3.1 Concepciones del derecho

No pueden sobrevenir modificaciones en el pensamiento humano si no se invita a una crítica constante, sin sesgos que universalicen las que el historiador alemán Koselleck denomina “verdades occidentales”. En el ámbito que concierne a este estudio, los saltos cualitativos solo se pueden realizar si se comprende la realidad de lo que se estudia en el campo del derecho (^{Cortina, 1999}).

Para empezar, es necesario tener en cuenta que, en el marco doctrinal del derecho, se encuentran dos corrientes de pensamiento opuestas: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Vinculadas, respectivamente, a la fenomenología y la hermenéutica jurídica, y en tanto puntos de referencia para conceptualizar nociones como ser humano, persona o ciudadano (^{Zúñiga, 2016}), representan la base a partir de la cual se definen las estructuras mismas del campo jurídico y la cultura jurídica, y por tanto la forma como debe abordarse su estudio y enseñanza.

El iusnaturalismo o derecho natural asume que en la base de la dignidad humana subyace una intuición moral básica. A diferencia de las utopías sociales de la felicidad, el derecho natural se orienta a la pretensión, a la protección de la dignidad humana; esta es una teoría mínima del reconocimiento ligado a lo moral y a la dignidad del ser humano (^{Guastini, 1998}).

En la misma vía, ^{Ferrajoli (1999)} indica que son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto a dotados del status de personas, de ciudadanos, o de personas capaces de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición del sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas o autor de los actos que son de estas.

Por su parte, el positivismo solo reconoce como derecho aquello que está contemplado en un ordenamiento jurídico concreto; es decir, la validez de la norma solo se da en la medida en que está por escrito y se encuentra vigente en un país, durante determinado momento histórico. En otros términos, lo que en derecho se conoce como ley positiva. De acuerdo con esto, es posible encontrarse ante distintas realidades o contextos y, por tanto, frente a diferentes formulaciones e interpretaciones de la norma. A la luz de este paradigma, la norma resulta vital para la construcción de las dinámicas sociales y de lo que de estas se desprende. En consecuencia, al estar en la base de la realidad social, la norma se debe modificar de forma positiva, propositiva, reflexiva, de acuerdo con las modificaciones que sufra la sociedad que en ella se sostiene.

En este sentido, el derecho tiene un carácter evolutivo. Sufre las constantes metamorfosis que le imprimen el periodo histórico, los vaivenes de la política, el desarrollo socioeconómico, las guerras o las diferencias asimétricas en la forma como se administra la propiedad privada. En otras palabras, el derecho evoluciona a partir de las formas como avanza la humanidad.

En cuanto al positivismo jurídico, ^{Carrillo (2008)} plantea que este puede subsumirse en el principio de sujeción a la ley, enmarcado en la abdicación valorativa del jurista, el argumento del legislador racional, la subordinación del jurista a la ley, y el principio de justicia del derecho, que entiende el derecho como un sistema. El positivismo justifica la tesis anterior valiéndose de los siguientes principios:

^{Carrillo (2008)}, citando a Calsamiglia, extiende los argumentos anteriores presuponiendo una visión conservadora de la función judicial y doctrinaria del derecho. Según esto, los juristas solo deben dedicarse a transcribir o reproducir, acríticamente, un cuerpo de reglas, dejando a un lado el papel innovador y de adaptación del derecho de las realidades cambiantes y dinámicas. El sujeto, el supuesto de sujeción de la ley, por lo demás, ataca a la autonomía política del jurista tratando de restringir la actividad económica creadora del derecho mismo, y erige la seguridad jurídica como valor más importante del ordenamiento jurídico, inclusive por encima de la justicia.

Esto trae a colación el debate entre Hart y Dworking. El primero indica que, en caso de lagunas en el ordenamiento jurídico, el juez debe apelar a su discrecionalidad. El segundo infiere lo contrario: señala que el juez debe hallar la solución en el sistema jurídico, entendiendo que este no solo está compuesto por reglas positivas sino que incluye además principios (morales) y directrices (políticas). De allí que, para Dworking, el principio de sujeción a la ley deba sustituirse por el principio de sujeción al derecho. Sin embargo, este debate es mucho más amplio, en la medida en que se centra sobre la regla del reconocimiento, la existencia de reglas y principios en la teoría y la práctica jurídica, y el problema de la discrecionalidad de los jueces en los casos difíciles. Esto, en consecuencia, implica discutir en torno al poder creador del juez, los métodos de interpretación y la posibilidad de hallar respuestas correctas en el derecho (^{Rodríguez, 2002}).

