1.1 El dolo: contenido del dolo y su exclusión

Como ha señalado ^{Hernández (2011)}, nuestra doctrina ha entendido el dolo desde una perspectiva dual, esto es, como conocimiento y voluntad de realización del hecho típico. Esto quiere decir, al menos, y siguiendo en esto a Kindhäuser, que un sujeto actúa dolosamente “si en atención a las circunstancias objetivas del hecho relevantes, obra con el grado de conocimiento, y dado el caso con la disposición volitiva, que requiere la definición objetiva de dolo que ha de ser aplicada” (2008, p. 5). Tal punto de partida nos permite, además, clarificar la relación que se presenta entre lo que se conoce como tipo objetivo y tipo subjetivo, ya que, de acuerdo con este autor, tal relación no responde a elementos de un mismo orden lógico, sino de otro orden: “los elementos del tipo subjetivo se encuentran referidos, precisamente, a los elementos del tipo objetivo” (^{Kindhäuser, 2008, p. 5}) o, en otras palabras, “al tipo objetivo pertenece el acontecer que se le reprocha al autor” (^{Kindhäuser, 2006, p. 65}), lo que corresponde, a su vez, al contenido de la imputación subjetiva compuesto, en definitiva, por los conocimientos del autor como fundamento y el límite de la imputación -dolo e imprudencia-.

Como es bien sabido, la doctrina penal suele diferenciar diversas formas de dolo, atendiendo a si, junto a los elementos cognitivos, priman elementos volitivos, como en el dolo directo de primer grado, el que es conocido como “intención”, en contraposición a lo que se conoce como dolo eventual, construido principalmente sobre la base de puros elementos cognitivos (^{Cury, 2005}; ^{Garrido, 2003}; ^{Politoff, Matus y Ramírez, 2003}).

Con todo, es importante considerar que se ha puesto en duda la posibilidad de equiparar el elemento volitivo al cognitivo. Así, por ejemplo, para ^{Hruschka (2005)} entre ambos existiría una relación de dependencia de acuerdo con la cual “siempre que un autor lleva a cabo una determinada conducta, conociendo el carácter de la acción y las circunstancias, quiere también realizar tanto la conducta como las circunstancias en cuestión” (p. 148). Con independencia de lo anterior, lo que no puede ser puesto en duda es que lo que es común a toda forma de dolo, es decir, aquello que constituye su contenido mínimo, es su componente cognitivo. Como indica recientemente ^{Sánchez - Málaga (2015)}: “el dolo debe implicar, por lo menos, la realización de un hecho constitutivo de infracción penal, con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infracción” (p. 63).

El análisis de este contenido mínimo del dolo resulta fundamental para el objeto del presente artículo, en la medida en que lo que interesa es determinar las condiciones bajo las cuales un sujeto habría actuado desconociendo que su comportamiento realiza los elementos de un tipo de delito. Por tal razón, debemos ahondar brevemente en el alcance del conocimiento propio del dolo.

Según una aproximación que ya resulta minoritaria en Chile, el dolo podría ser entendido como conocimiento de la realización de un delito, lo que supondría también la consciencia de la antijuridicidad o del carácter prohibido de ese hecho. Así, por ejemplo, ^{Etcheberry (1998)}, para quien “dolo es el conocimiento de los hechos constitutivos del tipo, acompañado de la conciencia de su antijuridicidad y la intención o aceptación de su posible resultado” (p. 292), o Novoa, quien sostuvo que el dolo es un elemento de la teoría del delito que debe examinarse en la esfera de la culpabilidad, lo que se debía a que “el dolo, al igual que la culpa, es una de las especies de culpabilidad que permiten fundamentar el reproche jurídico subjetivo” (2005, p. 465).

Como indica Luzón, el dolo se concebía como dolo subjetivamente malo (dolus malus) y, por ello, resultaba coherente su ubicación dentro de la culpabilidad “como grado superior o forma más grave, pues para la plena culpabilidad (individual) es preciso el conocimiento de la prohibición o antijuridicidad por parte del sujeto” (2016, p. 386). En este sentido, es importante considerar que el dolo era entendido, por la teoría clásica del delito, como una forma de culpabilidad, que se comprendía como una reunión de todos los requisitos subjetivos del delito y se caracterizaba, de acuerdo a Luzón por constituir un concepto meramente descriptivo:

Concretamente como comprobación de un nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho. Lo característico del dolo sería que el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de resultado). (^{Luzón, 2016, p. 219}).

