ARTÍCULOS

Debido proceso probatorio y derecho de contradicción probatoria en el trámite de revisión de fallos de tutela^*

Evidence Due Process and Evidence Contradiction Law in the revision process of ''Tutela'' sentences

Martha María Zapata González^**, Juan Nicolás Valencia Rojas^***

^** Abogada de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, especialista en Derecho de los Negocios de la Universidad Externado de Colombia y especialista en Regulación y Gestión de las Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías de la Universidad Externado de Colombia, egresada de la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Abogada de la Dirección Soporte Legal Procesos y Reclamaciones de Empresas Públicas de Medellín. martha.zapata@epm.com.co

^*** Abogado de la Universidad Autónoma Latinoamericana, magíster en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Procesal Contemporáneo de la misma universidad, especialista en Derecho Público con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma Latinoamericana, IV Curso de Formación Judicial Inicial para Jueces de la Escuela Rodrigo Lara Bonilla y docente de cátedra de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Medellín. Abogado de la Dirección Soporte Legal Procesos y Reclamaciones de Empresas Públicas de Medellín juan.valencia.rojas@epm.com.co; juannicolasvalencia@hotmail.com

Recibido: noviembre 15 de 2013

Aceptado: marzo 4 de 2014

RESUMEN

El debido proceso probatorio, en su aspecto de contradicción probatoria, es un derecho fundamental exigible en el procedimiento de revisión de los fallos de tutela por la Corte Constitucional de Colombia, a pesar de la celeridad propia de la acción constitucional. En la investigación de la cual deriva este artículo se estableció que en cinco expedientes de revisión de fallos de tutela relacionados con el derecho al mínimo vital de agua potable para sujetos de especial protección constitucional, la Corte Constitucional restringió gravemente el derecho de contradicción de la prueba sin justificación alguna, lo cual puede constituir una inobservancia de las garantías probatorias del derecho fundamental al debido proceso, y en especial al derecho de contradicción probatoria.

PALABRAS CLAVE: revisión de fallos de tutela, debido proceso probatorio, derecho de contradicción probatoria.

ABSTRACT

Evidence due process, in its evidence contradiction aspect, is a fundamental right demandable in the revision procedures of ''tutela'' sentences by Colombia Constitutional Court, in spite of the own celerity of the Constitutional Court. In the research from which this article resulted, it was established that in (5) five files of ''tutela'' sentences revision related to the right to minimum right for fresh water for subjects of special constitutional protection, the Constitutional Court seriously restricted the contradiction right of evidence with no justification at all, which make constitute an observance of evidence warranties of fundamental right to the due process and specially to the right of evidence contradiction

KEY WORDS: revision of ''tutela'' sentences, evidence due process, evidence contradictory right.

Introducción

Al revisar algunos expedientes de tutela que tratan sobre el derecho al mínimo vital de agua potable en los sujetos de especial protección constitucional en los que Empresas Públicas de Medellín E. S. P. (EPM) fue accionada, se encontró que la Corte Constitucional, durante el trámite de revisión, decretó pruebas de oficio, y sin embargo, no consta la notificación de los autos de decreto de pruebas. Surgió, entonces, el interrogante de cómo se observa el debido proceso probatorio en la contradicción de la prueba en la revisión de los fallos de tutela.

Para abordar dicho problema, debió estudiarse si el hecho de que el constituyente haya caracterizado la acción de tutela como un trámite preferente y sumario¹, autoriza a que en el trámite de revisión de los fallos de tutela se desconozcan las garantías probatorias del debido proceso probatorio, y en especial, del derecho de contradicción probatoria².

El problema no es de poca monta porque sobre este tema hay todavía un gran vacío doctrinario y jurisprudencial³. En esta investigación se acudió a nociones teóricas generales que sirvieran para el estudio de los derechos probatorios fundamentales en el trámite de revisión de fallos de tutela.

El objetivo propuesto fue el de evaluar el debido proceso probatorio en lo referente a la contradicción de la prueba en el trámite de revisión de los fallos de tutela sobre el derecho al mínimo vital de agua potable de los sujetos de especial protección constitucional de los que fue parte EPM. Para ello se describió cómo la Corte Constitucional de Colombia ordena y practica pruebas durante dichos trámites y se analizó como se desarrollaron cada una de las garantías del derecho de contradicción de la prueba en dichos procedimientos.

Se buscaron las acciones de tutela que trataron del derecho al mínimo vital de agua potable de los sujetos de especial protección constitucional de las que EPM fue parte, que se tramitaron en primera instancia en los despachos judiciales de Medellín, y en las que además la Corte Constitucional decretó pruebas de oficio y dictó sentencia de revisión antes de la fecha de la presentación del informe final de investigación (junio de 2013). Con base en estos criterios se identificaron y examinaron cinco expedientes en los que se expidieron sentencias de revisión entre los años 2007 y 2012⁴. También se envió una solicitud de información dirigido a la presidencia y secretaría de la alta corte con preguntas dirigidas a establecer como se notifican las decisiones sobre pruebas en el trámite de revisión, el cual no fue respondido.

