¿Cuáles son los criterios para la aplicación de la amnistía y el indulto en la JEP en Colombia?

Para responder a la pregunta de investigación, se realizó una conceptualización de los mecanismos de amnistía e indulto existentes en el Acuerdo de Paz suscrito entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional; asimismo se estudió la normativa interna, para luego revisar la jurisprudencia de la CIDH, el Estatuto de Roma y la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional colombiana en esta materia. Se empleó un tipo de estudio exploratorio y analítico a fin de verificar lo que existe frente al tema para, finalmente, identificar los criterios de aplicación de estas medidas por parte de la JEP.

Amnistía e indulto desde el contexto de la justicia transicional

La amnistía y el indulto son medidas que hacen parte del Acuerdo de Paz suscrito entre las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP) y el Estado colombiano, específicamente en el punto 5, referido a la reparación de víctimas y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Previo a su estudio a partir de estándares internacionales, es esencial contextualizar dichos conceptos.

Por amnistía se entiende un mecanismo jurídico excepcional de arraigo constitucional y convencional mediante el cual se extingue la acción y la sanción penal no ejecutoriada (amnistía impropia). En Colombia fue adoptada mediante la Ley 1820 de 2016, con efecto jurídico de perdón de la responsabilidad penal del procesado por delitos políticos y conexos en relación con el conflicto armado (^{Bustamante, Pabón y Toro, 2017}, p. 131), y comprende además la extinción de la acción y la sanción de tipo disciplinario y administrativo como especialidades sancionatorias³.

En la doctrina internacional, y con base en las experiencias de otros países, se hace referencia a un enfoque bifurcado en cuanto a la admisibilidad de las amnistías tomando como parámetro de conceptualización las amnistías absolutas, de las cuales se indica que son generalmente inadmisibles (en enfoque estricto), y las amnistías condicionales, de las cuales se predica que son en principio admisibles (con enfoque flexible), pues en esa orientación no se exime automáticamente de castigo a los autores o participes del crimen, sino que condicionan la exención a la ejecución de ciertos actos o concesiones por el beneficiario (^{Ambos, 2009}, p. 25, citado en ^{Bustamante et al., 2017}, p. 129).

Las amnistias absolutas, expresa Kai Ambos, "son el resultado de un compromiso político para poner fin a un conflicto violento o facilitar un proceso de transición, entonces pueden ser llamadas amnistías de compromiso. El derecho internacional prohíbe este tipo de amnistias" (^{Ambos, 2009}, p. 25, citado en ^{Bustamante et al., 2017}, p. 129). A su vez destaca que la amnistia condicionada puede ser admisible bajo ciertas circunstancias. La primera y mínima condición es que los grupos armados prometan deponer sus armas incondicionalmente y así facilitar el fin de las hostilidades. Es claro que desde la perspectiva de las victimas lo esencial de una amnistía condicional es que prevea alguna forma de responsabilidad, si bien no dentro del marco de un juicio penal al menos a través de un mecanismo alternativo, especialmente de una Comisión de la Verdad y Reparación (^{Ambos, 2009}, p. 25, citado en ^{Bustamante et al., 2017}, p. 129).

El indulto, por su parte, se entiende como un mecanismo de carácter constitucional mediante el cual se concede el perdón de las penas ejecutoriadas impuestas a quienes hayan cometido delitos calificados como políticos, lo que significa que los crímenes que no tengan esta categoría deben estar excluidos de dicha prerrogativa (Constitución Política de Colombia, Articulo 15, numeral 17; Articulo 201, numeral 2). Asimismo, se desprende de la norma constitucional que los delincuentes comunes o autores o participes de delitos comunes no pueden acceder a este tratamiento, que la Corte Constitucional recurrentemente ha calificado como humanista (^{Sentencia C-171 de 1993}). Al respecto, Kai Ambos afirma:

Los artículos constitucionales que aluden a la amnistia y al indulto establecen la posibilidad de emplear estos dos instrumentos únicamente cuando se trata de delitos políticos. Estas son atribuciones constitucionales que ostentan el gobierno nacional y el Congreso de la República producto de la influencia histórica del pensamiento revolucionario-liberal que se forjó en las instituciones colombianas después de la independencia y que se ha reproducido en las diferentes constituciones colombianas con algunas variaciones... (2015, p. 23)

