Resumen

El texto estudia el problema de la articulación entre el derecho nacional de los derechos fundamentales y el derecho internacional de los derechos humanos, las incomprensiones y dificultades que han surgido en este proceso y el nivel actual de sincronización de los métodos y propósitos de ambos cuerpos normativos. En la primera parte, se señala que la segunda posguerra, y más específicamente, el último cuarto de siglo, ha sido el tiempo histórico en el que se han creado los lazos de dependencia y profundización mediante una creciente armonización de estos dos ordenamientos. Estos lazos se han fortalecido, en el caso colombiano, a través de la doctrina jurisprudencial del bloque de constitucionalidad. En la segunda parte, se revisa en particular la cuestión del bloque de constitucionalidad en la justicia penal colombiana.

Palabras clave::bloque de constitucionalidad; justicia penal; derecho internacional de los derechos humanos.

Abstract

This text explores the coordination of internal law of fundamental rights to international law of human rights; the incomprehension and difficulties that have emerged in this process and the current level of synchronization methods and purposes of both regulatory bodies. The first part points out that the Second World War, and more specifically the last quarter century has been the historical time in which they have established ties and deepening dependency through an increased harmonization of these two systems. These ties have been strengthened in Colombia through the constitutional jurisprudence and the issue of "bloque de constitucionalidad". The second part reviews this question in the internal criminal justice, emphasizing the difficulty that has faced the constitutional jurisprudence.

Key words:: international human rights, criminal justice, internal law

Sumario: Introducción.- I. La armonización del DIDH con el derecho interno colombiano. La cuestión del bloque de constitucionalidad.- II. El Bloque de Constitucionalidad en la justicia penal colombiana.- A. El largo camino de la incorporación de los TIDH en materia penal.- B. Derecho blando o soft law.- C. Fuentes del derecho internacional relevantes como criterio hermenéutico: la jurisprudencia y la doctrina de los organismos internacionales.- A manera de conclusión.- Bibliografía.

I. Introducción

La articulación entre el derecho nacional de los derechos fundamentales (DNDF) y el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) ha sido clave en el lento proceso de consolidación de los derechos fundamentales y los derechos humanos en Colombia, en particular en el escenario de la justicia penal. La creciente armonización de estos dos cuerpos normativos ha tenido un impacto particular en el proceso penal interno, hasta el punto que la transformación del sistema de procedimiento penal adelantada a través de la reforma constitucional del 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 se fundamentó en la necesidad de satisfacer los estándares internacionales de derechos humanos. Importa aclarar que este proceso de armonización no ha sido lineal, en torno a él se han generado inquietudes y obstáculos que se pretenden explorar en las dos partes de este artículo.

En la primera, se examinan algunas fórmulas utilizadas por ordenamientos domésticos para definir los términos de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno; haciendo énfasis en la colombiana: la doctrina jurisprudencial del bloque de constitucionalidad, la cual se fundamenta en las cláusulas de la Constitución Política de 1991 que hacen remisión expresa a instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. En la segunda parte, se revisa la cuestión del bloque de constitucionalidad en la justicia penal colombiana, haciendo énfasis en los usos concretos de los derechos y las dificultades que ha afrontado la jurisprudencia constitucional al definir las fuentes del DIDH que se incorporan al bloque en materia penal; con el propósito de brindar herramientas a los operadores jurídicos para que en sus prácticas puedan usar el contenido del bloque de constitucionalidad de manera más sistemática y precisa.

I. La armonización del DIDH con el derecho interno colombiano. La cuestión del bloque de constitucionalidad

La efectividad doméstica de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos depende crucialmente de la recepción de sus fuentes en el derecho interno. Las condiciones de esta recepción son definidas autónomamente por los Estados, en donde cada uno determina el mecanismo a través del cual implementa a nivel local sus compromisos internacionales y la jerarquía que les otorga en el sistema de fuentes del derecho.

En el escenario de la segunda posguerra algunos Estados, con fundamento en dos principios ideológicos: internacionalismo y pacifismo¹, optaron en sus procesos de reforma constitucional por mecanismos internacionalistas de implementación del derecho internacional². Esta movida de globalización de los sistemas jurídicos locales en punto de los derechos humanos la han seguido otros Estados en el marco de procesos de transición o de consolidación de regímenes democráticos, así España y Portugal al finalizar las dictaduras³, los Estados del Este de Europa en su renovación constitucional luego de la Guerra Fría⁴, y varios Estados de América Latina en la apertura democrática de la década de los noventa⁵.

Dicha internacionalización de las constituciones nacionales ha estado relacionada con varios factores: en primer lugar, con la esperanza de que el cumplimiento del derecho internacional pueda servir como garantía pacifista contra la repetición de los horrores de la guerra, o como mecanismo para impedir la consolidación de Estados por fuera del marco de la legalidad internacional⁶; en segundo lugar, se pretende que la incorporación del DIDH al derecho interno aumente los niveles de respeto a los mismos⁷, y, por último, es evidente que los procesos de interdependencia desarrollados en las relaciones internacionales, en los últimos años han llevado a los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) a ser uno de sus principales componentes a nivel diplomático, político y jurídico⁸

Los mecanismos de reenvío establecidos, para estos efectos, han sido diversos: el otorgamiento de un rango especial en el ordenamiento interno a las normas del DIDH y del derecho internacional humanitario (DIH)⁹, la previsión de estas normas como herramientas hermenéuticas de los derechos y deberes constitucionales¹⁰, y la mayor utilización de dichas fuentes en las cortes locales¹¹. Este nuevo estilo de armonización horizontal ha tenido enorme relevancia en el desarrollo doméstico del discurso de los derechos, al expandir el sistema de fuentes aplicables, a nivel local, a casos concretos y establecer límites a los poderes del Estado.

