Introducción

El “recurso de nulidad” se encuentra regulado en la legislación chilena en el Código Procesal Penal (2000, artículos 372 a 387). Es un método de impugnación extraordinario que opera frente a ciertos y específicos vicios del procedimiento o de aplicación de derecho sustantivo, los cuales pueden ser alegados por los intervinientes en el proceso penal. Se le considera como “una herramienta especializada en contra de la sentencia definitiva pronunciada con ocasión de un juicio oral” (^{Radwan Abou-Chakra et al., 2021}, p. 225).

En general, las publicaciones científicas sobre el recurso de nulidad en Chile son más bien reducidas. En algunos casos, se orientan a la revisión de la jurisprudencia respectiva (^{Del Río Ferretti, 2010}; ^{Rodríguez Ruiz, 2003}); en otros, a analizar puntos específicos, tales como sus aspectos constitucionales (^{González, 2008}), su relación con principios (^{Del Río Ferretti, 2018}; ^{Ruay, 2017}) o con el sistema procesal general (^{Del Río Ferretti, 2012}; ^{Ojeda, 2008}). Es mayor su tratamiento en manuales y libros específicos. Pero los problemas planteados a propósito del recurso son escuetos. No existen análisis conocidos de tipo jurimétrico sobre el tema en específico en Chile, ni tampoco existen estudios jurimétricos conocidos referidos al proceso penal, o al proceso en general. Por ende, esta investigación sería la primera.

Es así como nuestro estudio tiene por objetivo, y de forma específica, efectuar un análisis jurimétrico de tipo exploratorio y descriptivo, y una revisión de jurisprudencia de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema sobre los recursos de nulidad interpuestos entre el 2012 y 2019, y bajo la pregunta, ¿cuál es el comportamiento de la Corte Suprema chilena al pronunciarse sobre los recursos de nulidad interpuestos en el período 2012-2019?

Metodología

Resultados

La revisión de la jurisprudencia se hizo mediante la búsqueda en la base Westlaw Thomson Reuters (WTR) de sentencias de la Corte Suprema acerca de recursos de nulidad penal, la cual arrojó, bajo la etiqueta, “Jurisprudencia judicial”, 229 resultados, y en “Sumarios”, 385 resultados. Se utilizó directamente el resultado de la búsqueda “Sumarios”. De ella se seleccionaron 161 sentencias conforme al orden en que apareció en la base de datos WTR y de las cuales coincidían con la DECS.

VOSwiever se orientó para la búsqueda de coocurrencias de palabras claves en el total de fallos analizados para esta revisión (n = 161). Pese a que los fallos son un número reducido, en comparación con el análisis bibliográfico por lotes, las palabras claves en los fallos son numerosas; dado que, en este caso, el número de palabras claves (“voces”) por sentencia, se encuentra entre las 15 a 20 palabras, a diferencia de los metadatos sobre palabras claves en las bases de datos bibliográficas, donde el número máximo de palabras se encuentra siempre en un rango de 3 a 5. Es posible observar tales coocurrencias del mapa de red (véase Figura 1).

Fuente: elaboración propia con base en DECS/WTR

Figura 1 Mapa de red de palabras claves, sentencias recurso de nulidad penal 2018-2019. 

En primer lugar, se visualiza que existen palabras usadas en WTR que no aportan mucho a la información, y que se emplean con notable frecuencia, tal como “sentencia”, “imputado”, “tribunales superiores de justicia”, “ministerio público”, “delito”.

En segundo lugar, se observa la coocurrencia de palabras como “ley de drogas”, “microtráfico” y “estupefacientes”, en la tercera área orientada según las agujas del reloj, de tono azul. Ello se visualiza mejor al destacar los puntos y la red específica que se teje a su entorno, como se aprecia en las Figuras 2 y 3.

Fuente: elaboración propia con base en DECS/WTR

Figura 2 Detalle 1 del mapa de red palabras claves, sentencias, recurso de nulidad penal 2018-2019. 

Fuente: elaboración propia con base en DECS/WTR

Figura 3 Detalle 2 del mapa de red palabras claves, sentencias, recurso de nulidad penal 2018-2019.  

Esto es consistente con los datos, pues dentro del total de sentencias en análisis (n = 161), 57 sentencias se refieren al tráfico de estupefacientes, que representan el 35.4%; no existe otra materia delictiva tan dominante en el total, como esta.