Con el propósito de ofrecer un aporte desde lo teórico-crítico al esclarecimiento de estas cuestiones, nos podemos apoyar en Ferrajoli, quien indica que el actual derecho no solo programa sus “formas de producción a través de normas de procedimiento sobre la formación de leyes y demás disposiciones”, sino también sus “contenidos sustanciales, vinculados normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantía”. Lo anterior representa la alteración del modelo positivista clásico en distintos planos, a saber:

i) en el plano de la teoría del derecho supone una revisión de la teoría de la validez y vigencia y en una nueva relación entre forma y sustancia de las decisiones; ii) en el plano de la teoría política, donde comporta una relación entre la concepción puramente procedimental de la democracia y el reconocimiento también de una dimensión sustancial; iii) en el plano de la teoría de la interpretación y de la aplicación de la ley, al incorporar una redefinición del papel del juez y una revisión de las formas y las condiciones de su sujeción a la ley; iv) el plano de la metateoría del derecho, y, por tanto, del papel de la ciencia jurídica, que resulta investida de una función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectiva en relación con su objeto (^{Ferrajoli, 1999}).

Según se puede ver, se trata de una dura crítica de Ferrajoli al positivismo y la forma en que se aplica, pues señala como inevitable la necesidad de que el juez pueda ser crítico ante el contenido de la norma. De lo anterior se deriva la correlación entre la interpretación del juez, o la hermenéutica jurídica, como sustento del aprendizaje del derecho, y las objeciones que plantea la fenomenología de lo jurídico, ambos pilares inmanentes de la ciencia jurídica y de los currículos de estudio de las escuelas o facultades del derecho en Colombia.

En este punto conviene resaltar el hecho de que esta es una realidad sumamente compleja en el caso de la sociedad colombiana. En la medida en que el nombramiento de los jueces suele estar condicionado por la relación entre la rama judicial y los sectores políticos y económicos, sus decisiones tienden a estar determinadas por factores externos que van más allá de una particular interpretación de la ley o una concepción específica del derecho (^{Sánchez, 2013}). Podría decirse, incluso, que cualquier consideración por parte de las universidades acerca del jurista que les corresponde formar debe pasar por una seria exploración de esta realidad.

3.2 Educación en derecho

Las teorías sobre modelos pedagógicos han surgido como respuestas contradictoras o como forma complementaria. Un modelo transmisor y pasivo del educando genera una respuesta activista con una liberalidad en lo que debe ser o no objeto de aprendizaje. Las concepciones de los modelos y de la forma de ver el derecho parten de un problema epistemológico que se comunica tanto teóricamente como en la praxis.

En una concepción positivista ortodoxa, según la cual el derecho es el escrito y, por tanto, se ofrece culto a la ley, se confunde la legalidad con la justicia y las fuentes de derecho se jerarquizan, dándose mayor relevancia a las fuentes formales que a la realidad social. Un sistema jurídico que se centra en la legitimidad como un proceso democrático instrumentalizado en la creación de la ley, sesga la posibilidad de emancipar desde el derecho como forma de conciencia del individuo. En este sentido, el formalismo jurídico imperante en nuestra historia jurídica encuentra terreno para que el proceso de formación del jurista se identifique teóricamente con un modelo centrado en los códigos, con repetición acrítica y con inmovilidad conceptual a espaldas del contexto.

El positivismo ortodoxo genera resistencia teórica para estudiar el derecho desde los fenómenos para solo centrarse en lo clásico, al extremo de adorar las instituciones como estatuas sagradas que no pueden ser apreciadas desde ciertas perspectivas. Esa resistencia teórica mantiene la educación del derecho encerrada entre aulas, sin permitir la desobediencia a la conceptualización dogmática; de hecho, y solo por pensar un ejemplo, uno podría preguntarse si hoy la voluntad realmente es parte trascendental en los contratos de adhesión.

Por el contrario, un derecho crítico que parta de la realidad como fuente de la legitimidad y validez del derecho, no se funda en procesos formales y, en consecuencia, resulta incompatible con un modelo pedagógico clásico que se olvida del fenómeno social. Al asumir esta otra postura, se entiende que el derecho no es el sistema jurídico aislado, sino que engloba también el sistema jurídico, la cultura, los valores, los principios, la historia, la política, lo prehermenéutico y lo hermenéutico, donde no hay jerarquía de fuentes. Tener en cuenta la realidad y su jurisprudencia catalizadora, y asumir que tiene tanta trascendencia como la ley, hace que el modelo no solo se dedique a las fuentes formales, sino que la formación se extienda también a la comunidad. Para explicar mejor esta dicotomía, se puede traer a colación el tema de la justicia transicional que se gestó alrededor del proceso de paz llevado a cabo entre el gobierno colombiano y las FARC. Este conjunto especial de medidas judiciales y políticas tendientes a dar tratamiento a casos de violación masiva de derechos humanos, no puede ser comprendido desde un derecho positivo ortodoxo. Este último se sustenta en conceptos que obedecen a una teoría normativista con afán de objetividad y aspiraciones de aceptación de conocimiento científico. En esta medida, su validación no permite la aplicación de valores o principios morales y se resiste a los controles constitucionales y convencionales sobre derechos humanos, que por su propia esencia no pueden ser condensados en reglas técnicas sino en normas abiertas que, vía interpretación, generan normas adscritas a la constitución o a las convenciones.

