Técnicas de indagación e investigación en la Ley 906 de 2004

El sistema procesal penal con tendencia acusatoria incorporó en su andamiaje nuevas técnicas y medios de indagación e investigación con el fin de utilizar herramientas científicas y tecnológicas y maximizar los tiempos en el recaudo de medios cognoscitivos, como elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida (^{Ley 906, 2004}, art. 275). Con ello se asignaron nuevas funciones constitucionales y legales a la FGN. Asimismo, se elaboraron actuaciones con los tres criterios constitucionales y legales señalados en el encabezado de la Tabla 1.

Las anteriores actuaciones permiten al sistema acusatorio fortalecer los medios de prueba y, dada la evolución contemporánea del proceso penal, garantizar durante la investigación los medios idóneos y efectivos para establecer con mayor precisión y eficacia la responsabilidad de los autores, coautores o partícipes y la existencia real de los hechos. Asimismo, dichas actuaciones pueden adelantarse conforme al artículo 116 de la Constitución, que señala a la FGN como órgano que administra justicia. Igualmente esta las puede usar en el desarrollo del programa metodológico de su investigación con el fin de recolectar elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida por su policía judicial. Por tanto, para asegurar los derechos fundamentales y las garantías procesales, se creó la autorización judicial previa y se estableció una cláusula general, así:

Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente (^{Ley 906, 2004}, art. 246).

Lo anterior conlleva enfrentar las siguientes interrogantes: ¿Acaso las actuaciones que no requieren autorización judicial previa, pero sí posterior, del JCG no afectan los derechos fundamentales y las garantías procesales? ¿La voluntad del legislador es la recolección de medios cognoscitivos en la investigación penal a costa de los derechos fundamentales y las garantías procesales de las partes e intervinientes?

Por una parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la Constitución presenta dos excepciones al régimen de estricta reserva judicial: (i) libertad personal e inviolabilidad del domicilio con fundamento en el concepto de urgencia referido a la captura en flagrancia y (ii) cuando una persona se resiste a ser capturada (si cuenta con orden judicial) y se refugia en un domicilio (^{Sentencia C-366, 2014}). Por otra, la misma Constitución, interpretada por la propia Corte Constitucional, ha determinado la necesidad de control previo por el JCG en los actos de indagación o investigación que adelante la FGN (^{Sentencia C-336 de 2007}, por ejemplo).

Dicho lo anterior, a partir de las reglas constitucionales y jurisprudenciales se puede afirmar que todas aquellas medidas investigativas tomadas por la FGN que afecten derechos fundamentales requieren control previo de legalidad por parte del JCG. Por lo anterior, al existir una clasificación meramente normativa e incluso inconsulta del legislador, es necesario que esta máxima se extienda a todas y cada una de las actuaciones que involucren la afectación de derechos fundamentales en el proceso. Pero el artículo 250, numeral 2, de la Constitución habilita a la FGN para realizar actuaciones que permitan desplegar el poder punitivo del Estado -como registros de allanamiento, incautaciones e interceptación de comunicaciones- con la única exigencia de un control posterior del JCG, dentro de las 36 horas posteriores a la ejecución de la actuación.

Sumado a lo anterior, el numeral 3 del mismo artículo señala que corresponde a la FGN asegurar los elementos materiales probatorios y garantizar la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. Advierte además que, en caso de necesitarse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá requerirse la respectiva autorización al juez. La Corte Constitucional agrega que “el carácter previo del control judicial (…) deriva del reforzamiento que en el sistema de investigación penal de tendencia acusatoria se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan derechos fundamentales” (^{Sentencia C-336, 2007}, pp. 13-14. Énfasis en el original).