En este artículo se hará una síntesis del marco teórico que sirvió de fundamento para la investigación, en el que se estableció el alcance del debido proceso en el trámite de revisión de los fallos de tutela contrastando dicho derecho con el derecho a la celeridad, y en el que se exploró el alcance que pueden tener los derechos de contradicción probatoria, participación y publicidad de la prueba en dicho trámite. Luego se expondrá como se desarrolló la investigación, sus resultados y conclusiones.

1. Debido proceso probatorio en la revisión de los fallos de tutela

El Artículo 29 de la Constitución Política consagra el debido proceso como un derecho fundamental de toda persona natural y jurídica⁵ aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. De acuerdo a la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1270 de 2000 (2000), esta disposición constitucional consagra un debido proceso probatorio, que incluye los siguientes derechos: (i) El derecho para presentar y solicitar pruebas; (ii) El derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; (iii) El derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; (iv) El derecho a la regularidad de la prueba, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación del debido proceso; (v) El derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos; (vi) El derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.

Puede decirse, además, que el citado derecho de contradicción probatoria se desarrolla través del derecho a la publicidad de la prueba, el derecho de participación de las partes⁶ en la producción de la prueba, y el derecho a contraprobar y a presentar argumentos contra las pruebas aducidas en su contra (Corte constitucional del Colombia, Sentencia C-797, 2006).

Estos derechos del debido proceso probatorio que consagra el ordenamiento constitucional colombiano desarrollan las garantías de defensa que la Convención Americana de Derechos Humanos consagra en el numeral 2 del Artículo 8, y en especial, el derecho humano ''de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos'', contenido en el literal f de la citada convención (Organización de los Estados Americanos -OEA-, 1969), derecho íntimamente ligado al derecho de contradicción probatoria, que es exigible no solamente en materia penal, sino en cualquier otra materia, como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Ivcher Bronstein (2001)⁷. Los derechos del debido proceso probatorio son Ius Cogens, puesto que son especie del género del debido proceso, que es una garantía jurídica universal imperativa⁸ para todos los estados⁹, que hace parte del Derecho Internacional consuetudinario¹⁰.

No hay duda que el debido proceso es aplicable también a la acción de tutela¹¹, puesto que es un procedimiento, y por lo tanto le es aplicable el Artículo 29 de la Carta Política (Dueñaz, 1996, p. 260). Por eso el reglamento de la acción de tutela y la doctrina de la Corte Constitucional señalan que la Constitución Política hace extensivo el principio básico del debido proceso a dicha acción¹².

Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha encontrado que el procedimiento que debe seguirse en la acción de tutela'' no puede equipararse en tiempo ni en requisitos formales al que se aplica en procesos ordinarios'' (Sentencia T-463 de 1994, 1994B). Por eso, la aplicación del debido proceso a la acción de tutela no debe llevar a formalidades que contradigan su naturaleza preferencial y sumaria, ni está definido un estándar probatorio¹³, ni se consagran etapas probatorias, ni se exige la inmediación del juez para la práctica de pruebas¹⁴, ni su régimen establece formalidades probatorias. Lo anterior excluye la idea de un debido proceso probatorio basado en reglas formales en el trámite de revisión de tutelas: más que reglas probatorias, durante dicho trámite deben aplicarse los principios que consagran los derechos fundamentales probatorios.

1.1 Derecho a la celeridad en el trámite de revisión de los fallos de tutelas

El Constituyente de 1991 al estipular que la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, quiso enfatizar que en dicho procedimiento debe procederse brevemente, con prescindencia de las formalidades o trámites de un juicio ordinario¹⁵. Como desarrollo de lo anterior, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, consagró en su Artículo 3 el principio de celeridad (Presidencia de la República de Colombia, 1991), principio que de acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia deriva del Artículo 228 de la Constitución (Sentencia C-543 de 2011, 2011C), y que imprime prontitud, rapidez y velocidad a los trámites judiciales¹⁶.

El carácter sumario, la celeridad, inmediatez e informalidad que la constitución colombiana dio a la acción de tutela, cumplen las exigencias de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos, 1948), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Organización de las Naciones Unidas, 1966), y de la Convención Americana de Derechos Humanos (Organización de los Estados Americanos, 1969), de un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo contra actos que violan los derechos fundamentales.

Además, la celeridad propia de la acción de tutela desarrolla el derecho humano a ser oído en un plazo razonable, que consagra el Artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos¹⁷, y cumple los estándares de razonabilidad de plazos previstos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos¹⁸, porque establece términos cortos para resolver, y el juez debe impulsar el proceso más allá de las conductas de las partes.