Es así como el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con la politica criminal y los compromisos que emanan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra, art. 6, inc. 5), excluye del amparo excepcional de amnistías e indultos de forma enfática, aun en ámbitos de justicia transicional, los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra (crímenes internacionales), la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, y el reclutamiento de menores⁴ (crímenes individuales). Frente a esto, ^{Rodríguez Felizzola (2006)} expresa reparos en cuanto a las posibilidades de conceder indultos disfrazados de alternatividad penal para quienes cometieron delitos no calificables de políticos.

Para evitar este riesgo en la aplicación de la Ley de amnistía e indulto, la JEP deberá tomar en cuenta como criterio interpretativo la sentencia C-225 de 1995 (Corte Constitucional de Colombia), relacionada con el bloque de constitucionalidad como base orientadora de respeto y protección integral de los derechos de las víctimas; además de lo previsto en la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, establecida como instrumento para el funcionamiento de la JEP, la cual define en su capítulo II los principios aplicables (^{Bustamante et al., 2017}, p. 132): derecho a la paz (artículo 5), integralidad (artículo 6), prevalencia (artículo 7), reconocimiento del delito político (artículo 8), tratamiento penal especial simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo (artículo 9), deber de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar (artículo 10), favorabilidad (artículo 11), debido proceso y garantías procesales (artículo 12), seguridad jurídica (artículo 13), contribución a la satisfacción de los derechos de las victimas (artículo 14).

En lo que se refiere a la amnistía de iure, la legislación establece que ésta se concede para los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada y conspiración, usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con estos (artículos 15 y 16). Dichos delitos conexos no son taxativos, por ello se autoriza que la Sala de Amnistía e Indulto de la JEP considere conexos con el delito político otras conductas en aplicación de los criterios establecidos en esta ley (^{Bustamante et al., 2017}, p. 132).

Se interpreta que son objeto de amnistía: a) los delitos relacionados con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado (como las muertes en combate compatibles con el DIH y la aprehensión de combatientes en operaciones militares); b) aquellos delitos en los que el sujeto pasivo es el Estado y su régimen constitucional vigente (como la obtención de cédula de ciudadanía falsa, la violación ilícita de correspondencia o el espionaje); c) las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión, salvo que hayan sido ejecutadas para obtener un beneficio personal propio o para un tercero.

Conforme a lo expuesto, ante la falta de taxatividad se hace necesario remitirse al análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, a las opiniones de la Corte Penal Internacional y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional para mayor comprensión y seguridad jurídica al momento de conceder la amnistía o el indulto.

Amnistía e indulto en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Penal Internacional y la Corte Constitucional colombiana

Ante los riesgos de reconocimiento de amnistías e indultos en interpretación extensiva que pueda dar lugar al desconocimiento de los estándares internacionales y límites constitucionales, y para identificar los criterios interpretativos y de aplicación de estos mecanismos de justicia transicional en la JEP, se estudiaron: la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estatuto de Roma y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Estudio a partir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha ocupado de amnistías y auto amnistías, frente a lo cual ha reiterado la incompatibilidad de leyes de amnistía en casos de graves violaciones de derechos humanos (^{CIDH, caso Barrios Altos vs. Perú, 2001}). Este alto tribunal, en el caso Castillo Páez vs. Perú, señaló que estas leyes de amnistía "obstaculizan la investigación y el acceso a la justicia e impiden a la víctima y a sus familiares, conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente" (^{CIDH, 1997}). Además ha expresado que los Estados, para no cumplir sus obligaciones internacionales, no pueden invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo fue en este caso la Ley de Amnistía de Perú que, de acuerdo con la interpretación de la Corte, obstaculizó la investigación y el acceso a la justicia (^{CIDH, caso Loayza Tamayo vs. Perú, 1998}, párr. 168). En el caso Barrios Altos vs. Perú, la CIDH considera que:

Las leyes de amnistía... violan el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención [por lo que] los Estados Parte en la Convención que adopten leyes que tengan el efecto de sustraer de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, como lo son las leyes de auto amnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25. (^{CIDH, 2001}, p. 1)

Así las cosas, la Corte planteó en esta sentencia que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y la sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos, tales como tortura, ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y desaparición forzada. En ese sentido dispuso que dichas leyes de amnistía, al ser incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, carecían de efectos jurídicos y no podrían constituir un obstáculo para investigar, identificar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos.

