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Introducción
Con la entrada en vigor de la Ley 189-11,4 para el desarrollo del mercado hipotecario y del fideicomiso en la República Dominicana y su Reglamento 95-12,5 se introdujo esta figura en la legislación, para la implementación de negociaciones jurídicas tanto públicas o privadas como de naturaleza mixta. Esta es una forma jurídica considerada exitosa en América Latina,6 pues se ha regulado en la mayoría de los países que conforman la región,7 todas inspiradas en el trust angloamericano y basadas en la convicción de que disponer de estructuras jurídicas presentes en economías desarrolladas podría atraer inversión extranjera y crecimiento a la economía nacional.8
Aunque el fideicomiso es multifuncional, al permitir la organización de cualquier negocio conforme a la ley, desde sus inicios se ha destacado en el ámbito inmobiliario. Por eso, algunos Estados latinoamericanos lo han establecido como medida en respuesta a los problemas de acceso a la vivienda. Ejemplos de políticas de vivienda empleadas en América Latina y fundamentadas en los beneficios de la institución del fideicomiso son: Colombia, con su programa "100 000 viviendas gratis";9 Ecuador, con "Casa para todos",10 y República Dominicana con el proyecto "Ciudad Juan Bosch".11 De hecho, uno de los fundamentos para la regulación del fideicomiso en esta última fue su potencial para impulsar el desarrollo del parque habitacional y con ello reducir el déficit que afecta al país.12
Como señala Avendaño, es una figura de gran aceptación,13 debido a la elasticidad y versatilidad que brinda para la estructuración de distintos tipos de negocio. Gran parte de la doctrina lo ha considerado como el más valioso aporte proporcionado por el derecho angloamericano14 a la teoría general del derecho, "a pesar de las dificultades de asimilación para los juristas latinos".15
Se trata de un modelo adaptado al derecho civil, que consiste en la existencia de un patrimonio autónomo constituido mediante fideicomiso que se encarga a un sujeto distinto al constituyente, dígase al fiduciario, para que este lo administre y complete la finalidad perseguida. Este patrimonio no se entenderá propiedad del administrador, a pesar de que figure como su titular, pues lo posee en beneficio de un tercero. Una excepción a la regla general de la responsabilidad universal del patrimonio, contenida en el artículo 2092 del Código Civil dominicano, establece que "todo el que se haya obligado personalmente, queda sujeto a cumplir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros"16 y los artículos 462 y siguientes de la Ley 479-08 sobre sociedades comerciales referentes a la responsabilidad patrimonial,17 reglas que podrían considerarse de carácter general en las regulaciones que atienden al civil law. En el caso dominicano, el éxito del fideicomiso se confirma con la reciente Ley 47-20,18 sobre alianzas público-privadas (APP), la que exige que los bienes públicos transferidos a estas asociaciones sean gestionados bajo fideicomiso, tras haberse comprobado su efectividad luego de casi una década de regulación.
Aunque la legislación dominicana contempla distintas modalidades de fideicomisos, su implementación presenta mayor asiduidad en el campo inmobiliario,19 una forma cuya distinción radica en la posibilidad de configurar una asociación que persigue una especie de financiación colectiva, con mayor independencia del crédito bancario, dedicada a la inversión en proyectos inmobiliarios.20 Lo anterior resulta posible porque permite la creación de un patrimonio autónomo con los aportes de cada participante, que quedan afectos de manera exclusiva21 al desarrollo del proyecto y bajo la administración de una entidad autorizada -por lo general un banco-, lo que aporta mayor seguridad jurídica al negocio inmobiliario.
Dentro del fideicomiso inmobiliario, el Legislador ha hecho una distinción especial para aquellos fideicomisos que promuevan viviendas de bajo costo, para los que, además de los beneficios de la propia figura, se contemplan incentivos fiscales y administrativos especiales con el objetivo de lograr un mayor desarrollo de viviendas asequibles. No obstante, se ha concentrado solo en la vivienda en propiedad, en detrimento de otras formas de tenencia como el arrendamiento. Por tanto, se plantea que, si bien el fideicomiso inmobiliario puede contribuir al desarrollo de la vivienda en la República Dominicana, su aporte podrá ser mayor o menor según las estrategias de implementación y la diversificación de los medios aplicados para su alcance.