Puede decirse que la acción de tutela consagrada en el Artículo 86 de la carta política colombiana no solamente es un mecanismo de protección de derechos fundamentales, y que la celeridad que es propia del carácter sumario de dicha acción son verdaderos derechos fundamentales que desarrollan el derecho humano a un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo frente a actos violatorios de derechos fundamentales.

La agilidad del trámite de la acción de tutela se refleja en los exiguos términos para fallar. En la primera instancia, el juez debe adoptar la medida de protección del derecho fundamental en el exiguo término de diez días hábiles¹⁹. Frente a dicha decisión, las partes pueden impugnar el fallo de primera instancia²⁰. El juez de segunda instancia debe proferir su decisión en el término de veinte días²¹. Aun así, el trámite previsto para la revisión de fallos de tutelas por la Corte Constitucional es más extenso, ya que dicha corporación cuenta para decidir con tres meses contados a partir de la selección del expediente para revisión, y dicho término que puede ser suspendido para la práctica de pruebas.

1.2 Conflictos entre el carácter sumario y la celeridad de la acción de tutela y el debido proceso probatorio

Es posible que existan conflictos entre los derechos al debido proceso probatorio y a la celeridad en el trámite de revisión de los fallos de la acción de tutela. Para Robert Alexy, cuando se presentan conflictos entre los principios que reconocen derechos fundamentales, no se invalida o excepciona alguno de ellos, sino que se considera que uno precede al otro en el caso concreto (Alexy, 1992, p. 89)²².

Teniendo en cuenta el concepto de principio jurídico, como mandato de optimización, que ordena cumplir o realizar algo en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas (Alexy, 1992, p. 86), o atendiendo la caracterización de los principios como normas abstractas-generales, suprapositivas y suprahistóricas (Kauffmann, 2006, p. 170), puede afirmarse que las normas que consagran el derecho al debido proceso probatorio en el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y la norma que establece el carácter sumario de la Acción de Tutela que contiene el Artículo 86 ibídem, son principios. Esto en razón a que se trata de normas generales abstractas de textura abierta²³, suprapositivas²⁴, con vocación de perennidad²⁵, que contienen mandatos de optimización²⁶.

Cuando dos principios colisionan, ''quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión controvertida'' (Bonorino, 2008, p. 82). Esta ponderación exige un juicio de proporcionalidad, que permite justificar, con argumentos, la limitación de los principios constitucionales en contradicción (Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2011, 2011D).

De acuerdo a la Teoría Principialística de Alexy, el principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, que prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan derechos fundamentales²⁷, de necesidad, que establece que entre dos medios que satisfagan de forma equiparable un derecho, hay que escoger el que menos afecte el derecho²⁸, y de proporcionalidad en sentido estricto, que establece que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro²⁹.

El grado de no satisfacción o afectación de los principios puede determinarse a través de una escala tríadica o de tres intensidades. En esta escala, el grado de afectación de un principio en un caso concreto puede ser leve (o menor), moderada (media) o alta (grave, o fuerte). En el mismo sentido puede establecerse la importancia de la satisfacción del principio enfrentado, con una escala similar. Finalmente se trata de establecer la prevalencia de un principio frente al otro, mediante la comparación de las anteriores mediciones (Alexy, 2007A, pp. 94- 95; y 2007B, p. 86).

La Corte Constitucional de Colombia admite que el principio de celeridad en conflicto con el debido proceso, puede ser controlado por el juez constitucional a través de un juicio de proporcionalidad (Sentencia C-543, 2011C). La misma Corte, al estudiar la tensión entre el derecho a la celeridad del proceso y el derecho de contradicción de la prueba, señaló que, aunque los derechos fundamentales probatorios no son absolutos, en todo caso su limitación debe obedecer a criterios de racionalidad y proporcionalidad, siendo obligación del juez constitucional buscar que se garanticen en la mayor medida posible (Sentencia C-371, 2011E). No hay razón para que este criterio de optimización de los derechos fundamentales se inaplique en el trámite de revisión de fallos de tutela³⁰.

Puede afirmarse adicionalmente, con base en la doctrina de Alexy, que en caso de conflicto entre los principios que consagran los derechos de celeridad y de contradicción de la prueba, el primero prevalecerá cuando la importancia de su satisfacción es alta frente a la afectación moderada o leve del derecho al debido proceso probatorio, o cuando la importancia de la satisfacción del principio de celeridad es moderada frente a una afectación leve del de contradicción. Por el contrario, prevalecerá el principio de celeridad si el grado de su afectación es alto frente a la importancia moderada o leve de la satisfacción del principio del debido proceso probatorio, o si el grado de la afectación de este último principio es moderado y la importancia de satisfacción del principio de celeridad es leve. En caso de empate (la importancia de ambos principios es igualmente alta, leve o moderada), no puede decirse que uno prevalece sobre el otro, y la medida podrá ser adoptada de forma discrecional.