Al respecto, en su voto razonado en el caso Barrios Altos, el entonces presidente de la Corte y juez, Antonio A. Cangado Trindade, precisó que las autoamnistías son una afrenta inadmisible al derecho a la verdad y al derecho a la justicia y son manifiestamente incompatibles con las obligaciones generales de los Estados parte en la Convención Americana de respetar y garantizar los derechos humanos por ella protegidos; además de afectar los derechos protegidos por la Convención relacionados con las garantías judiciales (artículo 8) y la protección judicial (artículo 25).

Posteriormente, la CIDH reiteró su posición y afirmó, en el caso Gomes Lund y otros ("Guerrilha do Araguaia") vs. Brasil, que "la forma en la cual ha sido interpretada y aplicada la Ley de Amnistía adoptada por Brasil... violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25" de la Convención Americana (2010). Asimismo, ha referido que:

la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. (^{CIDH, 2010})

Más adelante añadió que "ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas" (^{CIDH, caso Gelman vs. Uruguay, 2011}). La Corte incluso había expresado que:

como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de auto amnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos. ni para la identificación y el castigo de los responsables. (^{CIDH, 2001})

Además de la prohibición de adoptar las figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, la CIDH también se ha referido a la obligación de los Estados de abstenerse de recurrir a "cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables" (^{CIDH, caso Bulacio vs. Argentina, 2003}), así como de "medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir los efectos de una sentencia condenatoria" (^{CIDH, caso Molina Theissen vs. Guatemala, 2004}).

Todos estos criterios han sido ratificados en el caso Herzog y otros vs. Brasil, en el que la CIDH confirma sus criterios jurisprudenciales al decir que desde su primera sentencia ha destacado la importancia del deber estatal de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos:

La obligación de investigar y, en su caso, enjuiciar y sancionar, adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados, especialmente en vista de la prohibición de las ejecuciones extrajudiciales y tortura como parte de un ataque sistemático contra una población civil. La particular y determinante intensidad e importancia de esa obligación en casos de crímenes de lesa humanidad, significa que los Estados no pueden invocar: i) prescripción; ii) el principio ne bis in ídem; iii) leyes de amnistía; así como iv) cualquier disposición análoga o excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables. Además, como parte de las obligaciones de prevenir y sancionar delitos de derecho internacional, la Corte considera que los Estados tienen la obligación de cooperar y pueden v) aplicar el principio de jurisdicción universal respecto a esas conductas. (^{CIDH, Caso Herzog y otros vs. Brasil, 2018}, párr. 232)

Las amnistías han sido en varias oportunidades uno de los obstáculos alegados por algunos Estados parte (Perú, Chile, Brasil, Uruguay, El Salvador) para no investigar y sancionar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos. Sin embargo, tanto la CIDH como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los órganos de las Naciones Unidas se han pronunciado sobre la incompatibilidad de las leyes de amnistía relativas a graves violaciones de derechos humanos con el derecho internacional y las obligaciones internacionales de los Estados. Como bien se relaciona, la CIDH se ha pronunciado de forma consolidada y consistente sobre la incompatibilidad de las disposiciones sobre amnistías internas con la Convención Americana en casos de graves violaciones a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad relativos a Perú (Barrios Altos y La Cantuta), Chile (Almonacid Arellano y otros), Brasil (Gomes Lund y otros), Uruguay (Gelman) y El Salvador (Masacre de El Mozote y lugares aledaños).