Podría decirse que la efectividad de los derechos humanos se ha logrado, en los últimos años, gracias a un fenómeno de "refuerzo normativo" a manera de espiral en que el DIDH y el DNDF se complementan mutuamente. Esta espiral normativa virtuosa parece funcionar de la siguiente manera¹²: en primer lugar, aparece en el horizonte un movimiento, tanto nacional como internacional, de derechos humanos que sirve como audiencia interesada en el avance normativo y práctico del respeto a los mismos. Estos grupos logran, primero, la adopción formal interna de documentos internacionales, incluso cuando los derechos humanos no sirven todavía como variante relevante en la configuración de políticas públicas o en el comportamiento del Estado; luego, avanzan en la dirección de lograr la adopción de normas internas operativas o secundarias que multipliquen el acceso y aplicabilidad de los tratados internacionales, ofreciendo a los jueces referentes de derecho nacional que faciliten la aplicabilidad de las obligaciones convencionales.

Se crean, de esta manera, "cascadas normativas" en que el derecho interno se armoniza con el internacional, las diferentes trayectorias históricas y políticas del DNDF y del DIDH se articulan y, finalmente, aparecen hábitos sociales repetitivos de exigencia y cumplimiento de los derechos humanos y los derechos fundamentales a nivel interno. De esta forma se "rutiniza" la aplicación de este corpus normativo que arrancó siendo, tan sólo, una declaración formal de ajuste a convenios internacionales, sin mayor contenido, precisión o justiciabilidad.

La segunda mitad del siglo XX constituye, sin duda, el período de institucionalización de los derechos humanos en la esfera internacional. La catástrofe humanitaria de la Segunda Guerra Mundial llevó a la consagración convencional en tratados internacionales de obligaciones estatales de respeto y garantía de los derechos humanos, incluyendo una preocupación muy marcada por el núcleo de derechos individuales relacionados con el sistema penal: libertad y seguridad personales, debido proceso y protección a la intimidad entendida como inviolabilidad de comunicaciones y de domicilio. Aunque estas normas constituían verdaderas obligaciones jurídicas desde el momento en que los Estados adhirieron a los respectivos documentos internacionales, lo cierto es que la eficacia práctica de las mismas fue muy baja.

Debe recordarse, en general, que los niveles de constitucionalización del derecho en Colombia (y América Latina, en general) fueron muy bajos por razones estructurales, de cultura jurídica, desde el siglo XIX. En la cultura jurídica del XIX y del XX el principio de legalidad impidió que el Estado de derecho latinoamericano fuera pensado desde la Constitución: desde esta concepción legocentrista la Constitución nunca abandonó un carácter meramente político, sin poder ser directamente alegada en la resolución de conflictos específicos de derechos. Por esta razón, y como ya se ha visto suficientemente, los derechos fundamentales establecidos en la propia Constitución "política" no llegaron a exhibir mayor valor jurídico. A estas razones estructurales se suma, en las décadas de los setenta y ochenta, una particularmente cuestionable: en la experiencia política latinoamericana, de hecho, ningún elemento de la Constitución Política (ni siquiera la separación de poderes o la subordinación del poder militar al civil) parecía imponer límites creíbles al ejercicio del poder, por lo que regímenes total o parcialmente inconstitucionales florecieron con relativa facilidad.

Si esto ocurría con la Constitución Nacional, la consagración internacional de derechos humanos contaba aún con menores posibilidades de ser considerada como derecho rutinario y eficaz ante las instituciones nacionales. Si bien es cierto que la Constitución aún obraba como documento de papel, los derechos humanos exhibían una versión todavía más potente de esa misma enfermedad de ineficacia jurídica concreta.

En Colombia, sólo a finales del siglo XX los derechos humanos empezaron a ser considerados como un derecho rutinario y eficaz ante las instituciones nacionales. En el sistema de fuentes del derecho anterior a 1991, los TIDH que Colombia había ratificado eran considerados formalmente como manifestaciones ordinarias del legislador y, por tanto, ubicados debajo de la Constitución Política, junto con muchos otros tratados internacionales, sin consideración alguna a su importancia o impacto estructural. Debe igualmente recordarse que la Constitución de 1886, e incluso sus reformas a lo largo del siglo XX, fueron en general altamente "nacionalistas" en su tratamiento de los derechos individuales, por la sencilla razón de que en la época de su redacción original el movimiento internacional de los derechos humanos no era aún una fuerza política o jurídica del peso que luego adquiriría. Incluso en los años de la segunda posguerra, el constitucionalismo colombiano no hizo ningún esfuerzo significativo por armonizar su estructura de derechos con la nueva arquitectura internacional que ya aparecía bien delineada en el horizonte.

Por tanto, en el texto cambiante de la longeva Constitución de 1886 no hubo nunca trazas significativas del desarrollo del discurso de los derechos humanos¹³. La incorporación de los tratados matrices de los sistemas universal y regional de derechos humanos, al derecho interno colombiano, ocurrió, de hecho, en una época donde el respeto por dichos derechos, en el país, era particularmente crítico. De esta manera, la ratificación de estos instrumentos sirvió a un propósito más bien retórico, ya que las políticas públicas y de seguridad, al igual que la jurisprudencia nacional, todavía se mostraban incompatibles con los compromisos internacionales recién aceptados. Lo anterior significa que la incorporación formal de los tratados no favoreció, por sí sola, la protección de los derechos. En un arco histórico que arranca con la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y pasa por las leyes 16 de 1972 (Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica), 22 de 1981 (Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial), 51 de 1981 (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) y 70 de 1986 (Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), la situación de derechos humanos, en Colombia, paradójicamente empeoró.