Evolución contemporánea del juez en el proceso penal

La tendencia del nuevo derecho penal, que evoluciona de la mano de los Estados constitucionales modernos, ha permitido concebir al juez ya no como un tercero imparcial, sino como aquel que tiene el poder de asegurar los derechos fundamentales y las garantías procesales de las personas investigadas (indiciado, imputado, acusado, condenado). Lo anterior se soporta en el derecho procesal contemporáneo, fuente inagotable de nuevas categorías conceptuales evolucionadas que permiten el desarrollo eficaz y oportuno del litigio. Esta nueva visión del juez en materia penal posibilita de manera dúctil y eficaz intervenir desde el inicio de la indagaciones e investigaciones, y así velar por el cumplimiento de términos, causales de libertad, debida utilización de los medios de prueba tecnológicos, limitación razonable y proporcional de derechos y garantías fundamentales, entre otros fines novedosos.

El derecho procesal no es un subsistema del sistema de garantías, que actúa con autonomía y sustantividad propias. Sobre esto, Arroyo Mena (citado en ^{Lorca, 2003}, p. 533) ofrece una definición instrumental de dicho concepto, que es propia de un subsistema carente de autonomía: El derecho procesal desea hacer frente a la aplicación patológica de la norma jurídica mediante un sistema de garantías sustantivo y autónomo. De ahí que también el derecho procesal sea el derecho que trate de poner remedio a la patología jurídica. Pero no desde una propuesta instrumental o propia de un subsistema cuanto más exactamente mediante la aplicación de un sistema de garantías que actúa con autonomía y sustantividad.

La función de control de garantías fue creada mediante el Acto Legislativo 03 de 2002. Al respecto, en desarrollo de su actividad el JCG podrá ejercer un control previo sobre las medidas restrictivas de la libertad individual y llevar a cabo un control posterior sobre medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones (^{Sentencia C-591, 2005}, p. 5, ítems iii y iv). De igual forma, el alto tribunal, mediante Sentencia C-591 de 2005, afirma que el JCG cuando realice los controles previos y posteriores deberá ponderar entre el interés legítimo del Estado y la sociedad.

Escudero de la Constitución Política, el nuevo rol del JCG puede ser interpretado en sí mismo como una garantía para todos aquellos actos de indagación e investigación puesto que en cada uno de estos existe una discusión sobre la limitación o restricción de derechos fundamentales y garantías procesales de las personas investigadas en el proceso penal. Además, es necesario que el propio Estado pueda velar por los posibles excesos del poder punitivo de la FGN en aquellas actuaciones en las que existe discusión sobre la limitación de los derechos fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la defensa, el debido proceso y las garantías procesales (doble instancia, juez natural, legalidad, imparcialidad y defensa), entre otros. Lo anterior en desarrollo de la función de control de garantías en el proceso penal colombiano.

En este contexto, la institución del JCG en la estructura del proceso penal es necesaria, constitucional y legalmente esperada por el objeto del proceso penal, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales, y en particular si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia los efectos de la decisión que adopte el juez están determinados como a continuación se explica.

Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella. Lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podrá, a partir de esa actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento, efectos estos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso (^{Sentencia C-1092, 2003}, p. 41).

Finalmente, tanto la doctrina como la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional han forjado de manera unánime el nuevo concepto del JCG, que no es equiparable con la función judicial de la FGN, según lo dispuesto en el artículo 116 constitucional. En este sentido, la regla general de las actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización, que está en el artículo 246 de la ^{Ley 906 de 2004}, señala que las actividades realizadas por la policía judicial en el desarrollo del programa metodológico que impliquen afectaciones a derechos fundamentales únicamente se podrán ejecutar con autorización de un juez.

El principio de reserva judicial: un camino a la protección constitucional del JCG

Como señala ^{González (1992)}, gracias a las características del Estado democrático de derecho, que se fundó en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los derechos de los ciudadanos se incorporaron a la Constitución Política. En igual medida, se creó la tridivisión de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y se asignaron a cada uno de estos, respectivamente, actividades propias como legislar o crear normas, ejecutar o desarrollar toda la política pública e investigar y juzgar los actos en contra de las normas legalmente constituidas. De igual forma, se estableció que los derechos fundamentales ocupan el primer lugar de importancia en ese tipo de Estado.