1. Antecedentes y evolución histórica del fideicomiso
El fideicomiso, explica Navarro,22 es una figura jurídica que encuentra su génesis en las instituciones romanas creadas para satisfacer la necesidad de salvaguardar ciertos bienes del peligro de ser inquiridos por terceros de mala fe y se ampara en la confianza. Entre ellas se podían distinguir la fiducia (cum creditore o cum amico), que funcionaba por un pacto entre vivos con el que se trasfería la titularidad de un bien a un tercero, quien se obligaba a devolverlo una vez cumpliera cierto cometido o a transferirlo por igual a quien se le indicara,23 y los fideicomisos testamentarios, que eran actos por causa de muerte, por medio de los cuales, para favorecer a un incapaz de suceder, el testador le transfería los bienes a un tercero, el fiduciario, con la obligación de que este, a su vez, le transfiriera dichos bienes al incapaz de la manera y en el momento que fuera posible.24
Las figuras mencionadas anteriormente constituyen los antecedentes más remotos del fideicomiso latino; sin embargo, el fideicomiso actual encontró orígenes e inspiración directa en el derecho anglosajón y los estudios sobre el trust del panameño Ricardo Alfaro y del francés Pierre Lepaulle, propulsores de este en América Latina, y que dieron inicio a su regulación en Panamá, México y toda la región iberoamericana.25 En el trust angloamericano, en una relación fiduciaria, su creador (settlor), por acto de voluntad expresa, transfiere ciertos bienes de su propiedad a un tercero (trustee) para que este, en dominio de aquellos y obligado en derecho de equidad,26 los administre en favor de un tercero (cestui que trust o beneficiary), a quien, una vez alcanzado el objetivo que dio lugar a dicha relación, se le transferirán.27
Ahora bien, el trust contempla el desdoblamiento de la propiedad al hacer una distinción entre la propiedad legal (legal ownership) y la propiedad en equidad (equitable ownership), que no encuentra sustento en nuestro derecho civil; por tal razón, la figura debe entenderse como inspiradora del fideicomiso latinoamericano y no como una adopción, pues como afirma Martín Santisteban,28 el trust ha sido inspiración para la regulación de figuras similares en países netamente civilistas.
El derecho civil, que es fruto directo del derecho romano, reconoce un solo derecho de propiedad sobre los bienes atribuidos al fiduciario; en cambio, el derecho inglés distingue una dualidad de la propiedad: por un lado, un propietario legal (in law) que sería el fiduciario, a quien se le atribuye la propiedad formal, y por otro, un propietario en equidad (in equity) que sería el beneficiario, a quien se le atribuye la propiedad material. En esencia, el trust anglosajón experimenta un desdoblamiento de la propiedad, es decir, dos derechos: uno que se ejerce en beneficio de otro y otro que se ejerce en propio disfrute del bien o de manera efectiva.29 De tal manera, para crear el modelo actual del fideicomiso cada legislación ha tomado ciertas características de estas formas básicas, lo que es comprensible dada su complejidad;30 entre estas se cuenta la constitución de un patrimonio autónomo, que se ha amoldado a sus sistemas31 jurídicos. Por tanto, podría decirse que la figura del fideicomiso latino es propia de la región, aunque inspirada en las antiguas figuras romanas y angloamericanas.
Respecto al dominicano, a pesar de que existieron diversos intentos legislativos de introducirlo, como la antigua Ley 19-0032 que hacía referencia a determinados efectos jurídicos del fideicomiso33 o los proyectos de ley presentados al Congreso, entre los que se destacaron los borradores de 1969 y 1983,34 su existencia solo fue posible con la promulgación de la Ley 189-1135 y su Reglamento núm. 95-12,36 pues las legislaciones predecesoras solo se acercaron a una vaga referencia sin regulación alguna. Cabe destacar que la reglamentación del fideicomiso dominicano sigue la corriente general iberoamericana, sin más distinciones que las propias del sistema civil, por lo que se trata de una figura muy similar a la de otras legislaciones latinas.
2. Concepto y naturaleza jurídica del fideicomiso
De acuerdo con Marzorati, el fideicomiso se concibe como un encargo de fe o comisión de confianza.37 En cuanto a su concepto, la mayoría de los autores consultados coinciden en que, debido a que no es un modelo legislado de manera uniforme, más que con un concepto se cuenta con una relación de características.38 De una recopilación de intentos doctrinales por definirlo, se podría decir que es:
[...] una relación jurídica por medio de la cual una persona física o jurídica, legalmente hábil, llamada fideicomitente, manifiesta de manera unilateral su deseo de trasmitir la titularidad de todos o parte de sus bienes o derechos, los cuales constituyen el objeto de esta relación y dan lugar a la formación de un patrimonio autónomo, a otra persona legalmente autorizada llamada fiduciario, la cual debe manifestar la aceptación de este patrimonio que deberá administrar en estricto cumplimiento de las instrucciones recibidas para lograr la finalidad lícita, determinada y posible que se le ha encomendado, en provecho del mismo constituyente o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.39
La Ley 189-11 define el fideicomiso como:
[...] el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley.40
Por lo tanto, se entiende el fideicomiso como una estructura jurídica cuya particularidad radica en la facultad de brindar a un sujeto, el fideicomitente, la posibilidad de desligar ciertos bienes del conjunto de su masa patrimonial, para salvaguardarlos de las contingencias de sus negociaciones particulares41, al entregarlos a otro, el fiduciario, amparado en su confianza y experiencia, sin riesgo de que estos se confundan en la masa patrimonial del que los recibe, con la finalidad de concretar una actividad específica en provecho del mismo constituyente o de un tercero, el beneficiario o fideicomisario.
