INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente, la formación de los abogados se ha fundamentado en textos jurídicos que -en su gran mayoría- surgen como respuesta a las necesidades sociales que detecta el legislador. En las normas positivas, el derecho propone soluciones ideales frente a prototipos de controversias. Hablamos de una especie de talla única normada. Es decir, generalmente las normas surgen como una respuesta política frente a un conflicto social. Esta forma de legislar, generalmente no parte de un lenguaje analítico y objetivo, sino de un lenguaje coyuntural; es por ello que el ámbito de lo jurídico tiene muchos niveles de análisis y puede, gracias a su naturaleza política, generar discrepancias difíciles de resolver.

El presente artículo se apoya en el texto de Carrió: Notas sobre Derecho y Lenguaje¹, y busca analizar la disputa permanente -en el mundo jurídico - entre el derecho procesal y las normas de conducta. Tradicionalmente, se ha otorgado prevalencia a las normas sustantivas sobre las procesales, un presupuesto dogmático que nació en la Europa Continental y que se extendió -como es natural- en Latinoamérica. Colombia, especialmente, lo consagra en su Constitución Política², en donde se arraigan además el principio de legalidad y el del imperio de la ley³. El enfrentamiento entre la forma y la sustancia, que derivó en la concepción prevalente de esta última, ha propiciado una educación jurídica sistemáticamente centrada en las normas y en la dogmática legal.

Este artículo busca dar cuenta de una comprensión amplia de este enfrenta-miento a partir de la clasificación de los desacuerdos y pseudodesacuerdos de Carrió⁴. Posterior a ello se analizan los efectos de esta imposición en la educación de los abogados, donde es evidente una hiperinflación de la enseñanza dogmática y legal a partir de los códigos sustantivos. Finalmente, presentaremos algunas de las formas en las que se comprende la educación en el siglo XXI, dando especial énfasis a la perspectiva jurídica de la Agenda 2030. En ella, por ejemplo, se destaca el compromiso con la educación inclusiva y equitativa; el de promocionar y formar en valores como la justicia, la equidad, la integridad y el respeto⁵; el de promover sociedades pacíficas para el desarrollo sostenible; el de facilitar el acceso a la justicia para todos y el de crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas en todos los niveles ⁶ por último, también se resalta la importancia de las alianzas para alcanzar los objetivos globales.

Nuestra conclusión buscará mostrar las debilidades del abogado profesional con relación a los problemas transversales del mundo contemporáneo. Aclararemos que muchas de esas debilidades surgen gracias a que los profesionales han sido formados bajo la dogmática de la prevalencia de la normativa codificada; lo que evidencia la necesidad urgente de introducir ajustes importantes en el modelo educativo que se emplea para formar a los abogados del siglo XXI. Sobre todo, se observa la imperiosa necesidad de que la educación del abogado se fortalezca mucho más en temáticas transversales como: los humanismos, el pensamiento crítico, los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), la argumentación, la interpretación epistémica del proceso y de la prueba, entre otras. Las facultades de derecho deben generar ambientes que propicien la interdisciplinariedad, para consolidar propuestas creativas de solución a los problemas complejos que hoy se tejen en los múltiples contextos que enfrentan, como profesionales, los abogados.

En este sentido, el abogado debe prepararse no solo para conocer la norma sustantiva (jurídicamente hablando), sino que debe formarse en competencias analíticas, de reflexión y razonamiento; en competencias interpretativas, argumentativas, en actitudes, aptitudes y valores. Todo esto a partir del aprendizaje experimental, experiencial, vivencial, autoestructurante, interdisciplinario, significativo y de generación de valor compartido. La educación del abogado del siglo XXI requiere una transformación integral.

1. LA DISPUTA SOBRE LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

La idea de la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, sobre el proceso y sobre los demás escenarios ocupados por los abogados, no parece ajustarse a las necesidades jurídicas del mundo contemporáneo. Es por esto que es importante tratar de comprender el trasfondo de este ideal que, finalmente, ha terminado por moldear lo que se le enseña a los futuros abogados en las facultades de derecho⁷.

Lo primero que se debe considerar es que la proposición que fundamenta esta narrativa es «El derecho sustancial es prevalente» ⁸. En el trasfondo de esta oración se encuentra lo que, según Carrió, podría denominarse una pseudodisputa de equívocos verbales ⁹; sin embargo, es necesario analizar a mayor profundidad lo que esta proposición implica, para poder comprender con mayor claridad el tipo de desacuerdo que transmite y la importancia de resolver este desacuerdo en favor de una transformación de la educación de los abogados.

Para ello es necesario analizar semánticamente los elementos constitutivos de la proposición. Así, se buscará definir -de acuerdo con lo que indican los diccionarios jurídicos-dos conceptos: I) derecho sustancial y II) prevalencia.

En principio, al consultar sobre la idea de «derecho sustancial» se encuentran definiciones como las siguientes:

Por su parte, el concepto de «prevalente» (lo que prevalece¹² se define de la siguiente manera: a) «en lucha entre varias cosas, materiales o inmateriales, lo prevalente tiende a dominar, imponerse o triunfar»; y b) lo prevalente lleva a «realizar su desarrollo frente a otra cosa cualquiera, material o inmaterial».