Desde la perspectiva del iusnaturalismo, en cambio, aunque se respeta la ley, se atiende también a principios y valores que, desde una mirada profunda a la realidad humana, respaldan los esfuerzos por basar la teoría jurídica sobre el estudio de la forma como se pueden producir decisiones justas. En otros términos, en este otro lado de la balanza se plantea la utilización del test de igualdad, la ponderación la razonabilidad y racionalidad, como parte del esfuerzo para fortalecer el iusnaturalismo e incluso una visión positivista suave que acepte lo expresado, con pretensión de mejorar en la toma de decisiones.

Si se extrapola lo antes dicho a un plano de formación, se entiende entonces la conveniencia de estudiar el derecho de forma transversal frente a la economía, la política, la filosofía, la pedagogía, etc. En lugar de partir de una teoría pura, por el contrario se tendría que plantear un derecho anidado en las ciencias sociales. Un modelo pedagógico así pensado debe apuntar a la transversalidad, donde las asignaturas no pueden mirarse como subconjuntos del gran conjunto universal sin intersecciones. Se debe entender en todo momento que la tendencia al ostracismo desconecta las redes de los conceptos, negando la posibilidad de una mayor comprensión.

Además, esta mirada holística debe asumir también que el abogado de hoy y del mañana está inmerso en entornos informáticos. Por supuesto, el uso de las TIC en la educación jurídica no asegura la aplicación de un modelo pedagógico que responda al contexto y a una metodología más activa que tienda el reconocimiento y conciencia de ser sujeto, objeto y otro en el proceso educativo. Si el discurso pedagógico, no obstante las TIC, genera un educando pasivo, que se evalúa a partir de una educación repetitiva, quiere decir que tal discurso sigue participando de un modelo clásico o tradicional. Esto implica que el manejo de las TIC debe implementarse desde una actitud y una aptitud críticas, cercanas al contexto que proponen estos sistemas de información.

En todo caso, el modelo y su concepción deben ser adaptables. Es claro que en la realidad de las sociedades existen problemas jurídicos que pueden ser resueltos desde una visión positivista ortodoxa o suave, mientras que otros demandan la mirada del iusnaturalismo. Así, por ejemplo, si la temática gira alrededor de una regla técnica o sus valores, se abre una concepción garantista de derechos fundamentales cuando se presenta laguna; tal es el caso del conflicto que se da entre el derecho a la eutanasia y el derecho a la vida. Este problema no lo resuelve una regla técnica, sino que depende de cada caso; por metodología, es apropiado que tal discusión se depure vía jurisprudencia, lo cual permite la viabilidad de adaptación del derecho.

En tal adaptabilidad, el currículo constituye una orientación frente a puntos neurálgicos o núcleos, acordes al contexto y al abogado que se quiere formar. Dicha orientación debe pensarse en respuesta a la necesidad de dotar al futuro abogado de herramientas de juicio imprescindibles para hacer frente a esos casos de la vida cotidiana (el desplazamiento de indígenas, la publicidad engañosa o la responsabilidad del Estado) cuya complejidad aumenta por el hecho de ser difundidos, muchas veces sin control, a través de las noticias que se difunden en noticieros, periódicos y redes sociales.

En este sentido, la universidad debe ser muy sensible y estar muy atenta frente a estas problemáticas. Por ejemplo, la temática de la jurisdicción indígena ofrece un núcleo problémico interesante, por medio del cual se podrían desarrollar distintos temas; a modo de ejemplo: la jurisdicción y competencia, límite de la jurisdicción ordinaria indígena y contenciosa administrativa, los crímenes de lesa humanidad y el problema de la caducidad, por mencionar algunos. Esta clase de vivencias y de hechos notorios son provocativos para motivar el estudio como un laboratorio jurídico, rompiendo una concepción memorística y sin significado de la educación.

Un buen modelo pedagógico debe instar a la intervención del derecho para transformar en la extensión social y en la investigación. La transformación es importante incluso en el barrio, el caso más insignificante, por cuanto el abogado en tal modelo no solo es un solucionador del problema jurídico, sino que es transformador de lo jurídico. En lo social, el modelo pedagógico debe ser creador o catalizador de líderes para que el derecho se tenga como mecanismo de garantía. Así, para seguir con el ejemplo anterior, al indígena se le capacita solucionando su problema de jurisdicción. La invasión de su territorio por parte de la autoridad hegemónica, la soluciona el abogado que ejerce la contradicción vía constitucional; sin embargo, si tal solución no trasciende hacia el empoderamiento de la autonomía administrativa, judicial y legislativa, en este caso el derecho no libera, no emancipa. Por tal razón, el modelo pedagógico debe partir de que el derecho no es solo para juristas sino para la sociedad.