No obstante, en la actualidad se considera como mayoritaria, al menos en la doctrina, aquella concepción que ubica al dolo en el injusto, lo que se explica por diversas razones. Así, por motivos que conciernen a la propia categoría de la culpabilidad y que se explican por el proceso de normativización de la misma, se ha ido abandonando la división objetivo - subjetiva del delito característica del concepto causalista del delito y que justificaba la consideración del dolo y la imprudencia como expresión de “puras relaciones psicológicas hacia un injusto definido en términos objetivos” (^{Sánchez - Málaga, 2015, p.63}). Por otra parte, con la primacía del concepto personal de injusto no parece correcta la consideración de este elemento del delito sin consideración a las posibilidades de evitación del menoscabo de bienes jurídicos. De acuerdo a Kindhäuser

Ya el juicio de antijuridicidad, el cual antecede a la imputación de culpabilidad, no podrá más que referirse a aquellas formas de comportamiento que pueden y deben ser evitadas (tratándose de prohibiciones) o ejecutadas (tratándose de mandatos) para evitar el menoscabo de un bien jurídico. (^{Kindhäuser, 2008, p.7}).

Por lo tanto, se entiende que no pueda ser, a su vez, considerado como jurídico penalmente relevante aquellas afectaciones a bienes jurídicos, que “no son evitables a través del seguimiento de una norma” (^{Kindhäuser, 2008, p. 7}).

Una de las principales consecuencias de tal diferenciación es el abandono de la concepción del dolo malo, y la reducción del conocimiento del dolo entendido como dolo natural. Por tanto, vinculado exclusivamente a los elementos objetivos del tipo penal, sin necesidad de ahondar en el problema del conocimiento de la antijuridicidad, el que se transforma en un asunto que atañe a la categoría de la culpabilidad.

Así las cosas, parece más fácil abordar el contenido cognitivo del dolo. Como indica Hernández, existiría acuerdo en cuanto a que el dolo “requiere que el sujeto advierta en su conducta y en las circunstancias en que ésta se desarrolla todas las notas que son relevantes desde el punto de vista del tipo penal” (2011, p. 54). Con todo, tal aseveración puede ser evidentemente problematizada en la medida en que, dependiendo del alcance que se le asigne a la categoría de la tipicidad, también variará el contenido del tipo subjetivo. De acuerdo a ^{Luzón (2016)}, no existiría acuerdo respecto al contenido de la categoría “elementos objetivos del tipo”, ya que, por una parte, se puede entender exclusivamente referida al tipo indiciario -o conocido como tipo positivo o estricto- o, por la otra, junto a lo anterior al conocimiento de la ausencia de los elementos objetivos de las causas de justificación. Este problema resulta relevante, sobre todo, para efectos de delimitar la exclusión del dolo por casos de error.

Una vez que se han descrito algunos aspectos centrales relativos a lo que se ha entendido por dolo, se debe abordar el problema de las consecuencias asociadas a la constatación de que el sujeto ha obrado desconociendo que su comportamiento realizaba los elementos objetivos de un tipo penal. Este paso sería del todo relevante para la configuración del injusto en un sistema de injusto personal, ya que, la ausencia de tal conocimiento implica la ausencia del dolo y, por ende, que no se satisfagan las exigencias asociadas a la tipicidad subjetiva, salvo en ciertos casos en que subsistiría la opción de imputar subjetivamente a título de imprudencia. Como señala acertadamente ^{Fakhouri (2009)}: “dolo y error constituyen las dos caras de una misma moneda. Por este motivo, la decisión acerca del error que excluye el dolo y del error que lo deja intacto se encuentra estrechamente vinculada con el concepto de dolo que se maneje” (p. 5).

Así, nuestra doctrina y jurisprudencia reconocen que la ausencia de conocimiento, es decir, el error sobre cualquier elemento del tipo, excluye el dolo, sea evitable o no tal desconocimiento por parte del autor (^{Cury, 2005, p. 309}).

La clase de desconocimiento que interesa para la configuración del tipo subjetivo es aquella que, en definitiva, versa sobre el objeto de la valoración, esto es, la conducta del sujeto en sus circunstancias concretas, y no el desconocimiento del carácter antijurídico de tal conducta, conocido como error de prohibición, que consiste en un error acerca de la valoración del objeto -la misma conducta- y que en la actualidad se suele abordar como un asunto propio de la culpabilidad.

Así, si el agente desconoce que está manteniendo relaciones sexuales consentidas con menor de 14 años, por creer, en forma evitable o inevitable, que el otro tiene 18 años, no actúa con dolo en la medida en que yerra acerca del objeto que se valora como antijurídico, cree estar realizando una conducta diversa de aquella desvalorada. Desconoce que su conducta realiza los elementos del tipo penal del artículo 362 del Código Penal chileno. Por el contrario, si sabe que la menor aún no cumple 14, pero cree que tal conducta no se encuentra prohibida, desconocería la valoración del objeto, esto es, su carácter de antijurídico.