En cuanto al fideicomiso inmobiliario, la Ley 189-11 lo define como un "patrimonio independiente", cuyo objeto principal es "la inversión en proyectos inmobiliarios en distintas fases de diseño y construcción, para su conclusión, venta o arrendamiento, que adicionalmente pueden adquirir bienes raíces para la generación de plusvalías".42 La referida modalidad se ha entendido como una aplicación fiduciaria, estructurada para emprendimientos inmobiliarios, en su mayoría destinados a "viviendas en propiedad horizontal o barrios cerrados",43 cuyos beneficiarios o adquirentes suelen ser inversores, ahorristas no profesionales o consumidores finales, que financian el costo de la tierra y la construcción.44
En lo que corresponde a la naturaleza jurídica del fideicomiso, Borissova señala que esta "se sustenta en el acto constitutivo o contrato fiduciario que se nutre a la vez de un contrato traslativo de la propiedad y un contrato de servicios",45 mediante el cual el fideicomitente trasfiere su derecho de propiedad al fiduciario, quien recibe el dominio de los bienes a modo de administración y gestión, pero es el único facultado para todos los efectos legales46 y, por lo general, es una entidad financiera "debidamente autorizada".47 Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la figura sea en sí misma un acto o un contrato, pues, aunque se recurra a estos medios para su constitución, su esencia y su contenido la hacen particular.
Sin duda, como manifiesta Godoi, la naturaleza del fideicomiso es "compleja",48 pues en esta relación jurídica confluyen dos contratos: uno real de "transmisión plena"49 del dominio50 y otro obligacional que, de acuerdo con Galicia Aizpurua, "constriñe al adquiriente a actuar conforme lo convenido",51 sin que ello impida considerarlo un negocio único, público y conforme a la ley. Al ceder su titularidad, el fideicomitente queda únicamente con un derecho de crédito, basado en la confianza, contra el fiduciario, quien debe limitarse a utilizar la titularidad adquirida según convenido52 y sin contradecir la finalidad para la que se le ha cedido,53 con la obligación de restituirlos al beneficiario o fideicomisario señalado por el constituyente, al que también le deberá rendir cuentas sobre la gestión del patrimonio. Podría decirse que, más que hablar de dos contratos, la naturaleza del fideicomiso debe encontrarse en "un único acto que da lugar a un patrimonio particular capaz de responder por sus propias actuaciones jurídicas".54
3. Funcionamiento del fideicomiso dominicano
El fideicomiso, tal cual lo explica su concepto, funciona como un patrimonio independiente que responde a un propósito determinado en beneficio del mismo constituyente o de un tercero y "encargado a un sujeto ajeno a la finalidad".55 Esta estructura permite constituir un patrimonio autónomo distinto al de sus participantes y únicamente disponible para garantizar la ejecución de un fin determinado, que se considera "ajeno a los acreedores externos de cualquiera de las partes".56 En la legislación dominicana, el fideicomiso es la única figura jurídica que logra tal configuración patrimonial.
Ahora bien, lo anterior "no quiere decir que se trate de un acto en perjuicio de los acreedores",57 de los constituyentes o participantes de fideicomisos, pues estos cuentan con el respaldo de su derecho de crédito, que se garantiza con la exigencia de que dichos actos o contratos sean registrados para que puedan ser oponibles a terceros.58 Este registro fijará el momento de la transferencia de los bienes59 para la formación del patrimonio separado frente a la concepción del crédito.