Con lo anterior no se soslaya la importancia del derecho fundamental que busca protegerse con la acción de tutela. Lo que sucede es que en este escenario el derecho fundamental a proteger no actúa directamente como limitante del debido proceso probatorio al momento de decretar, practicar o valorar las pruebas, ya que en tales oportunidades el funcionario lo que debe decidir es si adopta o no una decisión rápida sin previamente permitir a las partes el ejercicio de sus derechos probatorios con miras a proteger el derecho fundamental³¹.

1.3 Derecho de contradicción probatoria en el trámite de revisión de fallos de tutela de acuerdo con el criterio de maximización

Un sector de la doctrina ha señalado que en la acción de tutela el derecho de contradicción probatoria se garantiza notificando los fallos, puesto que dentro del término legal el actor o el accionado, al impugnar o solicitar la revisión del fallo, puede aportar o pedir las pruebas para controvertir las que obran en su contra, y exponer argumentos probatorios (Rivadeneira, 2009, p. 226). En primera y segunda instancia, la restricción de los derechos probatorios puede ser más fácilmente justificada debido a los exiguos términos para fallar y la posibilidad de discutir las pruebas con posterioridad al fallo.

Sin embargo, la justificación de dichas restricciones debe ser más rigurosa cuando se practican pruebas durante el trámite de revisión de los fallos de tutela, puesto que allí no proceden recursos. Por otro lado, el trámite de revisión de fallos de tutela es facultativo, el término con que cuenta la Corte Constitucional para fallar es mayor (tres meses), y este puede ser suspendido si la sala de revisión lo considera conveniente para la práctica de pruebas, según el reglamento de la Corte (Corte Constitucional de Colombia, Acuerdo 05 de 1992, 1992), de tal manera que hay tiempo suficiente para dar a conocer a las partes las decisiones sobre pruebas y para permitirles el ejercicio del derecho de contradicción probatoria. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la finalidad primordial del procedimiento de revisión de fallos de tutela es el examen de la constitucionalidad de las decisiones adoptadas en instancia, la unificación de jurisprudencia y la fijación del alcance de las normas constitucionales, más que la adopción de medidas inmediatas y urgentes de protección de los derechos fundamentales, que es más oportuna en las dos instancias iniciales.

1.4 Derecho a la publicidad de la prueba en la revisión de fallos de tutela

El derecho de contradicción probatoria implica necesariamente que se garantice la publicidad de la prueba, puesto que solo será posible oponer pruebas a las presentadas en su contra, impedir o negar la práctica de pruebas pertinentes, participar en su producción o exponer sus argumentos frente a ellas, si se conoce el decreto de pruebas, la fecha y hora en que se practicarán, y su contenido, cuando se practiquen. En consecuencia de lo anterior, no debe darse valor probatorio a la prueba practicada sin conocimiento de las partes³².

El derecho a la publicidad de la prueba se garantiza a través de las notificaciones de las decisiones sobre las pruebas, como su rechazo, decreto, y la fijación de hora y fecha para la práctica de pruebas presenciales. La máxima corporación constitucional ha expresado de manera reiterada que la notificación no es un acto meramente formal sino que en ella está implícita la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción (Corte Constitucional de Colombia, Auto 130 de 2004, 2004)³³.

Es claro que toda decisión que se adopte en sede de tutela debe ser notificada, incluso las que se profieran en relación con las pruebas. El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que ''las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz'', sin distinguir el tipo de providencia de que se trate (Presidencia de la República de Colombia, 1991). Dicha disposición fue reglamentada por el Artículo 5 del Decreto 306 de 1992 que señala con mayor claridad que ''todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela deberán notificarse a las partes o a los intervinientes'' (Presidencia de la República de Colombia, 1992). Como dice un reconocido doctrinante, dicho artículo ''insiste en que todas, absolutamente todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes'' (Camargo, 2001, p. 148). Por eso, el juez de tutela puede realizar la notificación por cualquier medio informal y eficaz como telegrama, fax, mensaje de datos e incluso por comunicación telefónica (Palacio, 2013, p. 550).

Ahora bien, la notificación de las decisiones sobre pruebas durante el trámite de revisión de fallos de tutela es igualmente necesaria para garantizar el debido proceso, puesto que las pruebas que se practiquen en sede de revisión pueden dar lugar a revocar o modificar drásticamente los fallos de instancia, o confirmarlos, lo cual es de interés para los sujetos de la acción.