Este punto resulta fundamental en la medida en que, como se podrá apreciar a continuación, una de las alternativas que se ha planteado por alguna doctrina sería que en ciertos supuestos de sujetos que padecen determinados trastornos mentales -usualmente analizados a propósito de la culpabilidad- se tendría que asumir que el sujeto no estaba en condiciones -en razón del trastorno en particular- de conocer que su comportamiento realizaba los elementos de un tipo.

1.2 ¿Ausencia de dolo en casos de error psíquicamente condicionado?

Excluir el dolo en tales casos no es irrelevante desde el punto de vista de las consecuencias prácticas, ya que dependiendo del lugar que se le asigne y de su rol en la configuración del injusto, incluso se podría llegar a la conclusión de que se está en presencia de un comportamiento que no contraviene al ordenamiento jurídico. ^{Molina (2008)}, entre otros, ha señalado que lo anterior es de suma importancia, en la medida en que tal conclusión traería efectos asociados a las posibilidades de defensa -por parte del tercero afectado por el ataque del agente que actúa en tal situación de desconocimiento-, o incluso en la posibilidad de dictar medidas de seguridad si se entiende que las mismas solo pueden ser aplicadas en caso de que se constate en forma previa un hecho típico y antijurídico y se interprete tal exigencia en forma equivalente al “injusto personal” y, al mismo tiempo, como podremos apreciar, se considere que la configuración del tal injusto supone acreditar -en el sentido de demostrar- que el sujeto actuó, efectivamente, con dolo como un problema psíquicamente o sicológicamente constatable. Por ejemplo, a través de indicios que permitan extraer de su comportamiento externo que conocía la realización de determinada conducta y no otra.

Piénsese en el siguiente caso: un sujeto, que padece una esquizofrenia con alucinaciones acústicas, ingresa a un centro comercial y toma un bien mueble ajeno creyendo -producto de esta clase de alucinaciones- que era suyo debido a que se la habían regalado los dueños de la tienda, quienes le habían informado de tal situación por los parlantes del establecimiento. Como se puede apreciar, tal caso se podría distinguir de otro grupo de casos diversos en los que el trastorno mental puede llevar a una persona con alucinaciones a matar a un sujeto viendo en él el rostro de su enemigo. O frente a los casos en que un sujeto mata a los hijos de su enemigo debido a que, en un delirio, cree que es la única forma de evitar la llegada del anticristo a vivir entre los hombres. Es evidente que, en estos dos supuestos, quien mata sabe que está matando a otro (^{Morse y Hoffman, 2007, p. 1089 - 1090}).

En este sentido, ^{Joshi (1989)}, cuestiona la práctica de los tribunales que aplican una medida de seguridad sin verificar, previamente, si concurren los elementos del injusto, ya que se remitirían exclusivamente a centrarse en la eventual exclusión de responsabilidad por inimputabilidad. En el fondo cuestiona que, para este grupo de supuestos, no se ponga en duda la presencia de un comportamiento doloso debido a la concurrencia de un error de tipo invencible. En Latinoamérica, cierta doctrina habla derechamente de “error de tipo por incapacidad psíquica”, así, por ejemplo:

El agente puede incurrir en errores de tipo por incapacidad psíquica permanente o transitoria: quien por alteración morbosa de las facultades o por insuficiencia de éstas (…) no tiene, en el momento de la acción, la capacidad de conocer o de actualizar los elementos conscientes necesarios para configurar la finalidad realizadora del tipo, no obra con dolo. No se trata aquí sólo de supuestos de autismo esquizofrénico y alteraciones de la sensopercepción (ilusiones y alucinaciones) que impidan reconocer los elementos objetivos del tipo (quien percibe animales y son personas) sino también: (a) los oligofrénicos que no pueden comprender ciertos conceptos abstractos, como la ajenidad de la cosa; (b) los niños pequeños, respecto de los cuales es difícil pretender que conceptúen como cosa algunos objetos; (c) las personas que obran bajo los efectos del miedo grave (pánico) que les perturba la sensopercepción o la actualización de algunos conocimientos; (d) las personas que por efecto del cansancio y la falta de sueño sufren alteraciones de la sensopercepción. (^{Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p. 535}).

Tal cuestionamiento, de atribuir comportamiento doloso, se basaría en el hecho de que, en el caso planteado, se trataría de un supuesto en el que el agente:

Como consecuencia de su enfermedad o trastorno psíquico (…) ve menguada su capacidad de percepción de la realidad, o desconoce leyes causales del actuar humano, o criterios de significación social, de modo que, en definitiva, ignora el contenido último de lo que hace. (^{Silva, 2003, p. 103 - 104}).