Ahora, contrastando los sentidos encontrados de lo que significa «el derecho sustancial» y de lo que es ser «prevalente», vemos las siguientes posibles combinaciones:

Desde esta contrastación se puede evidenciar que cualquier persona, sea abogado o no, estaría de acuerdo en sostener que el derecho sustancial es prevalente porque se desarrolla, es decir, evoluciona, cambia o crece (numerales 2 y 3). Sin embargo, el acuerdo no es tan simple cuando se trata de afirmar que, independientemente de que evolucione o no, el derecho sustancial siempre triunfa cuando entra en pugna con otros derechos o con otros aspectos del derecho (numerales 1 y 4).

Si se revisa la combinación número 1, que manifiesta que «el derecho que consagra en abstracto otros derechos, cuando entra en lucha con varias cosas, triunfa», podemos encontrar varias problemáticas. Primero, es evidente que cualquier persona estaría de acuerdo en que las normas procesales también están consagradas en abstracto. En este sentido, estaríamos haciendo referencia al derecho en general y lo que se estaría expresando es simplemente que el derecho triunfa, ante todo. Por supuesto, nuestra intención no es que se comprenda al derecho en abstracto como el derecho en general, sino encontrar el sentido desde el que se plantea la prevalencia del derecho sustancial. Es por esto que lo interesante de la definición 1 es que aclara que aquello que se comprende como derecho sustancial solo cobra sentido cuando se presenta en oposición al derecho procesal.

Desde esta perspectiva diferenciadora del derecho sustantivo y procesal, y al considerar la proposición «el derecho sustancial es prevalente», se percibe un alto grado de vaguedad en lo que se dice; puesto que, como se ha demostrado en las definiciones expuestas, no se define con claridad: primero, qué es lo que debe comprenderse como derecho sustancial y, segundo, aquello frente a lo que es prevalente este derecho; es decir, el derecho procesal.

Por ello es importante aclarar que la primera definición de derecho sustancial concebida en el cuadro aporta tanto una definición denotativa, «derecho que contiene en abstracto los derechos», como una definición designativa por oposición, «que se opone al derecho procesal». Esto es relevante porque este derecho no se opone a una cosa cualquiera cuando se expresa la proposición que nos ocupa, sino que se opone claramente al derecho procesal.

Así, el centro de nuestro análisis está en determinar si son más importantes -o prevalentes- los derechos en abstracto o si lo es el derecho procesal. Pero primero es importante entender que tanto el derecho procesal como el sustancial se encuentran escritos, es decir, contenidos en la norma. La diferencia relevante entre estos dos elementos jurídicos tiene que ver con que el derecho sustancial en abstracto se debate a sí mismo y se refiere a las prerrogativas de las personas y a las diversas fuentes en las que se explicitan esas prerrogativas que buscan -finalmente- solucionar conflictos sociales.

Por su parte, para comprender el derecho procesal, debemos atender al equívoco que tiene lugar cuando se lo confunde con meras formalidades, pues esta es una definición reduccionista que no hace justicia a los alcances actuales de esta rama del derecho. En este sentido, debemos tener presente que el derecho formal se refiere a los meros procedimientos que se requieren dentro del proceso, es decir, al paso a paso para alcanzar un propósito: que la disputa se resuelva en el proceso. Por su parte, cuando realmente hablamos del derecho procesal estamos haciendo referencia directa a las garantías constitucionales procesales, que son las que posibilitan la avanzada en la resolución de los conflictos. De ahí que sea relevante la definición que indica que el plurimencionado derecho sustancial «exige, además, para su ejercicio, el derecho a accionar, contenido y nominado en el derecho procesal». Pues, en este sentido, si el primero exige, para poder desarrollarse, al segundo, ¿por qué se sigue manifestando que el primero es prevalente?

La respuesta entonces se torna simple; basta con considerar los devenires históricos en materia jurídica. Todo comienza con la tradición del siglo XVIII; la importancia del derecho sustantivo tuvo su nacimiento en el imaginario de la revolución burguesa¹³, que consagró sus derechos en oposición a los derechos absolutos del monarca. Por aquel entonces se vivió una violenta revolución, una revolución que buscaba dejar de lado la arbitrariedad que nacía en la relación política que tenían los monarcas con sus súbditos. Fue así que se consagró la Carta de los Derechos del Hombre (1789), que nos dice:

Los Representantes del Pueblo Francés, constituidos en Asamblea Nacional, [...] han resuelto exponer, en una Declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del Hombre, para que esta declaración, constantemente presente para todos los Miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; para que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse en todo momento con la finalidad de cualquier institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos¹⁴.

Lo que se expone en la Carta de los Derechos del Hombre es que los derechos escritos en el papel funcionan como garante para que los poderes político, judicial y legislativo no sobrepasen sus límites con relación a los derechos y las necesidades del pueblo. Esto significó que ese pequeño pedazo de papel seguía las ideas que allí se expusieron, marcaba la diferencia entre la democracia y un ejercicio del poder arbitrario. Fue por esta razón por la que los derechos en abstracto tomaron tal importancia, porque el mundo estaba saliendo de la amarga experiencia de gobiernos arbitrarios que, al no tener un marco de referencia claro y definido para ejercer su poder, terminaban vulnerando los derechos de las personas. Porque, como dice Aguiló¹⁵, cuando se vive bajo el régimen de la arbitrariedad, se obedece no a la norma, sino a la persona; lo que afecta directamente la certeza y la seguridad jurídica y termina, por lo demás, vulnerando la dignidad humana.