1.5 El derecho a la participación en la actividad probatoria

Dado el carácter informal de la acción de tutela, el derecho a la participación probatoria no está sometido a las formalidades consagradas en los ordenamientos procesales como las tachas de documentos, solicitudes de aclaraciones y complementaciones u objeciones de informes periciales o técnicos, o los ritos para la recepción de testimonios o la práctica de inspecciones judiciales. En el trámite de revisión de fallos de tutela, el derecho a la participación puede garantizarse sin necesidad de acudir a dichas formalidades, al permitir la asistencia a los sujetos de la acción a las diligencias de prácticas de pruebas, y su intervención en ellas; notificar el decreto de dichas pruebas e informar a las partes la fecha y hora en que estas se practicarán, y en el caso de exhortos o informes, al dar a conocer a las partes los puntos sobre los cuales estos versan, de tal manera que ellas puedan solicitar al perito o a quien rinda el informe que se pronuncien sobre otros puntos.

Lo anterior no implica necesariamente la dilación del trámite de tutela. En ausencia de términos especiales para la práctica de pruebas en la acción de tutela, el funcionario judicial puede fijar términos judiciales breves para la práctica de pruebas y limitar la duración de las diligencias o intervenciones³⁴, o el número de testigos cuando haya suficiente ilustración³⁵. Además, de acuerdo al Artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 (Presidencia de la República de Colombia, 1991), el juez constitucional, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas, de tal manera que el fallador no está atado ni a las solicitudes probatorias ni al decreto de pruebas, siempre y cuando cuente con el material probatorio suficiente para fallar. En todo caso el funcionario puede ejercer sus poderes para garantizar la celeridad del trámite y evitar las maniobras dilatorias³⁶.

1.6 Derecho a contraprobar y a presentar argumentos frente a las pruebas

Las normas procesales ordinarias establecen formalidades específicas para el ejercicio de derecho de contraprobar y de exponer argumentos sobre las pruebas como los traslados de demandas o recursos, la notificación de la incorporación de documentos, respuestas a exhortos y comisiones, y el traslado para alegar. Dichos trámites no son exigibles en la acción de tutela, que se caracteriza por su informalidad.

Pese a tal informalidad, de acuerdo con el criterio de optimización de los derechos fundamentales, deben adelantarse las diligencias necesarias para garantizar una mínima posibilidad de contraprobar o exponer argumentos frente a las pruebas, aducidas en su contra. Esto bien podría cumplirse permitiendo, al menos, que las partes alleguen argumentos probatorios y documentos e informes contrarios a los que se aducen en su contra, antes de pasar el proceso para fallo.

2. Hallazgos en la investigación

2.1 Descripción

En los cinco casos trabajados en la investigación se notificó el auto de selección del expediente para revisión por estados. En dos de ellos se decretaron inspecciones judiciales, y en uno adicionalmente se decretó una visita por comisión. Adicionalmente el funcionario comisionado, sin estar facultado para ello, recibió una declaración. En tres casos se decretó prueba por informe. Sin embargo, solo en uno de los expedientes se notificó el decreto de pruebas mediante fijación en estado. En los demás no se hizo ninguna notificación del auto de decreto de pruebas, ni consta que se haya intentado hacerla³⁷.

En ninguno de estos procedimientos, incluido aquel en el que se notificó el auto que decreta pruebas por estados, los juzgados comisionados fijaron previamente ni notificaron la fecha y hora de práctica de pruebas presenciales como las inspecciones judiciales o declaración practicadas. Esto impidió que en dichos casos los actores y entidades accionadas conocieran el momento de realización de las diligencias. Aunque en uno de los casos la actora estuvo presente en una diligencia de inspección judicial, esto ocurrió porque ella estaba casualmente en el sitio y momento de la diligencia.

No constan justificaciones de la Corte Constitucional de las restricciones de los derechos probatorios, como tampoco en ninguno de los casos se adoptaron medidas tendentes a subsanar estos defectos en la práctica de pruebas. Pudo establecerse que la permanencia de los expedientes en la Corte Constitucional fue considerablemente amplia, y muy posterior a los que dieron lugar a la acción de tutela; en cuatro de ellos se encontró una demora considerable en la selección.

2.2 Análisis

Se procedió a hacer distinción y separación de cada uno de los derechos integrantes del debido proceso probatorio en su aspecto de contradicción probatoria para establecer cómo se siguió el trámite en cada uno de los expedientes, y se llegó a los siguientes resultados.

Dentro de los casos revisados hay uno que llama especialmente la atención: el del expediente T-2649572 acumulado al T-2652463, porque no se le notificó a la parte tutelante la fecha y hora de la diligencia de inspección judicial en su vivienda, la cual fue atendida, no por dicha parte, sino por una persona de la tercera edad que se encontraba en el inmueble al momento de la diligencia de inspección, y tampoco conoció qué información fue requerida a los entes accionados, con lo cual se vio privada la parte actora de una valiosa oportunidad para participar en la práctica de las pruebas, de contraprobar y formular argumentos probatorios. Al final, la sentencia de revisión le fue adversa.