En tercer lugar, se observa un segundo grupo dominante en la coocurrencia, en la primera área en el sentido de las agujas del reloj, de color verde. Relacionada con el procedimiento de garantías, y en especial, la actuación de la policía y los derechos del imputado relacionados con ello; por ejemplo, la actuación de la policía sin orden y los problemas en la identificación personal. Ello se visualiza mejor en el detallado del mapa de red que representan las Figuras 4 y 5.

Fuente: elaboración propia con base en DECS/WTR

Figura 4 Detalle 3 del mapa de red palabras claves, sentencias, recurso de nulidad penal 2018-2019.  

Fuente: elaboración propia con base en DECS/WTR

Figura 5 Detalle 4 del mapa de red palabras claves 

Lo anterior es consistente con los datos que consigna unos 52 recursos por esta materia (32, 3%).

Siendo así, es posible describir ciertas dimensiones que se presentan con mayor recurrencia en las sentencias sobre recursos de nulidad estudiadas, y, por ende, como las dimensiones más fuertes, tales como aquellas relativas al delito de tráfico de estupefacientes, y a los derechos y garantías del imputado en relación con las actuaciones policiales.

En el primer caso, esto es, el delito de tráfico ilícito de estupefacientes es posible apreciar que del total de sentencias en estudio (n = 161), 43 (26.71%) presentan un conflicto interpretativo en la jurisprudencia. Dicho conflicto, relacionado directamente con las causas sobre drogas, se aprecia en las frases claves utilizadas normalmente por una y otra parte de las sentencias en conflicto y que han fallado los recursos de nulidad relacionados con la materia (véase Figura 6).

Figura 6 Conflicto jurisprudencial sobre tráfico de estupefacientes 

Formalmente, esto se ha presentado al establecer como argumento de un fallo, una u otra posición, y en variados casos se presenta, a la vez, la posición contraria, pero como voto disidente. Los argumentos son expuestos por los propios fallos en sus considerandos. Así, ambos argumentos se expresan en las sentencias mediante un mismo e idéntico texto para cada argumento, y que luego se repite en todas las sentencias que contengan dicho argumento como fundamento, como una especie de “cláusula de estilo” en las sentencias. Esta es una práctica habitual en las sentencias de la Corte Suprema, probablemente derivada del principio ubi est eadem ratio vel aequitas idem ius statui debet, que tiene como consecuencia lingüística el uso de una repetición y en algún caso, de una paráfrasis- de bastante utilidad para el fácil reconocimiento del uso de un mismo argumento jurídico en una sentencia. En los recursos aludidos, los argumentos se expresan del mismo modo que como aparece en las partes expositivas de las sentencias ^{Rol N°5397-2019} para A1 y ^{Rol N°26891-2019} para A1, de la siguiente forma:

(A1): Una innovación importante introducida por la nueva Ley de Drogas -N° 20.000- en relación con su antecesora -N° 19.366- fue la exigencia de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la misma. Con esta modificación, el legislador vino a insistir en la identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito de tráfico de rogas, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe precisar la composición y grado de pureza del producto examinado. Resulta claro que la exigencia de obtener el protocolo de marras cuando se investiga una conducta supuestamente típica de tráfico de drogas responde a un objetivo procesal y penal determinado, vinculado a la acreditación por el Ministerio Público de la existencia del hecho ilícito indagado. En tal virtud, la ausencia de ese dictamen, con todas las verificaciones requeridas por la ley, deberá obstar a esa comprobación en juicio y acarreará consecuencias significativas en el Derecho Penal material (considerando 4° de la sentencia de nulidad). Tratándose del tráfico de drogas, su lesividad consiste en el peligro concreto que para la salud pública debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva -objeto material de la acción calificada de tráfico ilegal- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha dicho que, si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley de Drogas no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia de marihuana, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como microtráfico. Precisamente eso acontece en la especie, donde la sustancia incautada se dice ser marihuana. Sin embargo, pero al no constar el porcentaje de pureza, no es posible determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que lo único acreditado fue que las acusadas mantenían dosis de ‘algo’ en lo que había Cannabis sativa, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige. En estas condiciones, no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4° de la citada ley, por ausencia de lesividad social del comportamiento enjuiciado y, por ende, del bien jurídico tutelado (considerandos 5° y 6° de la sentencia de nulidad, 2019).