Sin embargo, comúnmente nos olvidamos de que la Carta de los Derechos del Hombre también trae consigo afirmaciones como esta:

Artículo 9) Puesto que cualquier hombre se considera inocente hasta no ser declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, cualquier rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la Ley¹⁶.

La propuesta que presenta este artículo es una de las primeras proposiciones que permiten la evolución de un proceso con todas las garantías o, como se dice en Colombia, de un debido proceso¹⁷. Esto nos permite comprender que no solo el derecho sustancial se abstrae en la escritura, sino que también lo hace el derecho procesal. Es decir, se sustantivizan tanto las prerrogativas de los hombres como las garantías del derecho procesal y, si recordamos la definición de derecho sustancial, «el derecho que consagra en abstracto otros derechos», nos damos cuenta de que las definiciones que comúnmente encontramos en los diccionarios jurídicos pueden presentar un alto grado de ambigüedad que, finalmente, deriva en la incomprensión de la que parte la disputa que actualmente nos ocupa.

En el siglo XVIII, lo que se logró fue que los acuerdos del pueblo quedaran insertos en la Carta de los Derechos del Hombre, se logró que los poderes del estado tuvieran que obedecer las disposiciones primarias de quien tiene el poder verdadero en el marco democrático. Y fue por esto que, en aquella época, se justificó la expresión de Montesquieu: «el juez es la boca del legislador»¹⁸. Las personas estaban cansadas de obedecer la voluntad irracional de los mandatarios y los derechos escritos, positivizados, significaron la posibilidad de alcanzar la tan anhelada idea de la justicia.

Sin embargo, con el pasar del tiempo, el sentido de esta proposición fue haciéndose cada vez más ambiguo, se generó una falta de comprensión con relación a las implicaciones que podría tener llevar al extremo esa intención. Es por esto que es importante considerar que la propuesta de Montequieu tuvo lugar hace varios siglos, mucho antes de que la interpretación literal de la ley fuera problemática. Mucho antes de que se empezara a resaltar la relevancia de un proceso con todas las garantías como única posibilidad de que los derechos positivizados fueran verdaderamente respetados. Y sin embargo hoy, a pesar de esas comprensiones subsecuentes, la idea de la prevalencia del derecho sustancial sigue marcada con tinta indeleble en la mente de las personas.

A lo largo de este apartado nos hemos dado cuenta de que la idea de la prevalencia del derecho sustancial es muy difusa, de que no se comprende con claridad qué es en específico el derecho sustancial y que, por otro lado, no se dimensionan las implicaciones de que se subordine deliberadamente el derecho procesal. Vimos que el solo análisis de las definiciones indica que el derecho sustancial necesita del procesal para realizarse y, sin embargo, se mantiene la idea de la prevalencia del primero. Esta idea se ha quedado anclada en el tiempo y no permite que se visualice la verdadera relevancia del derecho procesal.

Podemos decir entonces que nos encontramos ante una pseudodisputa de equívocos verbales, pues una vez aclarados los sentidos posibles de la expresión, lo que realmente prevalece es un desacuerdo frente a lo que debe comprenderse como derecho sustancial y aquello que debe ser entendido como derecho procesal. Ante todo nos interesa demostrar que, a pesar de lo cuestionable que es este descuerdo, la idea de la prevalencia del derecho sustancial es la que sigue formando en nuestros recintos académicos.

Por esto, ante las transformaciones que imponen los objetivos de desarrollo sostenible, la incorporación de las tendencias mundiales, la constante evolución en la resolución de conflictos, la prevalencia de los derechos humanos y fundamentales, debe considerarse el replanteamiento de estas posiciones sobre el derecho sustancial y su prevalencia; esto con la intención de desanclar la tradición de la formación del abogado que se encuentra basada en las codificaciones sustantivas.

En la actualidad, debemos prestar más atención a la necesidad que existe de atender los retos impuestos por el desarrollo de la sociedad, debemos dar un viraje respecto de la formación de abogados. No podemos seguir fundamentando nuestras metodologías educativas en una disputa tan cuestionable. Hoy es importante que nuestros estudiantes desarrollen habilidades que les permitan ser capaces y competentes para proponer soluciones a las situaciones problémicas a partir de la práctica y de la ejecución del derecho bajo los criterios de razonabilidad, equidad, igualdad, libertad y racionalidad. Todo esto justifica la importancia de revisar esos métodos antiguos y de proponer transformaciones que liberen del tiempo pasado nuestras facultades, para que podamos proyectar a los estudiantes de derecho en la dirección correcta, hacia el futuro.

2. CONTRADICCIONES SUSTANCIALES EN LA EDUCACIÓN DEL ABOGADO

La Educación en derecho, por regla general, se oferta sobre un denso conjunto de materias sustantivas que se enseñan a partir de metodologías dogmáticas, de un profundo análisis de la ley a través de conceptos e interpretaciones probables. Todo ello durante el curso de la carrera, donde se trabaja en diversos aspectos de discusión, adaptación y revisión de los códigos.

Al analizar los programas de Derecho de algunas de las más importantes instituciones de educación superior de Antioquia y del Norte de Santander, se revela que un porcentaje superior al 80% de asignaturas son meramente sustantivas y firmemente codificadas. El mismo ejercicio a nivel nacional indica que 20 de las universidades más prestigiosas del país dedican solo entre un 4 y un 15% de sus créditos, en el programa de derecho, para el estudio del derecho procesal; siendo preponderantes aquellas que dedican un 8% a este tipo de cursos. Por otro lado, materias como hermenéutica y argumentación jurídica tienen una dedicación de entre un 0 y un 8%¹⁹.

