta discrecionalidad se ratifica en la Instrucción N.º 216/2012 del Tribunal Supremo Popular, al disponer que en cualquier proceso que involucre niños, niñas y adolescentes el tribunal tendrá en cuenta el interés superior del menor frente a otros intereses igualmente legítimos, velando por el justo equilibrio entre el derecho y las garantías de los infantes y sus deberes. La Instrucción N.º 216 reconoce la imposición de medidas cautelares en los procesos de familia, las cuales podrán presentarse de oficio, a instancia de parte o cuando se aprecien que existen circunstancias que lo hagan aconsejable.

El artículo 803 (inciso g) abre la posibilidad para las víctimas de violencia intrafamiliar de solicitar otras medidas cautelares que no se encuentren nominadas expresamente, dentro de las que se pueden identificar, además de las ya mencionadas, las siguientes: autorización, por el tribunal, de la separación temporal de los cónyuges de la vivienda familiar y el uso provisional de la vivienda y de los bienes muebles de utilización familiar; designación temporal de un tercero que se ocupe del cuidado de los hijos menores habidos del matrimonio; disposición provisoria de guarda y cuidado compartida; tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de niñas, niños y adolescentes; inclusión de los menores en programas de apoyo escolar.

Por otra parte, con la Instrucción 216/2012 el Tribunal Supremo Popular se ha pronunciado respecto a algunas de las medidas aplicadas a los procesos familiares, como son restitución de custodia de niños, niñas o adolescentes en caso de retención indebida; autorización de cambio de residencia; asignación de custodia provisional; asistencia obligatoria a programas educativos o terapéuticos; prohibición de visitas, lugares de trabajo o estudio; prohibición de disposición de bienes y obligación de restituirlos; inventario y congelación de bienes; permanencia de los bienes domésticos de uso imprescindibles; estas dos últimas solo se extenderán por 30 días contados a partir de la resolución que pone fin al proceso principal.

Si se interpreta el artículo 803 de la LPCALE y las instrucciones del Tribunal Supremo analizadas, las medidas cautelares reconocidas en otros ordenamientos jurídicos como el español pueden ser aplicadas en los procesos de violencia intrafamiliar de niños, niñas y adolescentes en Cuba, adoptándolas como una herramienta de tutela cautelar ante el peligro de repetición del actuar violento.

Conclusiones

La violencia es entendida como los malos tratos o agresiones físicas, psicológicas, económicas, sexuales, etc., a los que es sometida la víctima en el ejercicio de una acción de control o poder por parte del agresor. Dentro de la violencia se encuentra la ejercida en el hogar, considerada violencia intrafamiliar o doméstica. La violencia intrafamiliar es reconocida en varios instrumentos internacionales y su regulación jurídica constituye un tema de atención prioritaria en múltiples ordenamientos jurídicos.

Las medidas cautelares se establecen como un instrumento de protección jurídica empleado frente a la violencia intrafamiliar al materializar la tutela cautelar, en tanto ofrecen garantías para que tenga lugar la efectividad procesal al asegurar que no se entorpezca el cumplimiento de la sentencia. Se fundamenta sobre presupuestos como el fumus boni iuris, el periculum in mora y la contracautela. En ordenamientos jurídicos como el de España la medida cautelar es muy empleada en los casos de violencia intrafamiliar y de género.

En Cuba la protección jurídica frente a la violencia intrafamiliar se limita a la denuncia penal, de modo que es necesario insertar en el ámbito procesal cubano el reconocimiento y aplicación de normas específicas como las empleadas en los procesos de violencia doméstica en legislaciones como la de España.

A pesar de no existir una ley específica que regule los asuntos de violencia intrafamiliar sobre niños, niñas y adolescentes en Cuba, pueden aplicarse mecanismos de protección como las medidas cautelares. El artículo 803 de la LPCALE abre la posibilidad para que sean aplicadas otras medidas cautelares además de las nominadas o reconocidas expresamente en la legislación, lo que es ratificado por disposiciones del Tribunal Supremo de Cuba como la Instrucción N.º 216/2012, la cual abre las puertas para la inclusión de mecanismos de protección jurídica para las víctimas de violencia intrafamiliar a través de la concesión procesal de una tutela judicial más efectiva.

Dentro de las medidas cautelares identificadas a través del análisis comparado puede resultar pertinente la aplicación en el derecho cubano de la orden de protección, medida dirigida a tratar de forma integral los instrumentos cautelares aplicados en materia procesal, penal y civil, lo que permite que exista una protección más amplia de la víctima como parte de la tutela judicial efectiva del Estado; además, puede emplearse la tutela cautelar mediante suspensión de la patria potestad, modificaciones sobre el régimen de guarda y cuidado, suspensión de la comunicación, atribución y uso de la vivienda familiar, entre otras.

El estudio realizado constata las tendencias normativas internacionales de empleo de las medidas cautelares como forma de protección de las víctimas frente a la violencia intrafamiliar. En razón de ello, se propone la aprobación de procedimientos especiales para los casos de violencia intrafamiliar, de forma tal que se utilice la tutela cautelar como una vía de defensa de niños, niñas y adolescentes en Cuba.