(A1): No es una exigencia del tipo penal del artículo 4° de la Ley N° 20.000, la determinación de la pureza de la sustancia traficada, ya que respecto de ésta el legislador sólo se refiere a “pequeña cantidad”, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la instancia. Además, es la propia Ley N° 20.000, en su artículo 63, la que ha establecido que será un reglamento el que señale las sustancias a que se refiere el artículo 1° del referido cuerpo legal -al que se remite el artículo 4°-, y el D.S. 867 del año 2008 precisamente incluye a la marihuana en su artículo 1° entre aquellas drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud (considerandos 1° y 2° de la disidencia de la sentencia de nulidad). El protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley de Drogas no altera lo señalado, de manera que su omisión no permite concluir que se esté en presencia de una conducta carente de antijuridicidad material. En efecto, el referido protocolo se encuentra regulado dentro del Título sobre competencia del Ministerio Público y, específicamente, dentro del Párrafo sobre “Medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación”. Así, los elementos enunciados en el artículo 43 y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que, dadas tales características, la sustancia en cuestión -cannabis sativa- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4° inciso final de la Ley de Drogas, al incorporarlo como un elemento de juicio más (considerando 3° de la disidencia de la sentencia de nulidad).

En Chile, la Corte Suprema se encuentra dividida en salas, siendo una, la Sala Penal, la cual se encuentra integrada por cinco jueces para fallo (arts. 98 N° 3 y 95, Código Orgánico de Tribunales). Existe “acuerdo”, y estará zanjada la cuestión, cuando se forme mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda (arts. 72, 74 y ss., y 85, Código Orgánico de Tribunales). Entonces, para que una tesis jurídica del caso se convierta en una sentencia, es necesaria la “mayoría absoluta” (^{Mosquera Ruiz & Maturana Miquel, 2017}, p. 200); esto es, que la mayoría de sus integrantes, es decir, tres de cinco jueces, sostengan una sola tesis. La disidencia se forma de la minoría que sostenga una tesis diferente a la predominante, y que constituye el voto disidente. Así puede existir un voto disidente suscrito por uno o dos jueces, o dos votos disidentes por cada juez de opinión disidente.

“A1”, que podría reducirse al lema “Obligación de determinar pureza”, es el núcleo del fallo, y, por ende, representa la opinión mayoritaria de un grupo de sentencias que llamaremos Grupo 1, y “A1” que podría reducirse al lema “No existe obligación de determinar pureza”, representa otro grupo de sentencias, que denominaremos Grupo 2. En todos estos casos, existe o no existen votos disidentes. De haber voto disidente, siempre es el argumento contrario. Esto es, que si el voto mayoritario es A1, el voto disidente es A1, y viceversa.

Para mayor precisión, estableceremos una forma de medición de las sentencias de la Corte Suprema, cuantificando su valor conforme al número de votos mayoritarios, lo que nos daría el peso de cada sentencia, y luego sumando los valores por sentencia, para establecer un valor total por Grupo.

Así, el número de votos de la mayoría (vM), menos los votos disidentes (vm), daría como resultado el valor de la sentencia cuantificada según sus votos (Ps); lo que arroja el peso específico de la sentencia dentro de un Grupo de sentencias con un mismo argumento que las «nuclea» (Pg). Luego habría que sumar el número total de sentencias de cada grupo, tanto del Grupo 1 = Pg (1) como del Grupo 2 = Pg (2). Conforme a ello, si, entonces, la fórmula 1 del peso de una sentencia es, todo lo anterior se visualiza en la Tabla 1.

Tabla 1 Sentencias de la Corte Suprema al fallar un recurso de nulidad penal, en los que se consignan los argumentos en conflicto interpretativo. 

Fuente: con base en DECS/WTR.

A priori, la contabilidad sugiere, respecto de esta muestra específica (n = 41), que existiría un mayor peso en el Grupo 1, dado que las sentencias que acogen este argumento son más numerosas (A1 = 26) que las sentencias en que se acoge el argumento contrario (A1 = 15) del Grupo 2. Si bien el número de sentencias del Grupo 2 que no tienen voto disidente (n = 6) es mayor al grupo de sentencias del Grupo 1 (n = 1), su peso relativo es menor en el total, en comparación con el Grupo 2.