Esta es una visión del derecho que ha encarnado, en nuestras facultades, aquella mirada que surgió frente al conjunto de derechos logrados en las codificaciones burguesas, anclados desde la ilustración y gracias al grito de independencia de las revoluciones jacobinas. Pues ello, debe reconocerse, logró crear un ideal social de igualdad ante la ley, aunque esta igualdad sea poco más que un ideal lejos de convertirse en realidad. No obstante, la sola idea de poder alcanzar esa igualdad es preciosa para la humanidad y, gracias a que ella se ve representada en lo códigos, preciosa es también su enseñanza.

Siguiendo lo que se ha expuesto en el apartado anterior, esta perspectiva de prevalencia del derecho sustancial podría también considerarse como un pseudodesacuerdo de hecho²⁰, pues está directamente relacionado con lo que consideramos que pasa o no pasa en la realidad. La forma de solventar dicha disputa es a través del análisis experimental de lo que sucede en la realidad, es decir, a través de la observación de lo ocurre en la práctica. En este sentido, lo que deja en evidencia la complejidad del mundo jurídico actual es que no hay manera de desarraigar el derecho sustancial del derecho procesal y viceversa, como se explicará más adelante.

Tal y como dice Carrió²¹, lo que sucede en el ámbito jurídico no es secreto, tenemos acceso a los procesos, las sentencias deben ser públicas y, de esta manera, se podría pensar que es muy sencillo dilucidar si en la aplicación del derecho son más importantes los derechos en abstracto o es más importante el derecho procesal que permite su materialización.

El binomio se desenvuelve así: el derecho procesal -como conjunto de técnicas jurídicas que moldean los procedimientos - es capaz de crear el ambiente preciso para que los derechos en abstracto (derecho sustancial) sean traídos a la realidad, todo ello, gracias a la posibilidad de interpretación que realiza el juez para el caso concreto. Los derechos en abstracto, las definiciones descriptivas de lo que debe entenderse por un derecho determinado «se vuelve aplicable a la sociedad» no desde los códigos, sino que se produce en el interior de cada proceso judicial, a través de un conjunto sucesivo de interpretaciones y argumentaciones entre partes y jueces.

Esto significa que asumir que el derecho a la salud existe, sin que exista un espacio jurídico en el que se pueda exigir ese derecho, es como asumir que existen los osos polares en un planeta que no tiene polos.

Sin embargo, aun reconociendo esta obviedad, desde el siglo XIX la enseñanza del derecho se ha centrado en la descripción normativa, en el adiestramiento de la aplicación de un silogismo jurídico que puede replicarse por subsunción a la solución de casos fáciles; es decir, a conflictos «proyectados» por el legislador, que se encuentran plenamente descritos²² en un código y que, cuando se llevan a juicio, permiten la aplicación directa de la regla para determinar la consecuencia jurídica sin equívocos.

No obstante, esa no es la realidad de la sociedad contemporánea. Asistimos a una sociedad con problemas globales, como la recuperación del medio ambiente, en donde todos estamos comprometidos; asistimos también a una transformación acelerada del derecho a través de la teoría de los derechos humanos y, como si fuera poco, asistimos a una sociedad en la que nos avasallan las evoluciones tecnológicas.

Esta, la sociedad del siglo XXI, recrea de manera habitual y cotidiana casos que pueden calificarse como difíciles, esto es, casos que no tienen una descripción plena en los códigos y que requieren un alto grado de interpretación para lograr una solución que pueda considerarse justa. Todo ello, en parte, puede verse reflejado en los compromisos de la agenda 2030 de los ODS, cuyo compromiso con los derechos humanos trasciende la idea de un derecho basado en casos fáciles. Es por ello que el profesional hoy requiere una formación «competente», que integre habilidades, aptitudes, actitudes y valores para reflexionar, y para proponer soluciones que propicien la solución de los conflictos entre las personas, con impacto en el desarrollo social y económico de las naciones.

Hoy no son comparables las relaciones jurídicas entre las personas, con aquellas que tenían lugar en la sociedad agrícola²³, cuando el derecho empezó a tener un papel importante en la sociedad. Fue entonces que el ágora²⁴ se usó con un doble propósito: escuchar y resolver los conflictos de la comunidad y, por otro lado, concretar en abstracto los derechos que la regían. En aquella discusión se transformaron las reglas sociales en derechos a través de la vinculación del juicio de relevancia jurídica, que es el elemento clave para convertir las reglas sociales en costumbres jurídicas²⁵.

En perspectiva, podemos considerar que ese espacio al que nos referimos es semejante a lo que ocurre en un asamblea nacional constituyente, o en el congreso, un proceso dialógico que busca abstraer las reglas sociales como costumbres jurídicas con la intención de consolidar proyecciones de paz para la sociedad en la que estas se aplican. Ese es uno de los espacios de creación del derecho, quizá uno de los más comúnmente aceptados. Sin embargo, solemos olvidar que en los estados democráticos actuales existe otro espacio, un espacio tanto de creación como de aplicación del derecho: los estrados judiciales, sobre todo aquellos de las altas cortes. Es en ese espacio de discusión, donde el actual derecho procesal o debido proceso, a través del legítimo contradictorio que permite la dialéctica y el enfrentamiento, da lugar a la aplicación legítima del derecho sustancial, a la creación de nuevas perspectivas jurídicas y, más importante aún, a la solución de los conflictos.