En los años noventa el escenario internacional se modificó propiciando un escenario de mayor respeto por los DDHH. La caída del Bloque Socialista redujo la ansiedad de las políticas de seguridad nacionales. La apertura democrática en América Latina, de la misma manera, generó el incentivo para que los Estados, al menos de forma retórica, empezaran a mostrarse más receptivos al discurso del DIDH. En este contexto se expide la Constitución Política de 1991 en Colombia, en donde proceso de armonización normativa se hace explícito: en ella se incluyeron cláusulas de remisión expresa a instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, las cuales han propiciado la internacionalización del ordenamiento colombiano, iniciando así una fase de armonización decidida entre el DNDF y el DIDH.

Por eso puede afirmarse que sólo en el año de 1991 el constitucionalismo colombiano respondió a la creciente necesidad política de armonizar los derechos constitucionales internos con los derechos humanos forjados en el plano internacional:

"Esa evolución representa un avance notable en la consolidación de una cultura jurídica de los derechos humanos en el país, sobre todo si comparamos la actual situación con la práctica jurídica existente antes de 1991, cuando los jueces negaban cualquiera fuerza jurídica a los tratados en la materia. Y es que antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, las normas internacionales de derechos humanos no tenían ninguna aplicación práctica en nuestro país. Con contadas y notables excepciones, los jueces colombianos no conocían ni aplicaban esas normas, como lo mostró una investigación empírica de un grupo de jueces y de la Comisión Andina de Juristas Seccional Colombiana"¹⁴.

La apertura de la Constitución colombiana de 1991 al DIDH se encuentra explícitamente en varias normas, como respuesta a la constante preocupación que el movimiento internacional manifestó ante la apelación excesiva al excepcionalismo en el sistema político colombiano a través del estado de sitio. No sorprende, entonces, que la Constitución hubiese incorporado límites al poder de excepción al establecer, en su artículo 214, numeral 2, que ni en estado de guerra exterior ni en estado de conmoción interior puede el Ejecutivo

"suspender (…) los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos". (Resaltado fuera de texto).

Una vez armonizado el poder legisfaciente del Ejecutivo, en estados de excepción¹⁵, la Constitución de 1991 intentó una armonización aún mucho más profunda: se buscó acompasar la Carta Nacional de derechos constitucionales con los instrumentos internacionales de derechos humanos. Este esfuerzo amplio de armonización se consagró en una cláusula general (art. 93)¹⁶ y en una cláusula especializada de armonización, en el ámbito del derecho constitucional del trabajo (art. 53)¹⁷.

Es evidente que la Constitución colombiana se abrió, generosamente, en su texto al DIDH. A pesar de ello, la armonización entre derecho constitucional y derecho internacional no fue tan evidente ni tan sencilla. El primer problema hermenéutico, de trascendencia, que se enfrentó fue el siguiente: la Constitución colombiana, de hecho, tiene una regla de reconocimiento explícito en su artículo 4.° en la que se fija la supremacía de su propio texto, sin que allí el constituyente hubiese incorporado normas de reenvío externo como las que sí aparecen luego en el artículo 93. Así interpretado el artículo 4.°, la supremacía constitucional era un concepto sumamente nacionalista que incluía tan sólo el texto de la Constitución colombiana y, por tanto, obligaba a disminuir el valor de las declaraciones contenidas en los artículos 53, 93 y 214. La primera dificultad consistió en armonizar el principio de supremacía del texto constituyente (art. 4.°) con la menos clara noción de "prevalencia en el derecho interno" de los TIDH ratificados por Colombia de la que se hablaba en el canon 93. En 1995, como ya hemos dicho, la Corte Constitucional en su sentencia C-225 se enfrentó precisamente a este problema. La solución consistió en afirmar que los TIDH y de DIH previstos en los artículos 93 y 214 forman, con el resto del texto constitucional, un "Bloque de Constitucionalidad"¹⁸, el cual, según la Corte:

"está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu".

Esta solución implicaba evidentemente que el artículo 4.° quedaba abierto a las normas de reenvío del artículo 93. Para el caso colombiano, la armonización entre los dos ordenamientos jurídicos (DIDH y DFDN) aumentó notoriamente de intensidad cuando la Corte Constitucional empezó, no sólo a utilizar DIDH en sus propios pronunciamientos, sino a crear una dogmática sencilla (pero tremendamente valiosa) de remitir al DIDH, con fundamento en la doctrina francesa, que empezó a hablar, en los años setenta, de la existencia de un "bloc de constitutionnalité"¹⁹. Esta doctrina cumplió el papel de recibir el DIDH, al nivel de una alta Corte, con lo cual se aumentó la legitimidad de su utilización rutinaria dentro del sistema.