No obstante, la misma ^{CIDH en el caso Herzog vs. Brasil (2018)} justifica, con base en el Derecho Internacional Humanitario, la aprobación y aplicación de leyes de amnistía e indulto al cese de hostilidades en los conflictos armados de carácter no internacional para permitir el establecimiento de la paz, pero bajo la condición de que no comprendan crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Incluso la CIDH en el citado caso va más allá al expresar con claridad que:

En el ámbito universal, el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad titulado el Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, señaló que "los acuerdos de paz aprobados por las Naciones Unidas nunca pueden prometer amnistías por crímenes de genocidio, de guerra, o de lesa humanidad o infracciones graves de los derechos humanos" (^{CIDH, 2018}).

De acuerdo con la jurisprudencia internacional anotada y con los compromisos estatales adquiridos con esa jurisdicción internacional, los Estados deben investigar y sancionar ineludiblemente las conductas que constituyan delitos de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos humanos, pues de no hacerlo, o en caso de exonerar a los responsables, constituiría un grave impedimento para las víctimas de acudir a la verdad, la justicia y la reparación física y moral. De esta manera, una ley de amnistía que desconozca estos lineamientos es violatoria del derecho internacional y carecería de validez. Como indica Palacios:

La Corte IDH conforme a los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención, dictaminó que este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculizan la investigación y el acceso a la justicia e impiden a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente. Definió por ello que una ley de amnistía es manifiestamente incompatible con la "letra" de esas disposiciones. (^{Palacios, 2015})

En los casos analizados se observa que la CIDH no ha emitido pronunciamientos particulares en relación con el indulto, y la amnistía que avala es condicionada y no puede comprender delitos de lesa humanidad y violaciones graves a los derechos humanos y prohíbe las autoamnistías con desconocimiento de los derechos de las víctimas, porque para este alto tribunal la verdad es un pilar fundamental como compromiso estatal.

Estudio a partir de la Corte Penal Internacional

La Corte Penal Internacional (CPI) es un organismo creado por la ONU en el año 1998, que entró en vigor el 1.° de julio de 2002. Representa las voces y voluntades multiestatales que de este modo pueden contar con una jurisdicción para investigar y juzgar los delitos más graves y atroces de impacto transnacional por afectación de bienes jurídicos de interés prioritario para la convivencia internacional, en armonía con la era constitucional de supraprotección del ser humano como eje fundamental del desarrollo de los pueblos.

El artículo 13 del Estatuto de Roma establece el procedimiento para activar la Jurisdicción de la CPI, la cual en principio debe proceder de una de tres fuentes: a) Un Estado parte; b) El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y c) Informaciones recabadas por el fiscal y que derivan en una solicitud de iniciación ante la Sala de Cuestiones Preliminares (^{Schabas, 2004}, pp. 119-120). De lo anterior se colige que no es posible hacer una denuncia particular al interior de la CPI como en un sistema de justicia penal ordinaria, pues la Fiscalía solamente puede desarrollar su objeto institucional inicial en el marco de una situación claramente delimitada.

Frente a la competencia de la CPI, Elizabeth Odio (2009, p. 243) dice que la persecución penal de los crímenes internacionales se inició a partir del año 2002, y antes estaba confiada a tribunales ad hoc como los de Núremberg (1945), Tokio (1946), la antigua Yugoslavia (1993) y para el genocidio de Ruanda (1994), y menciona además los tribunales híbridos como el de Sierra Leona (2002), entre otros. La misma autora afirma que son dos los objetivos del Estatuto de Roma: perseguir y sancionar a los autores de crímenes internacionales y poner fin a la impunidad como medida de prevención de nuevos crímenes; igualmente afirma que los aportes de este Estatuto y de la jurisprudencia de la CPI a la justicia de transición apenas inician.