Ahora, debido a que el objeto del artículo dice relación con detectar exclusivamente la incidencia de la constatación de tales alteraciones en la configuración del tipo subjetivo, específicamente en lo que atañe a la atribución de dolo, nos remitiremos exclusivamente a los supuestos que sean relevantes desde esta perspectiva y a sus consecuencias para la imposición de medidas de seguridad.

Según lo señalado por parte de la doctrina, el problema que se podría presentar acá es que, frente al mismo caso, un sujeto que no padezca tal alteración quedaría impune (en caso de errar sobre tal circunstancia) mientras que, al inimputable, habiendo “incurrido en el mismo error”, se le aplicaría una medida de seguridad (^{Joshi, 1989, p.127}). Por tal razón, este mismo autor, propone distinguir una serie de situaciones para evitar así arribar a resultados que califica como poco satisfactorios. En primer lugar, señala que se podría dar el caso de que un inimputable o un sujeto con imputabilidad disminuida termine llevando a cabo una conducta de la cual no se pueda predicar su antijuridicidad -sea por ausencia de acción, por concurrir un error de tipo invencible o por la “presencia de una causa de justificación” (^{Joshi, 1989, p. 128})-, pero en donde, en los mismos casos, un “espectador objetivo” se hubiera comportado del mismo modo. Así, por ejemplo, si A, que es un “enfermo mental”, confunde a B con un jabalí, dispara y lo mata, pero un “espectador objetivo” hubiera cometido el mismo error -utilizando un pronóstico ex ante-. En tales supuestos, como propone ^{Joshi (1989)}, no se podría aplicar una medida de seguridad, ya que se transgrediría el principio de legalidad y, además, porque se terminarían confundiendo plenamente las medidas predelictuales con las posdelictuales.

Un segundo grupo de casos estaría dado por situaciones en las que la inimputabilidad del autor sea, precisamente, la que condicione el desconocimiento de la situación y, por tanto, a diferencia del primer grupo de supuestos, un espectador objetivo, puesto en la posición del agente -solo en un sentido externo y sin considerar su individualidad, esto es, como señala la autora “los conocimientos objetivables del autor”-, hubiera estado en condiciones de conocer que realizaba los elementos objetivos de un tipo penal. Para graficar esta situación propone el siguiente ejemplo: “A, que debido a una enfermedad mental cree que todos los abrigos de piel que se encuentra son regalos de Dios, y que, por tanto, está legitimado a tomarlos” (^{Joshi, 1989, p. 131}). Sostiene que, en este caso, no puede ponerse en duda la “presencia de un error de tipo, que pudiera ser incluso invencible -error sobre la ajenidad de las cosas-” (^{Joshi, 1989, p. 131}).

De acuerdo a ^{Joshi (1989)}, en tal grupo de casos, y a diferencia del anterior, un espectador objetivo habría estado en condiciones de conocer la ajenidad de la cosa, por lo que el error se trata de uno psíquicamente condicionado. Como bien señala ^{Silva (2003)}, esta aproximación asume que puede distinguirse entre errores condicionados por la anomalía frente a errores que no lo estarían. Señala que, por regla general, “parece que se asume el criterio de que no estaría condicionado por la enfermedad aquel error en el que habría incurrido también un sujeto sano (se entiende que un sujeto sano “medio”). Con todo, señala que esta aproximación podría no ser correcta, ya que “tal vez no debiera partirse de un indeterminado sujeto “medio”, sino de si el mismo sujeto, de no sufrir la alteración o anomalía en cuestión, habría incurrido o no, dados los demás factores de su personalidad, en tal error” (^{Silva, 2003, p. 112}).

Junto con lo anterior, ^{Joshi (1989)} señala que en este caso sería evidente que se trataría de sujetos peligrosos, por lo que, desde una perspectiva de política criminal, parece adecuado aplicarles una medida terapéutica: “En efecto, un sujeto que, debido a su enfermedad mental, incurre sistemática y repetidamente en un error de tipo cuando se dan ciertas circunstancias (exteriores o interiores) puede ser un sujeto «peligroso»” (^{Joshi, 1989, p. 131}).

Resulta evidente que este problema solo se presenta si se asume que la ausencia de dolo trae consecuencias para la configuración del injusto (^{Silva, 2003, p. 126; Silva, 2014, p.3}). Por ende, si se considera que la ausencia de dolo es una cuestión que, a lo más, excluye la culpabilidad del sujeto debido a que no se ha constatado la respectiva relación psicológica interna entre el autor y el hecho en particular, lo anterior no impediría aplicar, en su caso, una medida de seguridad.

Por el contrario, y como señala ^{Joshi (1989)}, quien incluya el dolo y la imprudencia en el injusto “deberá exigir su presencia como presupuesto para la aplicación de una medida” (p. 133), por lo que, en estos casos, no “será posible aplicar medida de seguridad alguna al imputable que actúe en error de tipo invencible” (^{Joshi, 1989, p. 133}).