Por otra parte, aunque los bienes del fideicomiso no pertenezcan a la prenda común de los acreedores de sus participantes, conforme con la Ley 189-11:
[...] los acreedores podrán perseguir los beneficios que correspondan a su deudor y que derivan del fideicomiso, lo que puede lograrse por medio de la acción de subrogación. De igual modo, Labaure y Fernández sostienen que los acreedores del fideicomitente, anteriores al fideicomiso, con garantías sobre los bienes fideicomitidos, al igual que los terceros afectados por fraude, podrán ejercer persecución sobre los mismos, "incluida la acción pauliana o revocatoria".60
El fideicomiso inmobiliario surge cuando el fideicomitente le transfiere la propiedad de un inmueble o bien, en general, al fiduciario para que lo administre, desarrolle un proyecto o enajene, a favor del mismo fideicomitente o de los terceros que este haya señalado, conforme al acto constitutivo de fideicomiso. Se puede observar que se sigue la estructura general, pues los intervinientes asumen roles de acuerdo con sus aportes e intereses. Por ejemplo, el fideicomitente le transfiere la titularidad de una parcela de terreno al fiduciario, con el fin de que allí se adelanten las obras de infraestructura necesarias para construir un emprendimiento urbanístico, cuyos beneficios serán para el mismo constituyente o para quienes este señale; una vez concluido será dividido y transferido, en tantos lotes como resulten, a favor de los adquirentes y futuros residentes del proyecto inmobiliario, quienes podrían actuar además como inversores o financiadores indirectos del proyecto.61
Los fideicomisos inmobiliarios pueden implementarse para diferentes etapas del proyecto, así como para distintas finalidades. Se destacan los siguientes tipos:
De administración y pago: se transmiten los bienes al fiduciario para su gestión, inversión, pago de las obligaciones adquiridas en el desarrollo del proyecto y transferencia de las unidades resultantes a sus beneficiarios finales.
De preventa: la función principal del fiduciario es recibir los recursos entregados por los futuros compradores de las unidades inmobiliarias resultantes para que este, a su vez, los invierta y los entregue a la constructora al cumplirse el punto de equilibrio que se haya determinado.
De tesorería: el fiduciario se encarga únicamente de la "administración e inversión de los recursos líquidos que se han destinado al emprendimiento inmobiliario".62
En República Dominicana, las estructuras de fideicomiso suelen organizarse bajo la modalidad administración y pago, aunque no se descartan elementos de otras modalidades, sobre todo cuando se trata de aquellos inmobiliarios de viviendas de bajo costo, en los que el fiduciario adopta una posición de administrador general, de manera que pueda garantizar su buena terminación y podría estar encargado de administrar el capital del fideicomiso, hacer los pagos generados por las obligaciones contraídas y recaudar los aportes de los inversores o anticipos de los futuros compradores.
La estructura del fideicomiso en el sector inmobiliario ha surgido en respuesta a "la necesidad de llenar un vacío frente al fracaso de los métodos tradicionales para financiar emprendimientos inmobiliarios"63 para "agrupar inversores y gente necesitada de viviendas con alguna capacidad de ahorro".64 La mencionada estructura ofrece la posibilidad de desarrollar proyectos con la financiación de un grupo de inversores a los que se les garantiza una tasa de retorno. En la práctica dominicana, en su mayoría se trata de medianos y pequeños ahorradores que adquieren las unidades funcionales futuras por medio de ventas anticipadas y que luego revenden, una vez construidas, para aprovechar las subidas de los precios en relación con el momento de su adquisición65 o de inversores que aportan capital para las obras.
Como indica Estruch,66 el fideicomiso inmobiliario se ha convertido en uno de los vehículos jurídicos más atractivos para la estructuración de negocios inmobiliarios, en especial porque permite crear un patrimonio independiente y afecto únicamente al desarrollo de determinados emprendimientos urbanísticos o inmobiliarios, que se considera inembargable o inatacable por terceros ajenos a este o acreedores de sus intervinientes con derechos de créditos posteriores a su creación, pues el patrimonio fideicomisito únicamente responderá a las obligaciones propias del negocio inmobiliario para el que se haya constituido. Asimismo, la figura brinda seguridad a los futuros adquirientes o compradores del producto del negocio inmobiliario, quienes suelen contratar compraventas de inmuebles en planos o pendientes de construcción, pues el fiduciario, como sujeto neutro en la operación, podrá resolver problemas relativos a la devolución de las cantidades avanzadas, en caso de que los compradores no puedan completar la compraventa por negativa de concepción de financiación bancaria u otras circunstancias que suelen emerger en la práctica. Además, de acuerdo con Hita Fernández, en la actualidad, en las compras de inmuebles pendientes de construcción surgen inconvenientes derivados del incumplimiento de entrega o conclusión de las obras en el plazo acordado que retrasa la entrega de los inmuebles que se pueden resolver de forma directa y con mayor seguridad bajo la estructura del fideicomiso.