2.3 Evaluación

En la investigación se evaluaron los expedientes examinados respecto al principio del debido proceso probatorio que consagra el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991 en cuanto al derecho de contradicción de la prueba. En todos los casos bajo estudio se desconoció el derecho a la publicidad de la prueba, que es basilar para el derecho de contradicción probatoria, lo que llevó a graves restricciones el debido proceso probatorio, puesto que sin dicha publicidad no fue posible el ejercicio de los demás derechos probatorios fundamentales.

2.4 Discusión de resultados

A través de un juicio de proporcionalidad, para determinar si en cada caso concreto se justificaba la restricción del debido proceso probatorio, en su aspecto de contradicción probatoria, frente a la necesidad de adoptar una medida de protección del derecho fundamental de que trata la revisión de tutela con celeridad, se encontró que la supresión de las notificaciones del decreto de pruebas y fijación de fecha y hora de diligencias era inidónea con tal fin, puesto que dichas notificaciones no hubieran representado mayor demora en el trámite de la revisión de los fallos de tutela³⁸. Se procedió también a hacer un juicio de necesidad, y se encontró que no era imperativa la supresión de las notificaciones en razón a que en la acción de tutela estas pueden hacerse informalmente desde que sea efectiva, lo que permite agilizar en grado sumo las notificaciones; se debe tener en cuenta y que el juez puede ejercer sus poderes de instrucción para evitar dilaciones injustificadas. Haciendo un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se encontró que la supresión del derecho a la publicidad de la prueba implica una afectación grave de este derecho fundamental probatorio, mientras que el beneficio que implica dicha supresión en la celeridad del trámite de la tutela es leve.

3. Conclusiones

Tratándose de un derecho humano y de un derecho fundamental, el debido proceso probatorio debe ser respetado en el trámite de revisión de los fallos de la Acción de Tutela. Los posibles conflictos entre dicho derecho con el derecho a la celeridad que conlleva el carácter preferente y sumario de la Acción de Tutela deben solucionarse mediante un juicio de proporcionalidad.

En esta investigación se estableció que en los cinco expedientes revisados que tratan del derecho al mínimo vital de agua potable para sujetos de especial protección constitucional, en los que EPM ha sido accionada, la Corte Constitucional restringió gravemente el derecho de las partes a un debido proceso probatorio en su aspecto de contradicción de la prueba sin justificación alguna, lo cual puede implicar el desconocimiento de dichos derechos fundamentales.

Esto implica que el máximo órgano jurisdiccional constitucional ha inaplicado derechos fundamentales probatorios sin exponer argumento alguno para ello, lo que parece contradecir su vocación de maximizar el ámbito de protección de los derechos fundamentales

Estos hallazgos son de particular importancia, porque la manera como tramita el órgano de cierre constitucional adelanta los trámites probatorios en sede de revisión puede ser replicada por los demás jueces constitucionales, y puede llevarlos a asumir, de forma acrítica, que el carácter sumario e informal de la tutela es una característica omnímoda de la acción de tutela que permite obviar en todo caso, y sin justificación, cualquier consideración en relación con el respeto de los derechos fundamentales asociados al debido proceso, y en especial al debido proceso probatorio, a pesar que la Constitución Política y los tratados internacionales obligan a su respeto en todo procedimiento judicial.

Los resultados de este trabajo permiten poner en relieve la problemática relacionada con el alcance del debido proceso probatorio en las acciones constitucionales, la cual aún no ha sido discutida con la amplitud que merece, a través de un debate académico que enriquecería la aún joven disciplina del derecho procesal constitucional.

También sirve para formular algunas recomendaciones para optimizar los derechos fundamentales probatorios de las partes en los trámites de revisión de los fallos de tutela, sin acudir a formalidades ajenas a esta acción constitucional.

Como mínimo, debería ordenarse y verificarse que el decreto de pruebas se notifique por estados como se hace usualmente con el auto de selección del expediente, que se informe con antelación la fecha y hora de práctica de pruebas presenciales como inspecciones judiciales y declaraciones (para lo cual pueden acudir a comunicaciones por vía fax, correo electrónico o incluso a llamadas telefónicas u otro medio eficaz disponible), que se garantice el acceso de las partes al expediente, y la aportación de documentos e informes frente a las pruebas aducidas y practicadas en dicho trámite, al menos antes de que pase el expediente para fallo, y que se expliquen mediante providencia motivada las decisiones que restrinjan los derechos fundamentales probatorios.

Igualmente se recomienda, tanto actores como accionados, que revisen periódicamente los estados siquiera a través de la página web de la Corte Constitucional para establecer si los expedientes de tutela fueron seleccionados para revisión. Si esto sucede, que adelanten las gestiones necesarias para conocer si se decretaron pruebas, y en tal caso pedir que se les comunique la fecha y hora de la práctica de pruebas presenciales, que se les permita el acceso al expediente para conocer las pruebas que se alleguen y que se expongan las razones por las cuales se restringe el derecho de contradicción probatoria.