El problema jurídico consistía en armonizar el derecho nacional con el internacional, en una época de creciente influencia del movimiento internacional de derechos humanos en el seguimiento y monitoreo de la situación colombiana. Para realizar este objetivo, la Corte ha pasado por tres etapas²⁰: en la primera (1992-1995), la Corte empezó a citar elementos de DIDH en su interpretación de la Constitución colombiana; en una segunda, a partir de la sentencia C-225 de 1995, la Corte empieza a hablar explícitamente del "Bloque de Constitucionalidad" para referirse al valor supralegal que tienen, en derecho colombiano, los TIDH, el DIH, las leyes orgánicas y la ley estatutaria de estados de excepción²¹, precisando, de esa manera, el conjunto de normas a las que debe remitirse el operador judicial y utilizándolas, de forma mucho más frecuente. Finalmente, en el tercer período, la Corte ha terminado por decantar con mayor precisión el conjunto de normas que conforman el Bloque de Constitucionalidad, distinguiendo, por ejemplo, entre bloque en sentido estricto y en sentido lato, y precisando el contenido de estos conceptos²².

El esfuerzo de armonización del derecho internacional con el derecho interno presentaba (y presenta todavía hoy) obstáculos formidables: tanto cultural como técnicamente puede ser difícil que los operadores jurídicos de un país (en este caso Colombia) apliquen un ordenamiento internacional de manera directa. Se trata de crear, no solamente de iure sino también de facto, un régimen jurídico armonizado horizontalmente que permita la utilización paralela y armónica de derecho nacional y de derecho internacional que, de contera, aumente los niveles de respeto efectivo de los derechos humanos de la población. Pero las oposiciones y dificultades a tal empresa son múltiples: pueden darse, por ejemplo, i) fuertes reservas nacionalistas en los actores jurídicos especializados, frente a la armonización normativa; ii) incomprensión frente al papel de principios abstractos de derechos humanos, en los procesos de individualización judicial; iii) dificultades de consulta y comprensión de las fuentes y de la compleja red de instituciones internacionales y, finalmente, iv) un aumento desmedido del nivel de complejidad del derecho vigente, por parte de jueces sometidos a importantes cargas rutinarias de trabajo, que genera, así, excesiva incertidumbre sobre fuentes aplicables y argumentos permisibles. La armonización horizontal, pues, es una apuesta por la maximización de la protección de los derechos de las personas; sin embargo, al mismo tiempo, genera complejidades evidentes, en el análisis jurídico, que pueden terminar siendo contraproducentes.

II . El Bloque de Constitucionalidad en la justicia penal colombiana

El Bloque de Constitucionalidad adquirió enorme relevancia en todas las ramas del derecho, pero, particularmente, en el proceso penal, en tanto los derechos que asisten a los procesados y a las víctimas se encuentran profusamente incorporados en diversos instrumentos jurídicos internacionales. Podría decirse que el sistema penal ha sido una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional precisamente por los niveles de violencia y deshumanización que pueden expresarse dentro del mismo. Entre 1995 y el 2004, la Corte Constitucional expidió varias sentencias en materia penal en las que utilizaba el Bloque de Constitucionalidad.

El país, sin embargo, se encontraba lejos de tener un sistema penal garantista; se diagnosticaban, además, masivos niveles de ineficacia en el sistema que amenazaban con desacreditar al conjunto de las instituciones colombianas. Con estas preocupaciones en la cabeza, el Estado inició la más ambiciosa reforma del sistema penal que se haya dado en el país en su vida republicana. Esta reforma implicó, no solamente cambios en la normatividad constitucional y procesal, sino un nuevo compromiso institucional del Estado a nivel de presupuesto, equipamiento y visibilidad política.

El Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, por tanto, buscaban avances tanto en eficiencia persecutoria como en garantías iusfundamentales²³. Para conseguir este último objetivo puede decirse que la Ley 906 de 2004 es el producto legislativo que consagra con mayor vigor la dogmática de armonización entre derecho nacional e internacional que había intentado la Corte por vía de jurisprudencia. El nuevo Código de Procedimiento Penal (CPP), por decirlo de alguna manera, "positiviza" la dogmática del Bloque de Constitucionalidad, dándole con ello una nueva legitimidad política que no había tenido hasta entonces. En el nuevo CPP es evidente que el legislador acepta el concepto de "Bloque de Constitucionalidad" como mecanismo de armonización entre el derecho interno y el internacional. En efecto, varias disposiciones del Código hacen referencia a la aplicabilidad de las normas que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, adoptando así los criterios de armonización que había postulado la interpretación judicial: así, en el Código: i) se establece en el artículo 3²⁴, una de sus normas rectoras, la prelación de estos instrumentos internacionales en el marco de las actuaciones penales; ii) se prevé como causal específica de casación la "falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del Bloque de Constitucionalidad"²⁵, lanzando así a la Corte Suprema de Justicia al tipo de "transjudicialismo"²⁶ que hasta ahora había sido privativo de la Corte Constitucional; y, finalmente, iii) se hacen remisiones expresas que imponen la integración de las normas que forman parte del Bloque de Constitucionalidad en torno a los derechos de la defensa²⁷ y los derechos del imputado²⁸.

En este contexto, bien vale la pena examinar los usos concretos que ha tenido el Bloque de Constitucionalidad en materia penal, especialmente desde que se acepta, en el derecho colombiano, la integración horizontal total de los ordenamientos. En particular, la Corte Constitucional lo ha utilizado en la interpretación de los derechos al debido proceso²⁹, la presunción de inocencia³⁰, el principio de favorabilidad³¹, el derecho a un recurso judicial efectivo de las víctimas³² y en conexión con la garantía judicial de habeas corpus³³. En relación, ya no con los derechos, sino con las fuentes internacionales, la Corte ha utilizado profusamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas³⁴, la Convención Interamericana contra la Tortura³⁵ y el corpus jurídico del DIH, específicamente, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. Establecido este marco de análisis, ¿cuáles son las principales normas que componen el Bloque de Constitucionalidad en materia penal?