Es importante considerar que la autora arriba a tal conclusión debido a que el artículo 6 a) del Código Penal vigente a la época, consagraba que para determinar la vencibilidad del error de tipo hay que tener en cuenta las «circunstancias del hecho y las personales del autor». En la actualidad el artículo 14 número 1, del Código Penal español señala que: “si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuere vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”. Como se puede ver, la autora parte de la siguiente premisa: para el tipo subjetivo, la normalidad o anormalidad motivacional es, precisamente, una circunstancia personal relevante no solo en sede de culpabilidad. Por otra parte, también se debe tomar en cuenta que las circunstancias han cambiado en relación a las exigencias para la imposición de medidas de seguridad desde el tiempo de esta publicación. En su tiempo, el problema interpretativo consistía en determinar qué se entendía por “hecho que la ley sancionare como delito”, en cambio, en la actualidad el artículo 6.1 del Código Penal español señala que “las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”. Tal diferenciación podría ser relevante, como se podrá ver más adelante, para explicar cierta tendencia de la doctrina española a reconocer que, pese a que el sujeto no actúa con dolo para estos casos y que, por tanto, no se satisfarían las exigencias del injusto personal, igualmente se podrían aplicar medidas de seguridad para el caso de verificarse la peligrosidad.

Como se puede apreciar, esta postura parte del supuesto de que la invencibilidad es un criterio que se debe determinar de acuerdo a parámetros personales del autor y no bajo criterios normativos -es decir, bajo un estándar objetivo-, ya que, “el conocimiento de los hechos se obtiene a través de una experiencia subjetiva, que por tanto difiere de cada sujeto” (^{Joshi, 1989, p. 134}). Presumir el dolo en el sujeto que actúa en error psíquicamente condicionado transgrediría, así, el principio de culpabilidad (^{Joshi, 1989, p.135}). Al respecto, Molina describe una serie de posturas que, en forma similar, adhieren a la ilegitimidad de la imposición de tales medidas, ya que “si falta el dolo típico u otros elementos subjetivos del injusto no hay ninguna razón para intervenir con medidas, con independencia de cuál sea la razón que ha provocado dicha ausencia” (^{Molina, 2008, p.124}).

Si bien es cierto, esta posición podría reforzar la corrección del razonamiento de la Corte de apelaciones puesto como ejemplo en un comienzo, es necesario considerar algunas de sus principales debilidades. Lo primero que se debe tener en cuenta es que este argumento supone, en primer lugar, que una actuación mediada por una circunstancia personal que impide conocer que se realiza los elementos de un tipo penal -como es la enajenación mental-, es ya relevante en sede de tipicidad subjetiva. Lo segundo, que supone que la consecuencia que se extrae de lo anterior es que no se cumplirían los requisitos para aplicar una medida de seguridad ya que, para la misma, se exige la presencia de un hecho típico y antijurídico, entendiendo acá tal requisito en forma equivalente a “injusto personal”.

Por lo mismo, una respuesta posible frente a la alternativa de negar la procedencia de medidas de seguridad luego de la verificación de tales circunstancias personales que impiden conocer la significación de la conducta, es la de negar su incidencia en sede de injusto, debido a que estas serían un problema propio de la culpabilidad. ^{Silva (2003)} describe claramente tal tendencia de la siguiente forma: quienes no están dispuestos a prescindir de elementos subjetivos para la afirmación de la antijuridicidad necesaria para la aplicación de medidas de seguridad, terminan defendiendo la legitimidad de su imposición a través de argumentos bastante evasivos. Así, por ejemplo, el sostener que en sede del injusto los errores psíquicamente condicionados no deben ser considerados, pero sin dar cuenta realmente de los motivos por los cuales tal exclusión resultaría correcta. En efecto, para negar la atipicidad de tal clase de comportamientos, como ya se ha descrito, se ha recurrido, sin más, a la distinción entre errores condicionados por la anomalía o alteración psíquica y los errores no condicionados por las mismas, ya que solo en el caso de los segundos, “aquellos en los que también una persona normal hubiera errado, el efecto eximente se produce por la vía del error, sin esperar a la inimputabilidad, mientras que en los primeros el error sería irrelevante” (^{Molina, 2008, p. 128}).