¿Qué es hoy entonces, lo prevalente? La frase que promueve la prevalencia del derecho sustancial intenta perpetuar la proposición de Montesquieu: «el juez es la boca del legislador» ²⁶. Y en un mundo en el que la labor del juez se reduce a repetir lo que el legislador abstrae como derecho sustancial, es evidente que tiene plena validez la proposición. Sin embargo, la idea de Montesquieu ha probado ser insuficiente en un mundo que está transformándose a través de la constitucionalización de la justicia, porque en esta las fuentes materiales del derecho sustantivo se complejizan y el juez adquiere mayores poderes. De ahí surge una nueva idea: la prevalencia debe centrarse en el derecho fundamental al debido proceso²⁷ que es el que permite la aplicación de todas las garantías, para que los derechos sustanciales no se vean vulnerados.

Reconocemos que, en el mundo del derecho, muchas personas siguen viviendo de acuerdo con la frase de Montesquieu²⁸ y no han logrado asimilar los cambios constitucionales y convencionales con respecto a la justicia. Sin embargo, también se debe insistir en explicar la transición histórica que está teniendo lugar desde hace algunas décadas y, con ella, la importancia del derecho procesal a partir de la asimilación del debido proceso como derecho fundamental.

Es muy posible que, por muchos años, el desacuerdo se siga manteniendo, porque nos enfrentamos a un pseudodesacuerdo de equívocos verbales que está fundamentado también en un pseudodesacuerdo de hecho pero que, más allá de todo ello, se ha generado tal apego entre los juristas frente a esta idea, que podríamos decir también que nos enfrentamos a un desacuerdo de actitud, a un desacuerdo que tiene que ver más con el apego ideológico que con la capacidad crítica de discutir y de razonar.

Tal y como lo propuso Stevenson²⁹, resolver un desacuerdo de actitud a través de la resolución de una diferencia de creencias no siempre es efectivo, esto debido al enfoque valorativo del mismo.

En este sentido, como afirma Carrió³⁰, no es pertinente hablar de clasificaciones verdaderas o falsas, sino de clasificaciones útiles o inútiles. Cuando se clasifica algo no se está desarrollando una definición real, como la que apela a la verdadera naturaleza de las cosas, sino que se abstrae un elemento del mundo y lo agrupamos con otros para servirnos prácticamente de este agrupa-miento. En este caso, la pregunta que surge es sobre la pertinencia de clasificar el derecho sustancial en el grupo de lo prevalente, sobre todo cuando lo contraponemos al derecho procesal.

La respuesta a esta pregunta es simple: para muchas personas es muy importante esta clasificación³¹, porque gracias a ella se configuran las formas en las que se enseña el derecho en general. Cuando un joven ingresa a estudiar derecho en una universidad colombiana, se encuentra con que la gran mayoría de su tiempo, tal vez un 80 por ciento de su formación, será dedicada a entender la dogmática del derecho sustancial. Esto permite demostrar que, efectivamente, para las instituciones académicas, el derecho sustancial es prevalente. Sin embargo, el hecho de que esta narrativa sea importante en la actualidad, y condicione las formas en las que se enseña el derecho, no quiere decir que sea adecuada. Mucho menos cuando consideramos que esta es una idea implantada hace más de dos siglos que, en mucho, no corresponde con las realidades del mundo jurídico actual.

Ha sido importante, hasta ahora, considerar la complejidad profunda que implica el desacuerdo de base que condiciona las dinámicas de la educación actual de los abogados. Primero para tener presente la ambigüedad que implica el que se hable de la prevalencia del derecho sustancial, sobre todo en esta era de la constitucionalización de la justicia, donde empiezan a ser mucho más relevantes los presupuestos postpositivistas que los positivistas. Segundo, ha sido importante aclarar que el desacuerdo, aunque parte de ser un desacuerdo de equívocos verbales, también encuentra problemas evidentes en el marco de los hechos y, finalmente, termina siendo un desacuerdo tan arraigado que acaba por ser muy difícil de resolver.

Pero, más allá de la dificultad, nos debemos preguntar: ¿De qué manera puede afectar negativamente a nuestros futuros abogados el que se siga exaltando la prevalencia del derecho sustancial frente al procesal? La respuesta es que afecta el desarrollo de sus competencias. En la enseñanza del derecho es importante considerar que, para lograr los impactos esperados en el desarrollo social, son tan importantes los métodos como el sentido normativo. Todo ello implica, para el profesional contemporáneo, el desarrollo de competencias creativas y transformadoras en la aplicación del derecho.

Si la frase fuera lo contrario, «el derecho procesal es prevalente», seguramente los estudiantes dedicarían menos tiempo a la memorización de los códigos, a su interpretación minuciosa y dogmática, y mucho más tiempo al estudio de la argumentación jurídica, de las garantías constitucionales procesales, de las habilidades para la interpretación y el razonamiento de las pruebas; además comprenderían mejor cómo llevar a cabo el análisis epistémico del hecho y de los casos difíciles. Todo ello dentro de programas que tendrían un objetivo esencial: generar propuestas interdisciplinares, para dar respuesta a la complejidad de la sociedad.

Así las cosas, la pregunta que debemos hacernos es, entonces: ¿Queremos un estudiante con conocimiento para resolver casos difíciles con impacto social, que defienda las garantías constitucionales a través de su ejercicio, o un estudiante que no sea más que la boca del legislador?