Puede decirse que el fideicomiso inmobiliario tiene un esquema variable, según las necesidades de cada proyecto y conforme a los mandatos de la ley. Los fideicomitentes transfieren al fideicomiso -específicamente al fiduciario- terrenos, licencias, concesiones, diseños de proyectos arquitectónicos y recursos para que los administre, con el fin de desarrollar un emprendimiento inmobiliario de acuerdo con lo convenido en el título constitutivo de fideicomiso. Se sustenta sobre bases fuertes, entre estas, la garantía del pago de los créditos concedidos a las empresas constructoras, la conclusión de dichos proyectos conforme a la planificación presentada y la certificación de la provisión de recursos de tres fuentes principales: i) el aporte de capital de las empresas constructoras o los inmuebles y recursos aportados por los fideicomitentes; ii) los aportes de inversores o de los futuros adquirentes de las unidades resultantes vendidas en planos por los desarrolladores, y iii) las financiaciones otorgadas por entidades financieras de intermediación.68
El dueño del terreno ocupa la posición contractual de fideicomitente y beneficiario, en caso de haber acordado la adjudicación de cierto número de unidades o beneficios del negocio como precio del terreno; los aportes del fideicomitente pueden pagarse con el producto de los créditos logrados por el proyecto, de la recaudación de capital aportado por inversores o de las sumas alcanzadas en la etapa de preventa sin la necesidad de considerarle beneficiario. Esta posición puede ser ocupada por desarrolladores, promotores o cualquier otro sujeto que aporte bienes al fideicomiso.
Según Abella,69 una vez entregado el terreno y acordada la estructura del fidecomiso, se asigna al fiduciario la construcción de la obra, por sí mismo o por una empresa constructora contratada para estos fines, y la contratación de los servicios de administración de la obra y comercialización de las unidades habitacionales resultantes. En la práctica dominicana, si el fiduciario es una entidad bancaria o especializada, su actuación se ciñe a garantizar la ejecución de la obra y al debido empleo de los recursos entregados, sin encargarse de manera directa de la construcción de los emprendimientos, que suele ser asunto de los constructores.
Los posibles compradores, con la firma de contratos o reservas de opción de compra, podrán aportar recursos al patrimonio fideicomitido en la etapa inicial o preventa del proyecto70 con cuotas programadas. De esta manera se reunirán, por etapas, los fondos suficientes para cubrir el costo de la construcción o el precio de la tierra, para alcanzar el punto de equilibrio económico que indica la viabilidad del proyecto y su emprendimiento de forma segura.71 El fiduciario, quien administra y custodia todos los aportes, podrá invertirlos del modo que estime conveniente e irá entregándoselos al desarrollador conforme con los avances de la obra. En caso de imposibilidad de materialización del proyecto inmobiliario, este último deberá restituir de manera directa los aportes recibidos por parte de los compradores, inversores o acreedores,72 incluidas las ganancias que estos hayan generado, sin necesidad de agotar largos procesos judiciales; es una atribución que tendrá el fiduciario en caso de que así se haya pactado en el título constitutivo del fideicomiso. La anterior particularidad aporta transparencia a los negocios inmobiliarios emprendidos sobre la referida estructura y los dota de fiabilidad y seguridad para inversores, ahorradores y futuros adquirentes.
Por las razones expuestas, el fideicomiso inmobiliario se ha convertido en la "modalidad más empleada y demandada por el sector inmobiliario dominicano",74 como refieren las investigaciones de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), institución autónoma y adscrita al Ministerio de Hacienda de la República Dominicana que procura brindar mayor trasparencia financiera en el país. El negocio inmobiliario supone grandes inversiones, diferencias de intereses entre los sujetos que participan y riesgos muy elevados y de distintas índoles, de modo que la aparición de una figura que provee mayor garantía mediante un sujeto neutro que adquiere el dominio de los bienes y los administra con profesionalidad para cumplir con el contrato conforme con lo convenido75 ha dinamizado el mercado,76 según muestran los informes del Banco Central de la República Dominicana en lo relativo al crecimiento de la construcción que, para 2019, representaba un 10,5 % del producto interno bruto (PIB) del país.
Los proyectos inmobiliarios estructurados bajo la figura del fideicomiso han reducido la incertidumbre sobre factibilidad, desarrollo y conclusión de la obra, aislado de los riesgos de insolvencia, asegurado el buen uso de los recursos, garantizado la inversión tanto para los participantes e inversores como para los futuros compradores, y ampliado las fuentes de financiación frente al modo tradicional de plena dependencia bancaria, incluida la autoinversión de los recursos para aprovechar su rentabilidad. Es un modelo que se ha consolidado como una opción transparente, estable y rentable en el país, tanto para obras de interés privado como público.