A. El largo camino de la incorporación de los TIDH en materia penal

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha presentado un debate, más teórico que práctico, en torno a la incorporación de los TIDH al bloque, debido a conflictos interpretativos en relación con el artículo 93³⁶. De un lado, se manifiesta una cierta posición restrictiva, como resultado de una interpretación textualista del artículo 93 inciso 1, conforme a la cual sólo forman parte del Bloque de Constitucionalidad los derechos que han sido declarados expresamente como intangibles, durante estados de excepción. Tales derechos estarían taxativamente señalados, por ejemplo, en los artículos 4.1. y 4.2 PIDCP y 27 CADH. Por lo tanto, el Bloque de Constitucionalidad sólo permitiría la utilización directa de textos de derecho internacional relacionados, por ejemplo, con la prohibición de esclavitud y servidumbre, prohibición de encarcelamiento por deudas, principio de legalidad en materia penal y las libertades de conciencia, pensamiento y religión.

Según la anterior posición, el DIDH tendría un núcleo duro de derechos y la responsabilidad del Estado colombiano sería, exclusivamente, la de armonizar su ordenamiento interno frente a este núcleo duro. Esta lectura, se insiste, está sugerida en el inciso 1.° del artículo 93 y ha sido defendida, algunas veces, pero sin mayor efecto práctico. De acuerdo con esta interpretación, los demás derechos consagrados en los tratados internacionales no formarían parte del bloque.

Según la anterior posición, el DIDH tendría un núcleo duro de derechos y la responsabilidad del Estado colombiano sería, exclusivamente, la de armonizar su ordenamiento interno frente a este núcleo duro. Esta lectura, se insiste, está sugerida en el inciso 1.° del artículo 93 y ha sido defendida, algunas veces, pero sin mayor efecto práctico. De acuerdo con esta interpretación, los demás derechos consagrados en los tratados internacionales no formarían parte del bloque.

Por otro lado, la interpretación anterior se empieza a desvanecer cuando se considera que el inciso 2.° del artículo 93 ordena que los otros derechos (los que presumiblemente estarían por fuera del núcleo duro del DIDH) deben ser, en todo caso, utilizados como "criterio de interpretación" de los derechos constitucionales³⁷. La hipótesis de interpretación restrictiva se desvanece porque, en la práctica, la Corte nunca ha adscrito consecuencias, marcadamente diferentes, entre aquellos derechos "que prevalecen en el orden interno" (inc. 1.°) y aquellos otros que tan sólo deberían ser utilizados como "criterio de interpretación". Si las dos categorías en realidad no se diferencian por sus consecuencias, la discusión resulta más bien teórica.

Es más: la Corte parece haberse decantado, explícitamente, por una lectura más abierta del artículo 93. Según Uprimny, por ejemplo, "la Corte progresivamente desarrolló la tesis de que todos los Tratados de Derechos Humanos tienen rango constitucional y hacen parte del Bloque de Constitucionalidad (...) Conforme a la jurisprudencia de la Corte, todos los Tratados de Derechos Humanos, ratificados por Colombia, aunque con algunas diferencias sutiles, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto"³⁸.

Esta interpretación amplia del artículo 93 se sustenta en dos razones principales: la primera es que ésta se ajusta a un principio hermenéutico fundamental del DIDH, específicamente al principio pro homine o cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos³⁹, según la cual debe darse prioridad a la norma o interpretación de derechos humanos, más protectora de la posición jurídica concernida. La segunda sostiene que el artículo 93 inciso 1.° de la Constitución se expidió originalmente en concordancia con los artículos 4 PIDCP y 27 CADH que autorizan a los Estados parte a suspender, temporalmente, algunas de las obligaciones previstas en estos instrumentos convencionales ante situaciones de carácter excepcional "que pongan en peligro la vida de la nación" (PIDCP), o "en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte" (CADH).

Importa resaltar que estos tratados fueron negociados y adoptados en un contexto político específico, en plena vigencia de la Guerra Fría⁴⁰, del Estado de Seguridad Nacional de Estados Unidos⁴¹ y de la Doctrina de Seguridad Nacional suramericana y poco después del triunfo de la Revolución Cubana y la crisis de los misiles soviéticos en Cuba en 1962. En ese momento histórico, en concepto de algunos, "la guerra revolucionaria se concretó como estrategia del comunismo y el enemigo interno se constituyó en la amenaza principal"⁴². Y, en efecto, los Estados veían con preocupación el surgimiento de movimientos revolucionarios populares, por influencia de la Revolución Cubana. Una excesiva intangilidad de los derechos humanos, en este contexto, se consideraba como obstáculo a la gobernabilidad de los Estados. Por esta razón los textos originales del sistema internacional (tanto el PIDCP como la CADH) buscaron limitar, de la menor manera posible, la futura adopción de medidas de seguridad nacional, catalogando como "intangibles" a tan sólo unos pocos derechos que, además, si se leen atentamente, no parecían interferir directamente en las posibilidades de una estrategia antisubversiva.