Como dice Carrió³², las disputas por clasificaciones son difíciles de resolver y gastan mucha tinta, pero lo cierto es que esa tinta que se gasta en resolver algunas de ellas puede terminar transformando el mundo del derecho o, por lo menos, como es nuestra pretensión, la educación y la formación de los abogados en el siglo XXI.

Esta clasificación impositiva de la prevalencia del derecho sustantivo, aunque se encuentre en la Constitución, es considerada - desde la perspectiva de las autoras- bastante inútil, especialmente porque es muy perjudicial para los futuros abogados. Por ello aspiramos trascender el desacuerdo, que se resuelve satisfactoriamente al priorizar el cambio de actitud frente a la creencia, porque nada se resuelve si se cambian las creencias, pero se mantiene la actitud negativa.

En este sentido, lo primordial es comprender: 1) que cuando se habla de la prevalencia del derecho sustancial, se está partiendo de definiciones vagas que no permiten comprender las verdaderas implicaciones de esta afirmación; 2) que, como lo hemos visto, como lo dicen las definiciones comunes, el derecho sustancial requiere del derecho procesal para poder desarrollarse; 3) que la enseñanza que parte de esa idea del siglo XVIII no está correspondiendo con las necesidades del mundo actual; 4) que el derecho procesal crece en importancia en cuanto se fortalece la constitucionalización de la justicia.

Como respuesta a lo expuesto, y en beneficio de la calidad de los abogados, se debe proponer que la educación se transforme y deje de lado ese antiguo ideal para comenzar a resolver las necesidades del mundo actual.

A continuación se considerarán algunas perspectivas novedosas frente a la enseñanza del derecho, para que su desempeño, en los diferentes marcos de acción, sea competente y prospectivo.

3. EDUCACIÓN JURÍDICA PARA EL ODS 16, PAZ, JUSTICIA E INSTITUCIONES SÓLIDAS

Siguiendo la perspectiva de la Unesco sobre educación, podría sostenerse que la Justicia, como valor prioritario de la sociedad, debe dar respuesta a los mayores retos de la humanidad: la paz, la lucha contra la pobreza y la exclusión, el desarrollo sostenible y la gestión sana del medio ambiente.

Como lo expone Edgar Morín³³, vivimos en un «titanic planetario» que tiene los indicadores ambientales y sociales en zona roja: hoy hay deficiencia de cantidad de agua dulce disponible per cápita; pérdida a gran escala de la biodiversidad; aumento de la cantidad de zonas muertas en el planeta, de la deforestación, de las emisiones de CO2; aceleración del cambio climático, de los conflictos armados, de las migraciones incontrolables; injusticias y corrupción. Nuestro barco colectivo es muy lujoso, pero nos conduce a la insostenibilidad planetaria y, luego, a la posible desaparición de la humanidad. La comunidad científica ya no tiene dudas sobre este hecho.

A estas complejidades de la sociedad les debemos agregar un atraso histórico en la educación; las teorías más novedosas siempre se demoran en alcanzar y transformar el sistema educativo, ya que su trasfondo representa un cambio de paradigma, y no de cualquier paradigma, pues transformar la educación de un país o de un área específica de conocimiento es transformar la sociedad y la forma en la que esta sociedad entiende el mundo y teje sus interacciones. Esto se complejiza mucho más cuando hablamos del área jurídica, en tanto esta está intrínsecamente ligada a las formas en las que se desenvuelve el mundo social.

Es en esta gran dimensión de los cambios que requieren los sistemas educativos que la Declaración Universal de los Derechos Humanos³⁴, en su artículo 26, ha declarado el derecho a la educación como un derecho universal:

La educación tendrá? por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá? la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá? el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz³⁵.

Es así, como es plausible sostener que, efectivamente, la educación es el principal eje en el desarrollo de los países.

En esta importante dimensión de la educación, Granes y Caicedo³⁶ conciben el maestro como un agente recontextualizador directo, con capacidad para desarrollar el proceso educativo en diversos contextos, trasplantando de manera fértil elementos de conocimiento de uno a otro.

Aunando todas estas perspectivas en torno a la educación superior, el ODS 16 propone ahondar en tres perspectivas centrales en los programas de derecho³⁷:

En esta perspectiva ampliada del derecho, se debe procurar un plan de estudios que contenga-derecho internacional contrastado con el estudio consciente del Estado y sus responsabilidades, para finalmente llegar a un derecho privado basado en los entornos del debido proceso que permita una aplicación creativa del derecho sustancial.

La nueva Agenda reconoce la necesidad de construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas que proporcionen igualdad de acceso a la justicia y se basen en el respeto de los derechos humanos (incluido el derecho al desarrollo), en un Estado de derecho efectivo y una buena gobernanza a todos los niveles, y en instituciones transparentes y eficaces que rindan cuentas⁴⁰.

En relación con ello, la misión de los abogados es la defensa de los derechos y libertades de las personas. Por ello, un abogado formado de manera integral puede contribuir a estos objetivos haciéndose partícipe, desde su ejercicio profesional, de la función pública o -específicamente- de la administración de justicia; de manera que pueda contribuir a asegurar la paz y la justicia como un sistema de protección de los derechos de los ciudadanos.