El problema es que no se trasparentan los diversos e incompatibles puntos de partida que están detrás de tal diferenciación entre el sujeto normal -o espectador objetivo- y el sujeto que padece de un trastorno mental que condiciona su error. Por un lado, parecen recurrir a una perspectiva psicológica para la determinación del dolo, donde lo que se requiere para tales efectos es de la acreditación de un hecho psicológico del auto. Para esta perspectiva, de acuerdo a ^{Ragués (2002)}, en el proceso de determinación del dolo se debería averiguar una realidad que se encuentra en la cabeza del autor, basándose para esto en vivencias subjetivas del autor al momento del hecho, fenómenos a los que se puede y debe acceder en el momento posterior del proceso. Pero, por otra parte, quienes proponen la diferenciación ya descrita, acudirían, a su vez, a un criterio atributivo de índole normativo -que es lo que conocería, ex ante, un sujeto normal-. En definitiva, no se configuraría el injusto debido a que no se considera la individualidad psíquica del sujeto, más bien se excluye debido a que se recurre a un parámetro normativo, como es el de las posibilidades de conocimiento del espectador objetivo puesto en el lugar del agente y, obviamente, sin considerar su trastorno mental.

Por lo tanto, para excluir el comportamiento doloso en estos casos, bastaría, simplemente, con constatar que este espectador objetivo, puesto en la situación del agente -esto es, sus circunstancias personales externas- no estaba en condiciones de conocer y, por ende, no podría atribuírsele al mismo haber actuado con dolo. Como indica ^{Silva (2003)}, recurrirían a criterios normativos para la satisfacción del tipo subjetivo, a pesar de “su evidente ausencia empírica” (p.127). Pero lo que no llegan a explicar realmente es por qué razón para la conformación del tipo subjetivo y, por ello, del injusto, se podría prescindir de consideraciones personales -de la individualidad- del sujeto y bastaría la referencia a criterios normativos como el del “sujeto normal”. Como acertadamente señala cierta doctrina, si no se dan mayores razones para defender esta solución parecería que el dolo “o los elementos subjetivos del injusto ya no serían siempre elementos necesarios de la tipicidad, sino contingentes. Podría prescindirse de ellos precisamente en aquellos casos en los que no están presentes debido a la inimputabilidad del autor” (^{Molina, 2008, p.129}). Por lo mismo, otra alternativa criticada por esta postura sería la de cambiar la definición de dolo “por ejemplo, aceptando que sería doloso también el comportamiento de quien desconoce los elementos objetivos del tipo, pero en una situación en la que un hombre normal, en el que no concurran circunstancias de inimputabilidad, no hubiera incurrido en dicho desconocimiento” (^{Molina, 2008, p. 130}), lo que, para tal autor significaría destruir el núcleo básico de la imputación subjetiva.

Por esta misma razón, la respuesta al problema planteado supone dar cuenta, en forma previa, de qué se quiere decir cuando se sostiene que el autor ha obrado con dolo. Es decir, si lo que está detrás para tal aseveración es un proceso de acreditación de un hecho interno -psicológico- o más bien, un proceso atributivo o de imputación de conocimiento. El punto es del todo relevante, ya que, si se parte de la base de que para la afirmación del dolo se debe acreditar o constatar tal relación subjetiva efectivamente dada entre el sujeto y el suceso, resulta evidente la consecuencia para el problema planteado. Frente a la acreditación de una enajenación mental del sujeto a partir de la cual sea evidente que no estuvo en condiciones de conocer el significado de su comportamiento -por ejemplo, que la cosa que tomaba era ajena, o que a quien mataba era “otro”-, no tendría mucho sentido prescindir de tal información para luego considerarla recién en sede de culpabilidad.

En la esfera procesal, lo anteriormente dicho tendría como correlato, principalmente, el problema de la “acreditación del dolo”, es decir, el de la prueba del mismo. Como de lo que se trata es de averiguar qué pasaba en la mente del autor al momento de la comisión del hecho en particular, el desafío que se ha tratado de resolver es el de los “datos externos” o del contexto que permitirían concluir que el agente ha actuado con dolo. Al respecto, ^{Ragués (2002)}, ha señalado que esta tendencia ha recurrido, principalmente, a la prueba indiciaria para la determinación de la concurrencia de los procesos psíquicos sobre los que se asentaría el dolo. El autor señala, eso sí, que tal proceder requiere del cumplimiento de ciertas condiciones:

Sólo puede garantizarse que la conclusión obtenida mediante la práctica de la prueba de indicio vaya a coincidir con la realidad efectivamente acaecida si se respetan dos condiciones irrenunciables: en primer lugar, debe contarse con una regla de experiencia de vigencia incontrovertida que explicite bajo qué condiciones es segura la existencia de un determinado grado de conocimiento en una persona; en segundo lugar, los hechos previamente probados que, a modo de premisa menor, se vinculen a dicha regla de experiencia, no pueden suscitar ningún género de dudas en cuanto a su plena coincidencia con la realidad. (^{Ragués, 2002, p. 257}).