Para el caso colombiano, el Estatuto se incorporó por medio de la Ley 742 de 2002, norma que previamente fue estudiada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional (^{Sentencia C-578 de 2002}). Fue así que a partir del 1.° de noviembre de 2002 se reconoció la competencia del organismo internacional, sin embargo el Estatuto se suscribió con salvedad en cuanto a la competencia de persecución penal de siete años para los crímenes de guerra. Esto fue interpretado en su momento como una puerta abierta a los posibles diálogos de paz, que en ese tiempo solo pasaron por acercamientos incipientes. Finalmente, luego de expirada la salvedad, a partir del 1.° de noviembre de 2009 esta Corte adquirió la plenitud de competencia de la persecución penal internacional en Colombia bajo el principio de complementariedad, que en esencia es la manifestación más importante de respeto por la soberanía interna de cada Estado parte.

Al analizar los antecedentes de decisión de la CPI en relación con amnistías e indultos en sentido amplio o estricto a partir de casos en particular, se constata la ausencia de precedentes al respecto, no obstante, algunos funcionarios relacionados con la jurisdicción penal internacional han emitido sus opiniones con el objetivo de absolver consultas o formular reservas ante las dinámicas estatales de tratamiento a la amnistía y el indulto por delitos que de alguna forma dejan entreabierto el camino para que la CPI actúe en el futuro, con el fin de impartir justicia penal a los responsables de crímenes según la competencia especial asignada a esta jurisdicción internacional.

Particularmente ante el Acuerdo de Paz firmado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, las preocupaciones de la CPI no se han hecho esperar, en especial por la implementación de la JEP como uno de los componentes fundamentales de la justicia transicional. Al respecto Mr. James Stewart, en calidad de fiscal adjunto para la Corte Penal Internacional, al analizar el rol de la CPI en el proceso de justicia transicional (en el Seminario de Justicia Transicional. El modelo colombiano [^{Universidad Eafit, 2018}]), precisó frente a la Jurisdicción Especial para la Paz -en el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición- que Colombia ha establecido un sistema innovador, complejo y ambicioso que genera expectativas esperanzadoras, pero también enfrenta muchos desafíos.

El fiscal Stewart identifica cuatro componentes esenciales de la justicia de transición: juicios penales, mecanismos para el establecimiento de la verdad, programas de reparaciones y garantías de no repetición, y precisa que el mandato de la CPI se relaciona principalmente con el componente de justicia penal (^{Bustamante, 2018}, p. 293). Aduce además que en una situación de justicia transicional la competencia de la Fiscalía de la CPI se activa solo si las autoridades del Estado en cuestión no están realmente llevando a cabo procesos por tales crímenes consagrados en el Estatuto de Roma. Invoca como aspecto fundamental que las investigaciones penales por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional sean genuinas, en el sentido de que las personas no sean sustraídas de la responsabilidad penal, no haya demoras injustificadas en los juicios y se sustancien de manera independiente e imparcial. En caso de que estos criterios de voluntad genuina de investigar se cumplan, entonces los casos no son admisibles ante la CPI y la Fiscalía no intervendrá.

Con esto el fiscal delimita que la CPI no hace exámenes del sistema de justicia transicional sino de casos particulares en razón del deber estatal de acción penal. Concluye que la Fiscalía ha estado pendiente de los desarrollos legislativos de la JEP y que le generan preocupaciones en cuanto a la definición de la responsabilidad de mando, la definición de "graves" crímenes de guerra y la forma como se implementarán las penas.

Igualmente, Fatou Bensouda, la fiscal de la CPI, manifestó que "el acuerdo se ajusta a estándares internacionales", y se debe recordar que la CPI es una corte de última instancia. Sin embargo, señaló que la CPI ha estado atenta a los desarrollos legislativos, pues es claro que se deben garantizar sanciones para los "responsables de los más serios crímenes" (Revista Semana, 2017), y reiteró que, conforme al Estatuto de Roma, debe actuar como asociado de buena fe del Gobierno de Colombia, pero siempre en el camino que lleve a una paz sostenible (^{El Tiempo, 13 de septiembre de 2017}).

En el "Informe sobre las actividades de examen preliminar de la Fiscalía de la CPI", se evidencia el grado de atención que dicho órgano de persecución penal ha puesto en el proceso de investigación y de juzgamiento de agentes del Estado y de otros actores armados, en cuanto a delitos que serían de competencia de dicha Corte, a los que denomina casos potenciales. En dicho informe se determina que "la Fiscalía continuará examinando el carácter genuino de las actuaciones llevadas adelante en el contexto del sistema de justicia ordinario, los Tribunales de la Ley de Justicia y Paz y la JEP" (^{CPI, 2018}).