Después de finalizada la Guerra Fría y debido a los cambios en las prioridades y actores relevantes en el contexto internacional, estos límites jurídicos han sido notoriamente revisados y reinterpretados en el DIDH. Así, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General N.° 29 del 31 de agosto de 2001 señaló en relación con la suspensión de los derechos humanos prevista en el artículo 4 PIDCP, entre otras cosas, que el listado de los derechos intangibles del artículo 4 PIDCP no era taxativo y que, en consecuencia, otros derechos no podían ser objeto de suspensión legítima como, por ejemplo, las garantías de las personas privadas de la libertad. De igual forma aclaró que, con fundamento en el artículo 4, los Estados no podían justificar actos que implicaran la violación del DIH o de normas imperativas del derecho internacional como, verbigracia, la privación arbitraria de la libertad. La limitación del ámbito del artículo 4, en la doctrina internacional, permite, de contera, la ampliación interpretativa aún más profunda del artículo 93 de la Constitución Política tal y como lo ha venido sosteniendo la Corte colombiana.

Sin embargo, la armonización horizontal ha presentado obstáculos particulares frente a la libertad personal, derecho que se encuentra en el centro de un modelo garantista de proceso penal, ya que los artículos 4 PIDCP y 27 CAHD no incluyen la libertad personal dentro de los derechos intangibles en estados de excepción. Y si ello es cierto podría concluirse, de otro lado, que el derecho penal no debe ser intensamente armonizado con el DIDH porque la Constitución colombiana no lo ordena así, ya que la noción de Bloque de Constitucionalidad no tendría aplicación en la garantía de libertad personal, que resulta siendo la regla estructural del derecho penal. De hecho, esta fue la conclusión que, de forma algo dramática, extrajo la Corte Constitucional en la sentencia C-327 de 1997, cuando se acusó la inconstitucionalidad del artículo 388 del Decreto 2700 de 1991. El Código ordenaba que en los delitos de competencia de los jueces regionales sólo procedía una única forma de medida de aseguramiento: la detención preventiva.

Ante esta acción la Corte Constitucional se encontraba en un dilema político fuerte: las normas de la justicia regional eran percibidas, por la opinión, como la respuesta enérgica y necesaria a una delincuencia socialmente muy alarmante; al mismo tiempo, el legislador había respondido con cierto exceso, como, por ejemplo, en el artículo 388 que se acaba de citar. Esta regla, en concreto, parecía violar derechos humanos consagrados en el párrafo 5.° del artículo 7 CADH. En todo caso podría argumentarse que la norma era más débil (y por tanto más susceptible de ser declarada inexequible) si se la comparaba con la CADH que si el parámetro de comparación eran los textos de la Constitución de 1991, la cual no disponían nada, explícitamente, sobre la detención preventiva. La Corte, en este caso, se decantó por la interpretación exegética del artículo 93, para salvar la constitucionalidad de la norma y así hacer un guiño judicial al combate contra la criminalidad grave que la población apoyaba y exigía. El resultado fue, obviamente, la constitucionalidad del decreto.

Aunque la exclusión original del bloque, en materia penal, pudiera tener algún asidero en las necesidades de seguridad del Estado y en la percepción pública de lucha contra la impunidad, lo cierto es que el camino estaba servido para que la jurisprudencia hiciera una integración mucho más profunda entre derechos fundamentales y derechos humanos. Es preciso resaltar que los grandes debates en los últimos años sobre la aplicación del Bloque de Constitucionalidad en materia penal se han dado en torno a la expedición de la Ley 600 de 2000 y luego de la Ley 906 de 2004, y que en tales debates la posición de la Corte del año 1997 parece estar superada. La sentencia C-327 de 1997 debe, pues, considerarse un precedente estrictamente limitado a la naturaleza de la norma jurídica allí revisada.

En el control de la Ley 600 de 2000, la Corte todavía reconoce que la libertad personal no es un derecho intangible en el DIDH, pero extrae de ello consecuencias muy diferentes. En la sentencia C-774 de 2001 el cargo de inconstitucionalidad que formula el demandante es mucho menos amenazante para la política criminal del Estado que lo que había ocurrido en la revisión de la justicia regional: se afirma que toda la institución de la detención preventiva es violatoria de derechos humanos porque niega, de entrada, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. De otra forma: que la detención preventiva es necesariamente pena y, en tanto tal, debería ser abolida de los sistemas procesales penales. Cualquiera que sea la importancia filosófica de este argumento, el lector apreciará que, dentro de las convicciones contemporáneas, es política y jurídicamente insostenible. En esta sentencia, por tanto, la utilización del Bloque de Constitucionalidad no genera una posible disonancia con el derecho interno como había pasado en la revisión de la justicia regional; por el contrario: aquí el Bloque de Constitucionalidad muestra con toda claridad que la detención preventiva está consagrada y es ampliamente aceptada (con límites, por supuesto) en el DIDH. El DIDH, en este sentido, no ha pasado a ser abolicionista de las penas de prisión ni de las medidas cautelares privativas de la libertad⁴³.

Estas sentencias muestran que la Corte acepta con mayor facilidad la configuración del Bloque de Constitucionalidad cuando los ordenamientos internos y externos se complementan prima facie. En el año de 1997, de otra parte, la integración del bloque se dificultó evidentemente por las disonancias que existían en la aplicación conjunta de las normas nacionales e internacionales. Así, la lectura restrictiva del inciso 1.° del artículo 93 le permitió a la Corte, al menos en algunos casos, hacer una incorporación selectiva del DIDH, evitando así la inconstitucionalidad de algunas políticas criminales que contaban con amplio respaldo social, a pesar de su cuestionabilidad jurídica.