Ahora bien, se entiende que la figura del fideicomiso en la República Dominica aún no se aprovecha al máximo; en comparación con otros países latinoamericanos, destaca la emisión y comercialización de oferta pública de títulos de deuda y certificados de participación en el fideicomiso como fuente de financiación. Ello aún no ha tenido un gran desarrollo en el país más allá de lo relativo a los fondos de inversión inmobiliaria, en especial del sector terciario, pues de acuerdo con los registros de la Bolsa de Valores de la República Dominicana, en la actualidad se encuentran activos solo cuatro fidecomisos inmobiliarios de oferta pública, cuyos bienes son inmuebles corporativos principalmente.77 Esto se explica debido a la falta de fideicomisos inmobiliarios dedicados al arrendamiento, -en especial de vivienda, de acuerdo con el espíritu de la Ley de fideicomiso- como estructuras con tratamiento especial tal cual los real estate investment trust (REIT) estadounidenses o los fideicomisos de infraestructura e inversión en bienes raíces (Fibras) mexicanos, aunque cabe destacar que es un mercado relativamente reciente en el país y que la Ley de fideicomiso dominicana, en su artículo 60, pretende la compatibilidad de la oferta pública de valores y productos con otras modalidades de fideicomiso.
4. Sujetos intervinientes en el fideicomiso: sus derechos y obligaciones según el ordenamiento dominicano
El fideicomiso dominicano suele tener una estructura tripartita, compuesta por el fideicomitente (que puede ser cualquier persona con capacidad), el fiduciario (que puede ser únicamente una entidad de las autorizadas por la ley) y el beneficiario o fideicomisario (que puede ser el mismo fideicomitente o cualquier persona distinta al fiduciario). No obstante, en el acto o contrato constitutivo de fideicomiso solo aparecen el fideicomitente y el fiduciario, pues el beneficiario podría ser designado con posterioridad a su constitución: "[...] en caso de que los fideicomisarios no fueran designados al momento de la constitución del fideicomiso deben estar las reglas que permitan su designación".78 Además, podría existir un comité técnico como un cuarto sujeto, en especial en los fideicomisos con participación del Estado, aquellos referentes a viviendas de bajo costo.
4.1. Fideicomitente o constituyente
De acuerdo con la Ley 189-11, el fideicomitente es "la persona, física o jurídica, que al expresar su voluntad de transferir derechos de propiedad u otros derechos reales o personales al fiduciario constituye el fideicomiso".79 Este puede actuar al mismo tiempo como beneficiario cuando la finalidad sea directamente en su provecho, pero en ningún caso podrá ocupar la posición de fiduciario sobre el mismo patrimonio, porque en el fideicomiso latinoamericano se considera incompatible a diferencia del trust angloamericano, que permite el solapamiento de posiciones.80 Para actuar como fideicomitente, de acuerdo con el artículo 22 de la referida ley, no se exigen más requisitos que la capacidad para la disposición y afectación de los bienes que se darán en fideicomiso. Aunque el fideicomitente ocupa una posición pasiva, en el que se enlistan sus principales derechos de ley, puede "exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el acto constitutivo de fideicomiso"81 e incluso removerlo o sustituirlo en los casos establecidos por la ley.
4.2. Fiduciario
Como afirma Etchegaray,82 el fiduciario es la persona a quien el fideicomitente encarga la administración del patrimonio fideicomitido, al transferirle todos los derechos reales relativos a estos bienes, por lo que, a pesar de estar obligado a manejarlos conforme lo estipulado en el acto constitutivo de fideicomiso, goza de la plena disposición legal de estos. Por ello, y debido a la magnitud de la transacción realizada, el fideicomiso dominicano prohíbe la posibilidad de que el fiduciario actúe también como beneficiario del fideicomiso; en esa misma línea de seguridad exige que la posición de fiduciario la ocupe una persona jurídica, en particular, una entidad autorizada por la ley, de carácter financiero y especializada en el desarrollo de este tipo de negocios.83 La mencionada exigencia es una práctica generalizada, pues se observa en las legislaciones boliviana, colombiana, ecuatoriana, salvadoreña, guatemalteca, hondureña, mexicana, paraguaya, peruana, dominicana y venezolana. En contraposición, las disposiciones argentina, costarricense, nicaragüense, panameña y uruguaya se muestran más abiertas y permiten que cualquier persona física se desempeñe como fiduciaria, aunque reserva la facultad de promoción solo a las entidades financieras autorizadas.