4. UNA PERSPECTIVA DE EDUCACIÓN INTEGRAL

Se educa para la vida, se educa para la sociedad y especialmente se educa para formar seres humanos íntegros, que sean competentes para atender y proponer soluciones a las problemáticas que se presenten en el territorio donde se encuentren. Se educa para proyectar un mejor futuro para la sociedad.

Actualmente navegamos en la sociedad del conocimiento; y ¿esto qué significá: que el mayor activo que puede tener una persona, empresa o Estado se encuentra en el conocimiento, en la inteligencia y en la creatividad. No en vano, hoy la educación superior se relaciona intensamente con la economía, con la cultura y con la sociedad.

En esta sociedad que evoluciona, la Agenda 2030 es un programa vivo que incorpora nuevos conceptos «imprescindibles para el desarrollo humano»⁴⁹. En esta agenda, compuesta por los llamados ODS, la educación se entiende o se revela como una precondición para el conjunto de todos los derechos. En especial se espera que una educación adecuada también permita la eliminación de todas las formas de discriminación y violencia contra las mujeres y las niñas. Pero también se busca que promueva mayores oportunidades económicas y aportes positivos a las personas en estado de vulnerabilidad.

En este sentido, comprometerse con los ODS⁵⁰ también beneficiará en gran medida a la educación superior, pues ayudará a demostrar su capacidad de impacto, creará nuevas alianzas, permitirá? acceder a nuevas fuentes de financiación y definirá? a la universidad como institución comprometida con la sociedad y con el proceso de enseñanza-aprendizaje.

El aprendizaje y su evaluación son aspectos que, en la actualidad, centran la atención de la educación superior. En este sentido, el aprendizaje significa dotar al estudiante de herramientas y estrategias para gestionar su conocimiento, para formar y desarrollar habilidades, actitudes, competencias y valores centrados en la ética, además de la motivación suficiente para comprender y abordar las situaciones de su entorno desde su área de conocimiento, buscando siempre una relación directa con los problemas globales que se plantean a partir de los ODS.

Potenciar el aprendizaje significativo nos enfoca en alcanzar un resultado más positivo, pero el foco es en esencia el proceso. En este sentido es que se logran competencias a través del trabajo integral, de actividades disciplinares e interdisciplinares, de análisis de entornos, de propuestas de solución de problemas y evaluación de habilidades para resolverlos. Estas modalidades de aprendizaje significativo despiertan y motivan la curiosidad, la creatividad y la imaginación del estudiante. La ilustración siguiente muestra una de las modalidades de aprendizaje; el Aprendizaje Basado en Problemas -ABP - :

Esquema recuperado de https://cursa.ihmc.us/rid=1254513267392_25108388_32980/APRENDIZAJE%20BASADO%20EN%20PROBLEMAS.cmap  

En el esquema se observa cómo plantear una estructura de aprendizaje basado en problemas inicia con problemas abiertos, problemas que demandan reflexión, toma de decisiones y consolidación de habilidades en la experiencia práctica.

En la formación de abogados es muy frecuente abordar los temas mediante el análisis de la jurisprudencia nacional e internacional, desde los problemas del derecho, y se establece como objetivo proponer una solución. En este enfoque de enseñanza-aprendizaje se propicia la consolidación de dinámicas diversas para que los estudiantes lleven a cabo su trabajo individual. De esta manera se dinamizan trabajos para fortalecer el trabajo colaborativo entre estudiantes, y entre profesor y estudiante, para que el orientador del proceso y el tutor pueda atender la propuesta curricular.

Cuando se enseña para aportar al desarrollo de competencias, indudablemente se debe trabajar desde la interdisciplinariedad, donde el saber-hacer tiene necesariamente que complementarse con el saber-saber en contexto. Todo ello se desenvuelve como un gran impulsor de la innovación y la creatividad en el proceso de enseñanza-aprendizaje.

Desde esta perspectiva, enseñar al abogado del futuro se convierte en una aventura intelectual, abordando en las asignaturas temas sensibles para propiciar el cumplimiento de las metas de los ODS como las relacionadas con el medio ambiente. En esta temática pueden converger diferentes disciplinas. Por ejemplo:

Gráfico Construcción propia. 

En la gráfica se propone comenzar el trabajo de enseñanza-aprendizaje construyendo una pregunta problema que debe resolverse, a lo largo de un semestre, a través de diversas asignaturas e involucrando diferentes actividades y disciplinas. Así, a partir de un núcleo problémico general, se insertan discusiones transversales para entender la necesaria búsqueda de equilibrio entre el interés general y el interés particular, sea este legal o ilegal.

Podemos considerar que en este problema se generan discusiones que tienen que ver con las relaciones empresa-Estado, el fin social de la empresa que está contemplado en la Constitución, la libertad de empresa, el medio ambiente como derecho fundamental, la comunicación, y el desarrollo sustentable, el derecho penal minero y sus incidencias en el ecosistema nacional, la gestión pública del Estado y sus potenciales deberes de intervención a los particulares en beneficio del interés general, la realización de proyectos públicos productivos, la responsabilidad del Estado con el fortalecimiento de los problemas con el medio ambiente, los procesos administrativos, disciplinarios y colectivos y su correlato probatorio, en dinámicas de argumentación y motivación, el control fiscal, entre otros.

Como se observa en lo expuesto, abordar propuestas sobre temáticas para el cumplimiento de las metas de los ODS en los procesos de educación y formación profesional invita a un trabajo inter y transdisciplinar que permite la solución conjunta de problemas del entorno. De esta manera, la educación se puede llegar a percibir como ciencia social al servicio del Desarrollo Sostenible.