Así, por ejemplo, en forma bastante expresa se ha pronunciado la Corte Suprema de Chile:

Que si bien la prueba del dolo es una de las cuestiones más problemáticas en la sede procesal penal, la determinación acerca de su concurrencia ha de basarse en precisas circunstancias -anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, de todo orden- que demuestren al exterior el íntimo conocimiento y voluntad del agente, toda vez que, como todo lo que se guarda en lo más profundo de la psiquis del individuo, sólo puede probarse por una serie de datos que manifiesten la intención requerida. Por consiguiente, el dolo, elemento subjetivo necesario para imponer una sanción penal, solamente puede conocerse y fijarse por un proceso de inducción. Estos juicios de inferencia -como actualmente se prefiere denominarlos- permiten al tribunal, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance la concurrencia de los componentes anímicos del suceso delictuoso, ya que el objeto de la convicción del tribunal es un elemento que en un principio permanece reservado en vivencias subjetivas del autor en el momento del hecho, de modo que para su averiguación, se requiere de una inferencia a partir de los datos exteriores. La falta de prueba directa acerca de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, lleva a la denominada prueba de indicios, para, a través de ciertos datos exteriores completamente acreditados, inferir la realidad de este estado de espíritu del autor de la infracción penal, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate. En definitiva, salvo espontáneo reconocimiento, el dolo ha de inducirse, lícita y racionalmente, de cuantas circunstancias giran alrededor -antes, durante y después de la conducta enjuiciada- (SCS, 22 de abril de 2013).

Así las cosas, no cabría más que concluir que, en tales casos, parece indiscutible que ciertos estados mentales debieran ser considerados por el tribunal a la hora de determinar si el sujeto actúa o no en forma dolosa, en la medida que corresponde a datos del contexto que, si bien pertenecen a la individualidad del autor, no se ve por qué razón -al menos si se sigue esta tendencia- debieran omitirse a la hora de determinar si el sujeto actúa o no con conocimiento del significado de su conducta y no, por el contrario, en error de tipo. Que acá el error se presente condicionado por una anomalía psíquica en nada influye para arribar a la conclusión que debiera interesar: la constatación de actuación bajo la ausencia de conocimiento típicamente relevante.

Con todo, esto no supone necesariamente asumir que de lo que se trata en el tipo subjetivo es de acreditar tal conocimiento por parte del autor como si fuera un proceso de verificación de una relación psicológica del autor con el hecho. Actualmente, tal punto de partida ha sido fuertemente criticado por parte un sector de la doctrina, ya que supondría que la proposición “por la que se califica una conducta como dolosa” sería más bien descriptiva (^{Paredes, Díaz y de Vicente, 2001, p. 339}). Es decir, y de acuerdo con ^{Hruschka (2005)}, supone que el dolo es un hecho. Por el contrario, señala que el dolo no puede ser tratado como un hecho, ni siquiera como un hecho interno, y que lo que “realmente subyace a la afirmación de que un sujeto ha actuado dolosamente”, no es una constatación o acreditación, sino que más bien surge de un proceso de imputación (^{Hruschka, 2005, p. 155}).

Esto quiere decir que se debiera negar que el proceso de conformación del tipo subjetivo suponga la constatación efectiva, al menos como lo propone la perspectiva psicológica ya descrita, de una relación psicológica entre el autor y el hecho. Como sostiene García:

Tampoco se trata de deducir de los datos externos la interioridad de la persona. Esta comprensión disfraza la realidad del procedimiento de determinación del conocimiento del que el autor dispone, pues no se verifica ningún conocimiento psicológico, sino que el conocimiento necesario para el dolo se imputa al autor con base en criterios de referencia sociales asumidos por el Derecho penal (^{2012, p. 493}).

Por lo mismo, tal sector de la doctrina -que ya cuenta con exponentes en Chile- considera que para tales efectos se recurre más bien a un proceso de imputación, es decir, como señala ^{Mañalich (2005)}, se trataría de un juicio adscriptivo.

De acuerdo a ^{Ragués (2002)}, la denominación genérica de “concepción normativa del dolo” se encontraría integrada por los autores que niegan la posibilidad de entender que la afirmación del dolo dependa de la averiguación de una determinada realidad psicológica y agregan que cuando el juez afirma que “alguien ha conocido algo” lo que hace es atribuir ese conocimiento al sujeto en virtud de determinados criterios que no pueden, o ni tan siquiera pretenden, constatar cuál fue el estado real de la subjetividad en el momento de la realización del hecho típico. Como resulta evidente, esta aproximación supone necesariamente dar cuenta de los parámetros normativos -es decir, los criterios- a los cuales se recurre para atribuir el dolo y que lo anterior no resulte en un juicio arbitrario (^{Hruschka, 2005, p.155}). Como señala ^{Ragués (2002)}, la dificultad de esta postura radica en la legitimidad, ya que debe legitimar la utilización de criterios de imputación subjetiva que, de modo paradójico, renuncian explícitamente a la auténtica subjetividad del autor y además deben aportar una caracterización plausible de esos criterios.