De cara a las intervenciones de los fiscales de la CPI y del informe mencionado, se resalta lo positivo de adoptar políticas de reconocimiento y cumplimiento de las normas internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), los convenios de Ginebra (DIH) y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), entre otros, lo cual se evidencia cuando en el Acto Legislativo 01 de 2017⁵ se ordena conocer con prioridad las conductas delictivas que se hayan cometido por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en él, en especial las conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos.

Respecto a la justicia transicional, ^{Olasolo (2017)} acoge el planteamiento de Corradetti, Eisikovits y Rotondi (2014), en cuanto a que los procesos transicionales suponen tres escenarios problemáticos: las medidas de verdad, la responsabilidad civil y, por último, la responsabilidad penal. En el tercer escenario, esto es, el penal, se identifica perfectamente con el panorama colombiano teniendo en consideración las posturas divergentes de propios y foráneos en cuanto al manejo desde el ámbito de la justicia de los criminales de delitos de interés internacional, pues supone que existe una línea fuerte de oposición política y ciudadana ampliamente evidenciada, sin que pueda calificarse como desconocimiento de las obligaciones internacionales de persecución y castigo penal por parte del Estado colombiano.

Amnistía e indulto en la Corte Constitucional

Producto del Acuerdo de paz, el Gobierno de Colombia se ha visto en la necesidad de establecer instrumentos jurídicos para facilitar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, normas que con fundamento en la Constitución Política de 1991 deben ser revisadas por la Corte Constitucional como guardiana de la Carta Magna⁶. Es así como se han proferido diversas sentencias en relación con el acuerdo⁷, pero solo dos tienen que ver con la amnistía y el indulto: la sentencia C-017 de 2018, referente a la verdad, por las comisiones de verdad dentro del sistema de justicia transicional, y la Sentencia C-007 de 2018, que analiza ampliamente la amnistía y el indulto, porque precisamente realiza el estudio de constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, por la cual se crean estos mecanismos dentro de la justicia transicional en Colombia.

En las sentencias en las cuales se estudian los instrumentos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, esto es, el procedimiento legislativo especial para la paz (fast track) y las facultades presidenciales para la paz, se ha dicho con relación a la amnistía y el indulto que estos beneficios implican la firma de un acta de compromiso y fueron creadas a fin de continuar con un camino hacia la reincorporación (^{Sentencia C-518 de 2018}). Precisamente, con ese fin se establecieron medidas para su reincorporación económica y social, como es el caso del desembolso económico previsto cuando adquieran estos beneficios, cuya finalidad indica la Corte es la estabilización y reincorporación a la vida civil, para la satisfacción de las necesidades básicas de la persona en este proceso (^{Sentencia C-569 de 2017}).

Por su parte, en la sentencia hito frente a este tema, la C-007 de 2018⁸, se expresa que en Colombia las amnistías e indultos fueron pensados en la Constitución de 1991 como beneficios asociados exclusivamente a delitos políticos en los que puede incurrir un grupo rebelde. Se observa que cuando la Corte aborda la amnistía y el indulto, es imposible que no se haga alusión al derecho a la verdad de las víctimas como derecho fundamental, que implica para el Estado la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario. Razón por la cual, si bien es necesario lograr un equilibrio entre justicia y paz, estos beneficios en Colombia se pueden conceder bajo un enfoque condicional: dejación de armas, obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de reincorporación a la vida civil de forma integral, obligación de aportar verdad plena, garantizar la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución permanente después del 30 de noviembre de 2016, contribuir a la reparación de las víctimas, especialmente a decir la verdad, y entregar a los menores de edad.