El valor total de todas las sentencias del Grupo 1 es 84 (Pg₁ = 84) y las del Grupo 2, es 59 (Pg₂ = 59). Por ende, el peso de las sentencias del Grupo 1 es mayor a las del Grupo 2, o sea, Pg₁ > Pg₂, lo que implicaría que la jurisprudencia relacionada con A1, se impondría a la jurisprudencia relacionada con A1, confirmando con ello la observación a priori anterior sobre el mayor peso de la primera sobre la segunda. Así, puede decirse que A1 podría representar, en el sentido jurídico, una tendencia jurisprudencial.

Ahora, tratándose de la segunda dimensión, como lo son los derechos y garantías en relación con las actuaciones policiales, podríamos decir que la jurisprudencia expone casos donde ambos aspectos se encuentran constantemente en colisión; pero donde normalmente prima en la resolución de los recursos de nulidad, la determinación de la legalidad de las actuaciones policiales. El punto más recurrente al respecto es el control de identidad.

Los recursos de nulidad que alegan la ilegalidad de los controles de identidad (n = 49), tienden a ser mayormente rechazados (n = 47) que acogidos (n = 2). El punto conflictivo en la alegación de ilegalidad en el control de identidad se encuentra en lo considerado como “indicio”, conforme al artículo 85 del Código Procesal Penal (2000).

De acuerdo con los fallos rechazados, los recursos de nulidad por esta razón, consideran un “indicio” de aquellos que determinarían la legalidad del control de identidad, la existencia de una denuncia, aún anónima, que indique el hecho delictivo, y que sea precisa en la individualización del presunto responsable (^{Sentencias Rol Nos19213-2019}; ^21147-2019; ^19599-2019; ^13881-2019; ^24010-2019; ^24168-2019; ^25005-2019), y aún en los casos en que exista solo el reconocimiento por cámaras de vigilancia y las fotos de captura de la imagen del presunto responsable (^{Sentencia Rol N°18700-2019}).

En todos los demás casos, se exigiría algo más que un solo elemento que se considere como indicio. Estos elementos fácticos tipo “preindicios” que tienen lugar siempre frente a la presencia policial, habrían de ser la acción de ocultar o desprenderse de una especie, y la acción de la huida.

La sola huida aun encontrándose en el sitio del suceso, no habilitaría para el control de identidad de un sujeto (^{Sentencia Rol N° 28218/2018}), como tampoco, separar las manos y guardar algo en una mochila (^{Sentencia Rol N° 28219/2018}).

Pero sí, estos preindicios unidos entre sí o a otros, constituirían un indicio, como el ocultar/ desprenderse de una especie, más la huida (^{Sentencias Rol Nos 9194-2019}; ^9773-2019; ^24229-2019; ^27082-2019); las denuncias previas de un hecho delictivo sin señalamiento de responsables, más la huida (^{Sentencias Rol Nos 9193-2019}; ^11656-2019; ^{21095- 2019}; ^32641-2019); la persecución de un sujeto por otro quien imputa responsable de un delito al primero, lo que sería una denuncia subitánea, más la huida (^{Sentencia Rol N° 25260-2019}); encontrarse fumando y arrojar lo fumado (^{Sentencia Rol N° 16673-2019}); la presencia en el sitio del suceso y el arrojar una especie (^{Sentencia Rol N° 26906-2019}).

Y también otros casos en los que se exige por el sentenciador la necesidad de que los preindicios deban “analizarse” o ponderarse en “conjunto” (^{Sentencias Rol Nos 18683-2019}; ^27082-2019), como aquellas en que “el imputado deja de correr para comenzar a caminar lento, y se coloca la capucha de la chaqueta impidiendo la visión de su rostro, mirando hacia el piso y guardando una especie en un bolsillo” (^{Sentencia Rol N° 18683-2019}), o la de “fiscalizar un automóvil que circulaba con sus luces apagadas en horas de la madrugada y sin mantener sus placas patentes, procedimiento en el cual constatan que el conductor del móvil, no portaba los documentos del vehículo ni su licencia para conducir, percatándose en el proceso de fiscalización que las chapas de las puertas delanteras y del maletero estaban reventadas” (^{Sentencia Rol N° 20160-2019}); o al producirse un control de identidad, más registro de vestimentas, cuando de dicha observación “el acusado presentaba un bulto o protuberancia del todo anormal en su zona pectoral y axilar, que incluso le impedía la normal caída de los brazos” (^{Sentencia Rol N° 29021-2019}); o del mismo modo, la “percepción de olor a marihuana” (^{Sentencia Rol N° 28218-2018}).

Discusión y conclusión