A partir del año 2001, en cambio, la Corte elimina este factor de relativa discrecionalidad en la integración del Bloque de Constitucionalidad y, en ese sentido, parece aceptar una integración vertical integral del DIDH con el derecho constitucional colombiano. En los párrafos de la sentencia C-774 de 2001 que se acaban de citar, la Corte ya anuncia con claridad el fenómeno que se advirtió antes: la Corte está diluyendo (antes el punto a eliminar) la diferencia entre el reenvío del inciso 1.° y el reenvío del inciso 2°. del artículo 93. En este caso, por ejemplo, la Corte dice que la libertad personal no es un derecho intangible en estados de excepción, pero no por ello puede desconocerse el derecho humano a la libertad personal en la interpretación del derecho colombiano.

Esta posición crecientemente monista se estabiliza dogmáticamente en la sentencia T-1319 de 2001 donde la Corte termina por aceptar que todos los tratados de derechos humanos son parte del Bloque de Constitucionalidad. En esta sentencia, un ciudadano se queja de que un periodista deportivo le hace señalamientos reiterados que incitan a la hinchada a poner en peligro su seguridad personal. Para analizar este caso la Corte arranca examinando las normas relevantes de la Constitución colombiana y encuentra que en ellas se consagra la libertad de expresión, opinión y comunicación de manera más o menos absoluta, sin ofrecer pista alguna entre la ponderación que se debe hacer entre tales derechos y el buen nombre potencialmente afectado. Como el texto nacional es abierto al respecto, la Corte utiliza dos fuentes para dar contenido concreto a su fallo: en primer lugar, utiliza su propia jurisprudencia previa, para encontrar ahí sub-reglas que decidan este choque de derechos; pero, en segundo lugar, encuentra que la libertad de expresión consagrada en la CADH es más específica sobre el punto y contiene una norma particular sobre la difusión de información que constituye "incitación a la violencia".⁴⁴ La "libertad de expresión", recuérdese, al igual que la "libertad personal", no son parte de los "derechos intangibles" de los instrumentos de DIDH. Para salvar esta restricción, la Sentencia T-1319 de 2001 explica el contenido del artículo 93 de la siguiente manera:

"En ese contexto, la Corte concluye que el artículo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos".

Esta posición se refuerza, finalmente, y en lo que concierne al tema penal, en la revisión constitucional de la Ley 906 de 2004. En esta última la Corte utiliza con cada vez más frecuencia los documentos internacionales para evaluar la conformidad del nuevo CPP con los estándares internacionales. Si la posición de 1997 estuviera vigente, el proceso penal estaría, en general, eximido de cumplir con los parámetros planteados por el Bloque de Constitucionalidad. Obsérvese, a guisa de ejemplo, la sentencia C-456 de 2006 donde aparece un lenguaje mucho más monista del que se observaba en 1997, o incluso en el año 2001.

En esta sentencia, como había ocurrido en la C-805 de 2002, la Corte afirma que la detención preventiva, como institución, sólo puede imponerse en aquellos casos explícitamente permitidos en la Constitución, en la ley y en el Bloque de Constitucionalidad. Esta afirmación muestra, con toda claridad, cómo la libertad personal ha pasado de la periferia al centro mismo del bloque, en la misma medida en que se ha venido extendiendo el ámbito normativo del artículo 93, tal y como hemos explicado. En este juicio concurre también la doctrina más autorizada⁴⁵.

B. Derecho blando o "soft law"

Debido a la evolución de sus organizaciones e instituciones, han surgido en el derecho internacional fuentes de derecho "que se encuentran en una zona gris entre la proclamación sin fuerza vinculante y la determinación con efectos vinculantes" (Herdegen 2005, 164). A las mismas se les conoce como soft law o derecho blando. Este derecho blando sirve para evidenciar una costumbre internacional⁴⁶ y como guía interpretativa de los instrumentos convencionales, y en cuanto tal es muy útil ya que su contenido es más preciso, especializado y detallado que el de los TIDH. Por esta razón, el derecho blando a veces tiene mayor utilidad en el derecho interno porque da sub-reglas precisas al intérprete que los TIDH no proporcionan.

Como lo ha notado la misma Corte colombiana, el Bloque de Constitucionalidad a veces resulta algo reiterativo, porque no es posible interpretar normas abiertas de la Constitución colombiana con normas iguales o más abiertas del sistema internacional. Este derecho blando a veces presenta un nivel técnico de elaboración al consagrar protocolos de trabajo muy detallados que no podrían ser recogidas en normas convencionales.

Una de las características del derecho blando es su carácter no vinculante; sin embargo, "una vez el soft law empieza a interactuar con los tratados, este carácter puede perderse o alterarse" (Boyle 1999, 901), ello debido a: i) que algunos tratados hacen reenvíos a instrumentos de derecho blando (soft law), otorgándoles, así, fuerza vinculante (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982) (Boyle 1999, 906), y ii) el uso que se puede dar a los instrumentos de derecho blando en relación con los tratados; esto es, como mecanismos para la interpretación autorizada o la amplificación de los términos de un tratado, o como catálogos de reglas detalladas y estándares técnicos, requeridos para la implementación de los mismos (Boyle 1999, 905).

La Corte Constitucional ha usado este derecho blando (soft law) de dos maneras: en primer lugar, como herramienta interpretativa en varios de sus pronunciamientos⁴⁷; en segundo lugar,incorporando al Bloque de Constitucionalidad los apartes de estos instrumentos que desarrollan normas de los TIDH y del DIH que forman parte del bloque, convirtiendo instrumentos de derecho blando (soft law) del derecho internacional en derecho duro (hard law) en el orden interno⁴⁸.