En este sentido, la educación del abogado proporciona una experiencia vivencial y significativa; toda vez que, a partir de un proceso académico, se construyen y proponen soluciones a los problemas del entorno social. Así se asegura una educación inclusiva, que permita comprender el impacto de estos temas en situaciones que involucren a personas vulnerables y en general a los derechos fundamentales. Por otro lado, esta forma de enseñanza-aprendizaje puede armonizar las relaciones entre diferentes disciplinas, fomentar el desarrollo de las capacidades, competencias, habilidades, actitudes, aptitudes y valores en los estudiantes y profesionales de países en vía de desarrollo. Finalmente, lo que se busca con este tipo de metodologías es empoderar y movilizar a la juventud, para que se sienta comprometida con su futuro y con el desarrollo de las naciones.

Es determinante, en la formación de los abogados del futuro, precipitarnos a interactuar con jóvenes que hoy conocemos como millenials⁵¹, quienes se enfrentan a un mundo mucho más digitalizado, jóvenes que están preparados para lo líquido, como diría Bauman ⁵², para lo cambiante.

Por eso, las tendencias para desarrollar un proceso de formación profesional proactivo y participativo incluyen estrategias como la gamificación⁵³, es decir, el aprendizaje que se soporta sobre juegos y dinámicas que facilitan la construcción colectiva de conocimiento y la formación en competencias y habilidades, así como el establecimiento de recompensas para motivar la participación, el debate, la reflexión, el razonamiento, la lógica, la interpretación, la argumentación y las propuestas para la solución de acertijos.

Con estas nuevas dinámicas, basadas en retos, se busca propiciar el despertar del cerebro (Wake up your brain), en estudiantes, profesores y líderes universitarios:

Se reconoce, como resultado del análisis realizado, que los Objetivos de Desarrollo Sostenible poseen una naturaleza propia del soft law⁵⁵ y que deben ser incluidos como metas transformadoras en los modelos pedagógicos propuestos para la educación de los abogados en Colombia.

CONCLUSIONES

La Educación de los abogados, que actualmente se oferta en Colombia, se representa en un denso conjunto de asignaturas sustantivas -codificadas-, sobre las cuales se realiza un análisis del derecho a través de lo que promueve la ley. Esto responde a una perspectiva histórica situada en la independencia de la burguesía, que logró finalmente anclar sus derechos a las leyes emitidas por el legislador. Sin embargo, hemos visto que esa antigua mirada ya no corresponde con lo que debería estarse enseñando en las facultades de derecho, porque deja relegado el estudio del derecho procesal, no se enfatiza en habilidades vitales para el ejercicio práctico del derecho como la hermenéutica y la argumentación jurídica, y se mantiene al abogado aislado de las demás disciplinas.

Desde esta perspectiva, este trabajo buscó dar cuenta de que la frase que subraya que existe prevalencia del derecho sustantivo sobre las formas procesales no es una clasificación útil para la actualidad del derecho. Sin embargo, también se ha dado cuenta de que esa visión del mundo es la que sigue marcando el día a día de las facultades que se encargan de formar a los futuros abogados. Además, hemos visto cómo ese enfoque aleja las prácticas pedagógicas de fortalecer habilidades esenciales como la de la argumentación jurídica, conocimientos esenciales como el del derecho procesal, y ha impedido que el método se vincule con otros elementos esenciales en el mundo social para la práctica futura del derecho.

En este sentido, lo más relevante de este estudio está relacionado con varios aspectos en particular, aspectos que hoy por hoy y en el futuro deberán exigirse en la educación de los abogados, como:

Hemos encontrado que la expresión «el derecho sustancial es prevalente» se utiliza en el mundo de la educación de los abogados a manera de eslogan; como una premisa que lleva al convencimiento de una prevalencia, que en la práctica no existe, toda vez que el derecho sustancial necesita al derecho procesal para instrumentarse y asegurarse, y sobre todo para garantizar la justicia y la paz en la resolución de los conflictos y de los problemas del entorno local, nacional e internacional.

Esta premisa ha propiciado que tanto en los niveles de pregrado como en los de posgrado se enseñe con más énfasis el derecho sustancial, restando la importancia que implica el derecho procesal, lo que lleva específicamente a que los abogados -en el caso de los que se desempeñen como jueces- decidan con menor libertad en el desarrollo de su ejercicio, puesto que terminan por considerar que ellos son solamente la voz del legislador.

También se ha identificado la importancia de relacionar de manera permanente y sistémica a los estudiantes de derecho con los problemas reales de la sociedad, hoy decantados en la Agenda 2030 -también llamada ODS-; pues en su interior se encuentran los temas nucleares del derecho ubicados en los derechos humanos, en la evolución de los derechos económicos, sociales y colectivos, y especialmente la pulcra aplicación del acceso a la justicia para todos en equidad y a través del debido proceso.

Por otro lado, teniendo presente que nos encontramos frente a un pseudo-desacuerdo histórico de hecho y de clasificación, pero -más importante aún - frente a un desacuerdo de actitud, se propone que esta discrepancia se puede resolver de la siguiente forma:

Finalmente, al resolver el desacuerdo entre el derecho sustancial y procesal, en favor de la educación de los nuevos abogados y de la justicia, sostenemos que la imposición de los códigos en la educación de los abogados proviene de una tradición más relacionada con las emociones y con la ideología, que con la razón.