Este trabajo puede servir, adicionalmente, como punto de partida de nuevas investigaciones dirigidas a establecer cómo se observa el debido proceso probatorio en las acciones de tutela tramitadas en primera y segunda instancia, y en las demás acciones constitucionales, y si se si se justifican las restricciones a esos derechos que se adoptan en dichos procesos de acuerdo con las características que les son propias.

Notas:

* Este artículo es producto de la investigación ''Debido proceso probatorio en la revisión de fallos de tutela sobre el derecho al mínimo vital de agua potable de los sujetos de especial protección constitucional; evaluación de la contradicción de la prueba en tutelas en las que Empresas Públicas de Medellín es accionada'', investigación adelantada por ambos autores como investigadores principales como requisito de grado para optar al título de Maestría en Derecho Procesal Contemporáneo de la Universidad de Medellín, durante el año 2012 y el primer semestre del año 2013.

1 La Constitución Política de Colombia establece en su Artículo 86: ''Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública'' (República de Colombia, 1991).

2 En el Artículo 29 de la carta política colombiana se dispone: ''El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas...Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra... Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso'' (República de Colombia, 1991)

3 El tratadista Tulio Elí Chinchilla, en entrevista del 13 de julio de 2012 realizada por los investigadores hace una afirmación similar.

4 A saber: expediente T-2649572 del Juzgado Octavo Penal Municipal de Medellín y expediente T-2652463 Juzgado Once Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-717 de 2010, 2010); expediente T-1426818 del Juzgado Décimo Civil Municipal de Medellín (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-270 de 2007, 2007A); expediente T- 3.105.119 del Juzgado Quinto Penal Municipal Para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Medellín (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-928 de 2011, 2011A) y el expediente T-3.590.293 del Juzgado Quinto Civil Municipal de Medellín (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-925 de 2012, 2012A).

5 La Corte Constitucional de Colombia acepta que las personas jurídicas también pueden ser titulares del derechos fundamentales (Sentencia C-003 de 1993, 1993; Sentencia SU-447 de 2011, 2011B), que los derechos del debido proceso también asisten a este tipo de personas (Sentencia T-924 de 2002, 2002; Sentencia T-390 de 2012, 2012B), incluso si se trata de entidades estatales (Sentencia SU-447 de 2011, 2011B).

6 Por partes se entiende aquí ''la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción'', como señala el Artículo 5 del Decreto 306 de 2002 (Presidencia de la República de Colombia, 1992), sin pretender con ello ahondar en el problema si el actor o el accionado pueden ser considerados como ''partes'' de un proceso judicial, asunto ajeno a esta investigación.

7 Con esto, las garantías del debido se extendieron a todas las materias (García, 2006, p. 668). La Corte Constitucional de Colombia ha señalado que la jurisprudencia de las instancias internacionales establece criterios hermenéuticos relevantes que deben ser tenidos en cuenta al interpretar los derechos fundamentales (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-067-2003, 2003).

8 El debido proceso legal (due process of law) es una garantía universal ''que ha alcanzado el rango de norma jus Cogens'' (Camargo, 2010. p. 25).

9 El derecho al debido proceso tiene las características de ius cogens por su efecto limitador de la actividad estatal, su inderogabilidad e imperatividad, su reconocimiento por la comunidad internacional, oponibilidad del derecho a los tratados posteriores y anteriores, mutabilidad -carácter abierto y evolutivo-, universalidad, y carácter minoritario frente al conjunto de normas internacionales (Quispe, 2011, pp. 483-497).

10 ''Por ello los países que no han acogido o ratificado esos tratados se encuentran obligados en todo caso, a respetar ese derecho y ajustar a él sus sistemas judiciales'' (Internatonal Comission of Jurist, 2007, p. 645) Traducción libre de los autores.

11 El Artículo 4 del Decreto 306 de 2002 (Presidencia de la República de Colombia, 2002) hace extensivo a la acción de tutela los Principios del debido proceso y de defensa que consagra en su Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, (República de Colombia, 1970). El Código General del Proceso, que sustituirá el anterior código, consagra los mismos principios en sus artículos 2 y 14 (República de Colombia, 2012).

12 Para la Corte Constitucional de Colombia, la informalidad de la acción de tutela ''no puede ser entendida como una serie de actuaciones desprovistas de publicidad, o de garantías procesales, de forma que limiten o desconozcan el derecho al debido proceso'' (Corte Constitucional de Colombia, Auto 130 de 2004, 2004).

13 Ver los Artículos 18, 19, 20 y 22 del Decreto 2591 de 1991 (Presidencia de la República de Colombia, 1991) y los artículos 56 y 57 del Reglamento de la Corte Constitucional.