Para la regulación dominicana, de acuerdo con los artículos 24 y siguientes de la Ley 189-11,84 el fiduciario debe ser una persona jurídica85 "cuyo fin exclusivo sea actuar como tal", quien recibe los bienes fideicomitidos para el cumplimiento de las instrucciones del fideicomitente, y que aun en plena titularidad, disposición, uso y reivindicación de los bienes y sus productos, debe destinarlos al beneficiario que haya señalado el fideicomitente una vez alcanzado el objeto del fideicomiso.87 De manera que el fiduciario, además de desempeñarse como propietario de los bienes fideicomitidos, puede tener a su cargo una serie de deberes inclinados a la mejora de su cometido.
Esto significa que el fiduciario no puede disponer de los bienes a su voluntad y en su propio beneficio, pues el dominio de la propiedad no es absoluto, sino relativo y transitorio, como afirma Cima.88 Si bien el fiduciario actúa como propietario directo de los bienes fideicomitidos, lo hace en interés ajeno, pues su cometido principal es obtener beneficios para otros; sobre él reposa la obligación de administrar los bienes, según su naturaleza, con los cuidados y las precauciones especiales que se puedan exigir, así como buscar las más seguras y mejores condiciones de inversión, ya que el fin no es mantener los bienes aislados, sino que estos produzcan frutos y rendimientos mediante una administración profesionalizada.89
En el fideicomiso inmobiliario es al fiduciario a quien se le transfieren los recursos y los bienes necesarios para el desarrollo del emprendimiento inmobiliario. Concluido el proyecto, podría encargarse de la venta de las unidades resultantes o de la transmisión directa de dichas unidades a los terceros interesados, porque su labor puede incluir la obligación de "efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario de conformidad con los contratos de vinculación o de promesa de compraventa celebrados con tales terceros".90 Como se ha señalado, en el fidecomiso dominicano, el fiduciario no construye directamente los emprendimientos inmobiliarios; esa es tarea de los promotores o desarrolladores, mientras que la principal labor del fiduciario es determinar si se cumplen unas condiciones mínimas de viabilidad que permitan la materialización del proyecto.
Ahora bien, el fiduciario cuenta con ciertos derechos, que incluyen el poder de declinar su designación; cobrar una retribución por sus servicios; utilizar recursos del fideicomiso, y obtener reembolsos prioritarios respecto a gastos avanzados de su patrimonio propio. Por otra parte, como sujeto activo en la estructura, es él quien carga con la mayor parte de las obligaciones de hacer, aunque entendidas como obligaciones de medio respecto al alcance del objeto pretendido; es una consideración controvertida, ya que para algunos autores las obligaciones fiduciarias y las de los demás intervinientes en el fideicomiso podrían revisarse según sus actuaciones individuales.91 De hecho, en el ordenamiento dominicano, los fiduciarios podrán responder con sus propios bienes por los daños y perjuicios causados al fideicomiso por las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.92
Aparte de las obligaciones señaladas en el artículo 29 de la Ley 189-11,93 referentes a registrar la transferencia de los bienes, administrar el fideicomiso como un buen padre de familia, cumplir con las obligaciones tributarias y transferir los bienes del patrimonio fideicomitido según corresponda, sobre el fiduciario reposa la obligación de detención y prevención de lavado de activos, fraude o evasión fiscal, sometido expresamente al cumplimiento de la Ley 155-17, que de manera muy específica le atribuye al fiduciario la "debida diligencia para identificar y verificar a todas las partes del fideicomiso, incluyendo el fideicomitente y el beneficiario final".94 En esta misma línea, se le prohíbe al fiduciario "mezclar activos del patrimonio fideicomitido con los propios"95 o con los de otros fideicomisos bajo su administración; garantizar de algún modo al fideicomitente el resultado del fideicomiso; adquirir definitivamente el dominio de los bienes fideicomitidos y realizar operaciones en beneficio propio con los bienes fideicomitidos, acciones sujetas a nulidad en caso de producirse.
4.3. Beneficiario o fideicomisario
El fideicomisario o beneficiario es la persona, física o jurídica, a favor de quien el fiduciario administra los bienes dados en fideicomiso, es decir, a quien se destinarán los bienes fideicomitidos o el producto de estos, una vez cumplidos los plazos o las condiciones establecidas en el acto constitutivo de fideicomiso y es quien podría haber estado recibiendo sus rendimientos.96 Esta posición, como se ha dicho, puede ser ocupada bien por el mismo fideicomitente cuando el fin determinado del fideicomiso sea en su provecho directo, por terceros señalados por el fideicomitente o por sujetos que se incorporen al fideicomiso, siempre que no se confunda o comparta la posición de fiduciario con la de beneficiario o fideicomisario.