Desde entonces ha sido característica de los Estados democráticos la tridivisión de las ramas del poder, con controles mutuos, a fin de poner diques a los abusos de los gobernantes. Por ello, el artículo 16 de la citada Declaración, en fórmula precisa, estableció que “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución” (^{González, 1992}, p. 92). La herramienta que protege los derechos fundamentales y las garantías procesales en este tipo de actuaciones de investigación e indagación en el proceso penal se conoce como reserva judicial. Esta es la función propia de los jueces que garantiza la independencia e imparcialidad y respeta la división o tridivisión de poderes del Estado social de derecho que incorporó la Constitución Política de 1991. Dicho principio ha sido inicialmente tratado por la jurisprudencia en materia de libertad.

No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un sustento en el principio de separación de funciones (Constitución, 1991, art. 113). En efecto, la Constitución establece, en primer lugar, que el legislador es quien debe definir previamente en abstracto los motivos y el procedimiento indicado para privar a una persona de su libertad (arts. 28, 29 y 150 n.os 1 y 2). En segundo lugar, consagra una reserva judicial como regla general para juzgar cuándo se dan las hipótesis que ha previsto la ley a fin de aplicar la medida de privación de la libertad que allí se consagra (arts. 28, 29, 32 y 250). Finalmente, instaura una rama Ejecutiva, cuyo jefe y suprema autoridad administrativa es el presidente de la República, de la cual forman parte la Policía Nacional (arts. 188, n.° 3; 216 y 218) y el Inpec (^{Ley 65, 1993}, art. 15). Entre sus deberes se encuentra obedecer las leyes, velar por su estricto cumplimiento y, de acuerdo con la ley, ejecutar las penas y medidas impuestas debidamente por la autoridad judicial competente. Como señala la ^{Sentencia C-411 de 2015}:

Esto permite advertir que la facultad prevista en la norma acusada no viola tampoco el fundamento de la reserva judicial, pues la separación de funciones queda intacta, en la medida en que al funcionario pertinente del Inpec y de la Policía Nacional no se les da otra atribución que la de ejecutar las decisiones judiciales que inicialmente imponen la detención o pena de prisión domiciliarias.

Adicional a lo anterior, como refiere ^{Tortolero (2006}, p. 227), el principio de separación de poderes pretende que las decisiones de los actores políticos se tomen lo más adecuadamente posible. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial los sistemas normativos europeos se estructuraron de tal manera que su organización, integración, funciones y procedimientos fueran lo más apegadas a esta intención.

La Corte Constitucional ha realizado un recuento histórico del principio de reserva judicial asociado al concepto de JCG en el sistema penal acusatorio, en especial en el tema de libertad y en materia de indagación e investigación en el proceso penal, que se resume en la Tabla 2.

Tabla 2 Jurisprudencia del principio de reserva judicial en materia penal. 

Este ordenamiento del Estado responde a la búsqueda de la eficacia y a la división del trabajo o las labores. Además, busca una exclusividad de funciones que es cada vez más difícil de sostener (^{Tortolero, 2006}). Igualmente, ha posibilitado la interacción entre diversos campos, en aplicación del constitucionalismo contemporáneo, y ha autorizado a los jueces una interpretación creativa en el marco constitucional con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales y las garantías procesales. Sobre esto explica ^{Tortolero (2006)} que, ante la dificultad de diseñar una serie de reglas que establezcan con claridad los alcances de esta flexibilización de los principios, los teóricos del derecho se han dado a la tarea de crear principios explicativos, aunque no normativos, que justifiquen la intervención de los tribunales en la solución de conflictos de carácter político. En este sentido, la llamada doctrina de las cuestiones políticas (political question doctrine) ha representado un intento, aunque inacabado, de ofrecer una herramienta para explicar la intervención de la Corte Suprema de Estados Unidos en el espacio de los poderes propiamente políticos. Según esta construcción (de carácter más didáctico que epistemológico), la confrontación entre el juez constitucional y el legislador se plantea en términos de una “dificultad contramayoritaria”. Fue así como los teóricos norteamericanos elaboraron una fórmula que pretendía, si no ofrecer soluciones definitivas a las tensiones entre los poderes, al menos servir como elemento de análisis que ayudara a encontrar nuevas explicaciones ante el reposicionamiento de la función jurisdiccional.