14 Al respecto ver el Auto 151 de la Corte Constitucional de Colombia (2007B).

15 Ver la definición de ''Sumario'' en http://lema.rae.es/drae/.

16 Ver la definición del ''Celeridad'' en http://lema.rae.es/drae/ .

17 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado la garantía a un plazo razonable como un derecho humano susceptible de protección internacional (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008).

18 De acuerdo a la corte Interamericana de Derechos Humanos, dichos criterios son a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2008).

19 Artículo 86 de la Constitución Política de Colombia (República de Colombia, 1991) y Artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 (Presidencia de la República de Colombia, 1991).

20 Decreto 2591 de 1991. Artículo 31 (Presidencia de la República de Colombia, 1991).

21 Decreto 2591 de 1991. Artículo 32 (Presidencia de la República de Colombia, 1991).

22 En esto Alexy se aproxima a Waldron, quien propone un modelo de intercambiabilidad de las obligaciones derivadas de los derechos, que pueden ser sopesadas, sin que sea necesario anular o desconocer los derechos mismos, y si esto no fuere suficiente, puede cualificarse los derechos frente a otro por su importancia en el caso concreto, pero sin desconocer su valor intrínseco (Waldron, 2006, p. 37).

23 Son normas generales que no establecen consecuencias jurídicas concretas frente a la descripción de unos hechos, y de contenido eminentemente valorativo.

24 Reconocen derechos humanos ius cogens que recogen los tratados internacionales, hacen parte de la Constitución, por lo que no derivan su existencia de una disposición de mayor rango.

25 Dichas normas tienen aplicación permanente, independientemente de los cambios legislativos.

26 Deben cumplirse en la mayor medida posible, y su aplicación se hace por ponderación.

27 Si un medio con ser empleado para satisfacer un derecho no es idóneo para tal fin y vulnera otro derecho de defensa, entonces es desproporcionado.

28 Una medida solo podrá considerarse como necesaria cuando no existe un medio más benigno. ''Se aplica lo mismo si ambos promueven de forma equiparable cualquier otro fin'' (Alexy, 2011, p. 124).

29 Dicha formulación se conoce también como ''ley de ponderación''. Solo cuando los derechos tienen un peso similar procederá el análisis de proporcionalidad en sentido estricto (Alexy, 2011, p. 124).

30 La Corte Constitucional adoptó este mismo criterio en las Sentencias T-293 (1994A) y T-463 de 1994 (1994B).

31 En estos casos no se establece de forma directa si prevalece el derecho fundamental cuya protección se pretende, sobre el derecho fundamental probatorio Esto es, lo que debe decidirse en ese momento es si se adopta una decisión con mayor celeridad con aras de proteger el derecho fundamental (en el caso bajo estudio) limitando para ello el ejercicio de los derechos probatorios de las partes (en este caso el derecho de contradicción probatoria).

32 Para Parra, en virtud del derecho a la contradicción de la prueba ''La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba debe conocerla, y ella (la prueba) no se puede apreciar si no se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte'' (Parra, 2008, p. 76). En el mismo sentido, ver Midón (2011, p. 635-636).

33 Aunque la Corte Constitucional de Colombia no ha desarrollado doctrina sobre la violación al debido proceso que representa la falta de notificación de las decisiones sobre pruebas en la acción de tutela, si la ha desarrollado en relación con la publicidad de la decisión de vinculación al procedimiento y la publicidad del fallo de tutela (Corte Constitucional de Colombia, Auto 124 de 2009, 2009), con criterios que pueden hacer extensivos a otro temas.

34 Puede aplicarse por analogía el artículo 119 del código de Procedimiento Civil que permite al juez la fijación de términos judiciales (Presidencia de la República, 1970), disposición reproducida en el inciso final del artículo 117 del Código General del Proceso (República de Colombia, 2012).

35 El artículo 219 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez puede limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba (Presidencia de la República, 1970), lo cual también estipula el artículo 212 del Código General del Proceso (República de Colombia, 2012).

36 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 60 A, prevé, dentro de los poderes del juez, facultades sancionatorias frente a la práctica de las pruebas y diligencias y conductas dilatorias. De igual manera le otorga al juez poderes procesales para el impulso oficioso de los procesos, cualquiera que sea (República de Colombia, 1996).

37 Solo consta la comunicación hecha a las entidades accionadas de la exigencia de rendir informes, sin que se les haya informado el decreto de las demás pruebas.

38 La notificación por estados, como se hizo en uno de los casos al notificar el decreto de pruebas, hubiera implicado a lo sumo dos días, si se hubiese procedido como dispone el Artículo 324 del Código de Procedimiento Civil (Presidencia de la República de Colombia, 1970). Por fax o teléfono, la notificación hubiese sido poco más que inmediata. No se explica porque en uno de los expedientes se notificó el decreto de pruebas por estados y en los otros cuatro no.

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