Así mismo, la relevancia y vinculatoriedad de estos instrumentos de derecho blando, para los operadores jurídicos, en el nivel interno, se evidencia en su uso por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) al realizar la interpretación de las obligaciones de los Estados derivadas de la CADH. En algunos casos⁴⁹, esta Corte ha determinado la responsabilidad del Estado por el desconocimiento de la CADH, teniendo en cuenta las directrices de derecho blando en tanto éstas permiten precisar el contenido de las disposiciones de la Convención. Por ende, la contravención del derecho blando por las autoridades del Estado es parte del análisis con el cual la Corte llega, posteriormente, a derivar el incumplimiento de los compromisos adquiridos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).

C. Fuentes del derecho internacional relevantes como criterio hermenéutico: la jurisprudencia y la doctrina de los organismos internacionales

La doctrina del derecho internacional y las decisiones de los tribunales internacionales y nacionales tienen el carácter de fuentes interpretativas, para precisar el alcance y contenido que se le ha dado a una regla del derecho internacional (art. 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Teniendo en cuenta que los organismos y tribunales internacionales son los encargados de la interpretación autorizada de los TIDH, la Corte Constitucional ha señalado que estas fuentes del derecho son criterio hermenéutico relevante para la interpretación de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 93 constitucional⁵⁰.

"La Constitución dispone que la incorporación se realiza por vía de interpretación: '...se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia'. Ello obliga a indagar sobre lo que realmente se incorpora por esta vía, pues no puede interpretarse una norma positiva de textura abierta (como las que definen derechos constitucionales) con otra norma que reviste las mismas características. Sólo es posible (i), fundir ambas normas (la nacional y la internacional) y (ii), acoger la interpretación que las autoridades competentes hacen de las normas internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio hermenéutico de la Corte. Por ello esta Corte ha señalado, en varias oportunidades, que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y por ende de los propios derechos constitucionales"⁵¹.

En el mismo sentido, la Corte IDH se ha referido a la obligación que tienen las autoridades estatales, específicamente los servidores del poder judicial, de observar los tratados que han sido ratificados por el Estado teniendo en cuenta la jurisprudencia y doctrina de la Corte IDH como intérprete último de la Convención Americana.

"124. La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"⁵².

Así, los operadores jurídicos tienen la obligación de incorporar la doctrina y la jurisprudencia⁵³ de organismos y tribunales internacionales en su labor hermenéutica, debido a que sería inútil utilizar normas de textura abierta del nivel internacional para interpretar reglas constitucionales de las mismas características que incluso usualmente tienen contenidos idénticos. Se requiere el uso de estas fuentes del derecho internacional para la construcción de argumentos sólidos en la práctica jurídica y para garantizar que las actuaciones judiciales internas sean consideradas respetuosas del DIDH en los sistemas internacionales de protección.

La armonización del DIDH con el derecho interno tiene enorme relevancia debido a dos razones: i) la efectividad doméstica de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos depende de su recepción local, y ii) el DNDF y el DIDH tienen una dependencia recíproca, en términos de lograr su consolidación institucional y normativa.

Hemos visto cómo este fenómeno se evidencia claramente en el proceso de consolidación del discurso de los derechos en Colombia, proceso lento y difícil que inició en la república temprana en el siglo XIX con la recepción de la ideología liberal en el ordenamiento constitucional. Mucho tiempo transcurrió antes de que a finales del siglo XX los derechos fundamentales empezaran a ser derecho rutinario y eficaz, en el contexto de una comunidad internacional que ya había dado impulso decisivo (político y jurídico) al DIDH, lo cual tuvo incidencia directa en la opción internacionalista en materia de derechos humanos de la Constitución Política de 1991.

Sin embargo, esta armonización formal no ha logrado la materialización efectiva de los derechos humanos en Colombia. Existe una gran brecha entre las normas y su aplicación práctica, permanentemente los organismos internacionales de los sistemas de derechos humanos realizan fuertes críticas frente a la situación en Colombia, en particular, frente a las prácticas penales. Para cerrar esta brecha es indispensable un compromiso real de todos los operadores jurídicos con la protección de los derechos en el proceso penal.

Conclusión

La armonización del DIDH con el derecho interno tiene enorme relevancia debido a dos razones: i) la efectividad doméstica de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos depende de su recepción local, y ii) el DNDF y el DIDH tienen una dependencia recíproca, en términos de lograr su consolidación institucional y normativa.

Hemos visto cómo este fenómeno se evidencia claramente en el proceso de consolidación del discurso de los derechos en Colombia, proceso lento y difícil que inició en la república temprana en el siglo XIX con la recepción de la ideología liberal en el ordenamiento constitucional. Mucho tiempo transcurrió antes de que a finales del siglo XX los derechos fundamentales empezaran a ser derecho rutinario y eficaz, en el contexto de una comunidad internacional que ya había dado impulso decisivo (político y jurídico) al DIDH, lo cual tuvo incidencia directa en la opción internacionalista en materia de derechos humanos de la Constitución Política de 1991.

Sin embargo, esta armonización formal no ha logrado la materialización efectiva de los derechos humanos en Colombia. Existe una gran brecha entre las normas y su aplicación práctica, permanentemente los organismos internacionales de los sistemas de derechos humanos realizan fuertes críticas frente a la situación en Colombia, en particular, frente a las prácticas penales. Para cerrar esta brecha es indispensable un compromiso real de todos los operadores jurídicos con la protección de los derechos en el proceso penal.