El principio de reserva judicial ha sido relativizado en el sistema penal, como bien lo señala ^{Zuluaga Taborda (2014)}, siendo necesario crear unas bases mínimas de interpretación constitucional que el JCG debe analizar y sopesar en los actos de indagación e investigación como regla general, sin importar si el control es previo o posterior, procurando la ponderación de los derechos fundamentales y su protección mediante las garantías procesales.

Este principio de reserva -freno al despotismo, control de la tiranía y los abusos del poder estatal- ha regido desde hace siglos el mundo de la juridicidad. Y tanta ha sido su significación como derrotero en la civilización jurídica de los pueblos, que distintas corrientes filosóficas y escuelas del derecho penal lo han declarado su aliado, cuando no han reclamado para sí su paternidad. Unos al sostener que encuentra su origen en el Digesto, otros que en la Carta Magna de Juan sin Tierra, o que proviene del pensamiento roussoniano o del iluminismo, con Beccaria. Pero la más acertada investigación histórica se lo atribuye a Feuerbach en Alemania (^{Londoño, 1981}, p. 275).

Es importante señalar que sobre la reserva judicial ha existido precedente constitucional en diversos temas que no son de índole penal o procesal penal, pero que sí restringían en gran medida derechos y garantías fundamentales. Sobre la justificación del principio de reserva legal, ^{Caamaño (2022}, p. 16) afirma que se resucitan argumentos atávicos acerca del control gubernamental de la Fiscalía y se invoca, sin más soporte que la defensa del statu quo, la independencia del juez de instrucción, como si esta fuese garantía suficiente para asegurar la imprescindible imparcialidad que el juez ha de tener frente a la investigación de hechos penalmente relevantes, en la que se pueden constreñir derechos y libertades fundamentales de la ciudadanía.

Es claro que el desarrollo del principio de reserva judicial se ha logrado a partir del consenso de las sociedades democráticas y la creación de los Estados sociales de derecho, en los cuales se han impuesto límites al poder punitivo del Estado en el proceso penal. Esto sugiere, así, la separación de poderes y la necesidad del mandato escrito de autoridad judicial competente para garantizar derechos como la libertad, intimidad y el buen nombre, entre otros.

El juez con funciones de control de garantías y la necesidad de reserva judicial estricta en los actos de indagación e investigación

El alcance del principio de reserva judicial en el proceso penal de la Ley 906 de 2004 tiene sus límites en la protección y garantía de los derechos fundamentales y las garantías procesales de las partes e intervinientes. Mediante el principio de proporcionalidad (y sus criterios o subprincipios de necesidad, razonabilidad y estricta proporcionalidad) se ejerce el control de legalidad de todos y cada uno de los actos que discuten el establecimiento de limitaciones en pro de la investigación penal.

El análisis jurisprudencial sobre el fundamento de la reserva judicial identifica que la Corte tiene dos niveles de argumentación. El primero es teórico constitucional y parte de la premisa de que en los casos de afectación de derechos fundamentales siempre será necesaria la autorización judicial previa. Esta consideración de la Corte tiene su respectivo fundamento normativo en el artículo 250, numeral 3, de la Constitución, y su desarrollo legal está previsto en los artículos 246 a 250 de la Ley 906 de 2004. Frente a este tipo de medida (con autorización judicial previa), en el segundo nivel de argumentación la Corte determina que hay dos grados de afectación, medio e intenso, y para la determinación de estos establece unos presupuestos abiertos que conducen a un análisis caso a caso (^{Zuluaga Taborda, 2014}).

A continuación, en la Figura 1 se recrean actuaciones que hoy en día no requieren control judicial previo del JCG y cuya ejecución por la FGN afecta o restringe derechos fundamentales en el procedimiento o los resultados obtenidos.

Figura 1 Actuaciones que no requieren control judicial previo del JCG