Igualmente se afirma que la amnistía y el indulto han sido desarrollados en el Derecho Internacional Humanitario en los cuatro convenios de Ginebra de 1949, específicamente el Protocolo Facultativo II adicional de 1977, que establece obligaciones y reglas para conflictos armados de carácter no internacional y que hace parte del bloque de constitucionalidad colombiano. Por tanto las amnistías son medidas compatibles con el DIH en conflictos no internacionales, "pues persiguen que las personas que participaron en la confrontación no sean castigadas por el solo hecho de portar las armas, lo que haría muy difícil el proceso de reconciliación", y las relaciona con el delito político, indicando al respecto que el Estado conserva la potestad de definir cuáles son los delitos de esta naturaleza y sus conexos⁹ cuya finalidad es propiciar la reconciliación nacional.

Con relación a amnistía e indulto para miembros de la fuerza pública, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 no establece una limitación a la concesión de estos beneficios, dado que habla exclusivamente de los participantes en el conflicto. En este aspecto, indica la Corte (^{Sentencia C-007 de 2018}), se deben armonizar cuatro órdenes normativos, a saber: el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y las disposiciones de la Constitución Política, con las reglas jurisprudenciales de la Corte Interamericana que prohíbe la concesión de estos beneficios cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos.

Frente al reclutamiento ilícito de menores (^{Sentencia C-007 de 2018}), entendido como menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de 2005 y reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha, ello con base en el Estatuto de Roma, afirmó la Corte que la norma debe ser condicionada en el entendido que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de amnistía, indulto ni renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años, y catalogó tal conducta como crimen de guerra desde el 25 de junio de 2005.

De otro lado, para miembros de las FARC-EP se consideran como conductas amnistiables aquellas ocurridas por causa del conflicto, con ocasión y en relación directa o indirecta con él, siempre que hayan ocurrido antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final, lo que incluye las conductas relacionadas específicamente con el proceso de dejación de armas y durante su tiempo de duración.

En lo que se refiere a la concesión de la amnistía y el indulto, la Corte Constitucional avala que sea la Sala de Amnistía e Indulto, con base en los criterios de evaluación establecidos por el Congreso de la República, la que confiera los beneficios caso a caso con un margen de apreciación¹⁰, lo cual se permite por la necesidad de consolidar la seguridad jurídica de los excombatientes y demás destinatarios, la pretensión de contribuir a la estabilidad de la paz y la satisfacción de los derechos de las víctimas.

Por su parte, frente al indulto la Corte expresó (^{Sentencia-C 579 de 2013}):

En Latinoamérica también se han llevado a cabo numerosos procesos de amnistías e indultos que en un principio tuvieron como regla las llamadas autoamnistías generales, pero luego cuando éstas comenzaron a ser declaradas ilegítimas por los ordenamientos nacionales (como en Argentina y Chile) o por tribunales internacionales como la Corte (como en el caso de Guatemala, Perú y Honduras), se han venido reemplazando por amnistías limitadas.

Todo lo anterior evidencia cómo la Corte Constitucional colombiana armoniza su interpretación frente a este tema en relación con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando menciona el caso de las masacres de El Mozote en El Salvador, y hace referencia a que en un contexto de conflicto armado y proceso de paz negociada se admitió la figura de la amnistía con excepción de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, caso emblemático para tener en cuenta en el caso colombiano (^{Sentencia C-579 de 2013}), porque para la Corte deben primar los derechos de las víctimas, e indica que es necesario que haya ponderación entre principios y valores como la paz y la reconciliación, y al respecto establece:

La justicia transicional tiene el gran reto de asegurar al mismo tiempo la paz y la justicia. En este sentido, si bien la amnistía se puede convertir en un medio para facilitar la paz y la reconciliación, no puede convertirse en un instrumento para asegurar intereses personales de inmunidad de la justicia. (^{Sentencia C-579 de 2013})

Criterios para la aplicación de la amnistía y el indulto en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)

Con fundamento en lo investigado e identificado en el punto 2 de este artículo y ante las posibilidades interpretativas de la JEP para la aplicación de las medidas de amnistía e indulto, se hace necesario enunciar los criterios que debe tener en cuenta esta jurisdicción en armonía con los estándares nacionales e internacionales, los cuales se enuncian en la Tabla 1.