Al respecto, lo primero que llama la atención es que parece no existir acuerdo en lo que se refiere a si para efectos de llevar a cabo tal proceso de atribución se deben tomar o no en cuenta las circunstancias personales objeto de estudio y en qué medida. Así, por ejemplo, para ^{Ragués (2004)}, en el ámbito de la atribución del dolo no se operaría ni con un modelo puramente objetivo -como el del hombre medio propio de la imputación objetiva- ni con uno que tuviera en cuenta al acusado individualmente considerado, con:

Todas sus anomalías y limitaciones personales -como en la culpabilidad-, sino que se recurriría a un tercer modelo resultante de contextualizar al hombre medio en el escenario del concreto acusado, añadiéndole buena parte de sus características personales, pero sin tener en cuenta todavía determinados factores de su individualidad, como, por ejemplo, las enfermedades psíquicas que pueda padecer. (^{Ragués, 2004, p.21}).

De acuerdo al autor, entonces, en el ámbito de la prueba de los elementos subjetivos -o más bien, de su atribución-, no se pretendería una “plena subjetivización del acusado”, sino que se tomarían en cuenta aquellas circunstancias personales externas que permitirían acudir a lo que uno -quien efectúa el juicio adscriptivo- “habría pensado, visto, sentido o creído en esta situación concreta” (^{Ragués, 2002, p. 22}).

En cambio, y solo a modo de ejemplo, para ^{Paredes, Díaz y de Vicente (2001)}, el dolo también debiera ser entendido como atribución de sentido y, para tales efectos, no sería necesario “verificar empíricamente la existencia de dichos conocimientos, sino que bastaría con comprobar que el sujeto se encontraba de hecho en una situación, tanto personal como circunstancial, en la que, conforme a las «leyes de la experiencia», había de tenerlos” (p. 340). Parecería entenderse, de esta forma, que en el juicio adscriptivo se debiera tener en cuenta la realidad individual del autor, si es que se constata que debido a esta no parece adecuado atribuirle una situación de anormalidad relativa a su capacidad cognoscitiva.

Por su parte, ^{García (2012)}, que también asume una perspectiva normativa de la determinación del dolo, sostiene que los criterios de atribución del conocimiento se asientan en la idea del rol y la persona del autor. Esto es, “para determinar el conocimiento del autor debe partirse de las competencias de conocimiento que cada rol impone a su titular” (2012, p. 494). Con todo, reconoce que para afirmar el dolo no bastaría constatar la “existencia de tales competencias de conocimiento”, ya que también es necesario “que el autor haya podido alcanzar esos conocimientos en sus circunstancias personales, pues de otra manera la imputación personal no estará personalizada” (p. 494).

Como se puede observar, las consecuencias de adherir a una u otra alternativa serían sumamente diversas debido a lo disímiles que resultan los criterios atributivos o parámetros desde los cuales se debiera imputar a un sujeto que ha actuado con conocimiento. La diferencia se torna evidente si, por ejemplo, se recurre a un parámetro generalizador -como el de un hombre medio empírico- y, por tanto, no se consideran las circunstancias personales del agente, o a criterios individualizadores pero que, en definitiva, indican que tal imputación supone tomar en cuenta las circunstancias personales del sujeto. A su vez, también se podrían distinguir, dentro de esta última tendencia, diversas consecuencias si se tiene en cuenta que no se debe tomar en consideración la individualidad o constitución psíquica del autor, ya que tales cuestiones corresponden a la categoría de la culpabilidad si se admite que las mismas ya debieran ser relevantes en sede de tipicidad subjetiva.

Lo anterior permitiría encontrar fuertes puntos de apoyo a la decisión de los tribunales a la hora de no atribuir un comportamiento doloso a ciertos autores que incurran en un error de tipo psíquicamente condicionado, especialmente si se defiende un concepto de injusto personal que no pueda constituirse en caso de situaciones en que no se cumplan las exigencias emanadas de la evitabilidad individual como categoría central de la imputación subjetiva (^{García, 2012, p. 486}). Obviamente, el desafío que se presenta es identificar aquellos casos en los que, efectivamente, se pueda sostener sin dudas que el autor no estaba en condiciones personales de alcanzar los conocimientos exigidos por el respectivo tipo subjetivo.

No obstante, y como ya se advirtió, un problema distinto es asumir que, en tales casos, en que no se satisfagan los requisitos del injusto personal y que, por ende, no se pueda aplicar una pena debido a que el comportamiento en particular no contraviene el ordenamiento jurídico, se desprenda, además, que no puede aplicarse una medida de seguridad.