Aunque se entiende como una posición pasiva, la Ley 189-11, en su artículo 43,97 le confiere derechos al beneficiario o fideicomisario, como ejercer derechos directamente sobre los bienes afectados según disponga el acto constitutivo del fideicomiso; pedir la remoción del fiduciario según disposiciones normativas; ejercer acción en responsabilidad contra el fiduciario; atacar la validez de los actos que se cometan en su perjuicio cuando provengan del fiduciario por negligencia, mala fe o exceso de facultades, y exigir los beneficios generados por el patrimonio fideicomitido, de acuerdo con las disposiciones del fideicomiso o de la propia ley.
Como señala Alvarado Esquivel,98 también tienen obligaciones, que suelen reducirse a la ejecución de las contraprestaciones establecidas en el acto constitutivo, el pago de honorarios o de los impuestos que afecten las operaciones, no imposibilitar el cumplimiento de los fines, y notificar al fiduciario sobre la cesión de derechos a terceros.
Entre los términos beneficiario o fideicomisario, que se usan como sinónimos en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, resulta una posible distinción, aunque queda ambigua en la Ley 189-11, que establece que, de ser distinto el sujeto que "ostenta el disfrute de1 fideicomiso del sujeto que ha de quedarse con el residual una vez finalizado el fideicomiso deberá estipularse su distinción"99 y, con ello, sus atribuciones. Tal ambigüedad trató de corregirse con el Reglamento 95-12,100 al definir al fideicomisario como "la persona destinataria final de los bienes fideicomitidos una vez cumplido el plazo y las condiciones estipuladas en el acto de fideicomiso", y al beneficiario como "la persona que se designa para recibir los beneficios de la administración fiduciaria sin que necesariamente sea la destinataria final de los bienes fideicomitidos".101
De lo anterior se infiere que el Legislador dispone que un sujeto distinto al beneficiario podría recibir los bienes fideicomitidos, como sucede en los fideicomisos inmobiliarios, en los que los compradores, que no son parte del fideicomiso, reciben las unidades resultantes, pero los beneficios del negocio los recibe el fideicomitente, en caso de ser también beneficiario, o el beneficiario, inversor o desarrollador del proyecto. Según Parrando,102 será beneficiario aquel a favor del cual se administran los bienes fideicomitidos y quien recibe las rentas o los frutos de estos bienes, y fideicomisario aquel que reciba los bienes, cumplidas las condiciones del contrato y finalizado el fideicomiso, aunque por lo general suelen coincidir ambas posiciones en el mismo sujeto, por lo que se consideran sinónimos si no existe una clara distinción en el acto o contrato constitutivo de fideicomiso.
También se encuentra sentido en el razonamiento de Freire,103 que ve innecesaria la distinción y que, en caso de ser un tercero el adjudicatario de los bienes fideicomitidos, esto resulta, por lo general, debido al pago de un precio en provecho del beneficiario, pues lógicamente de la enajenación sale el bien, pero ingresa un nuevo capital. Lo anterior lleva a destacar la necesidad de definir con mayor claridad a estos sujetos, así como de corregir este uso generalizado, que no es correcto. De hecho, también podría tratarse de un apoderado o autorizado a recibir y administrar el patrimonio en nombre del beneficiario, una vez finalizado el fideicomiso.
4.4. Comité técnico u organismo equivalente
Es un órgano auxiliar del fideicomiso, cuya existencia dependerá de la naturaleza del negocio, integrado por el fideicomitente y un grupo de expertos en la materia, que dispondrá las características, atribuciones y facultades que se hayan establecido en el título constitutivo. De acuerdo con el Reglamento del fidecomiso dominicano,104 este órgano no sustituye al fiduciario en sus atribuciones o funciones, por lo que su existencia no lo exime de su responsabilidad105 como administrador. Aunque podría entenderse que este comité ejerce control sobre el fiduciario, lo que supone una limitación de sus facultades, es más bien una excepción por medio de la cual el fideicomitente procura garantizar un buen desarrollo del fideicomiso, sobre todo en estructuras complejas, ya sea por los participantes, los bienes involucrados o el objeto pretendido. Puede resultar muy útil para proyectos de gran envergadura, como los de participación mixta, público-privada, en donde el Estado deja bienes públicos en manos privadas para permitirle, aun desde una posición pasiva, tener cierta participación en el negocio.106
5. Del patrimonio fideicomitido
De la constitución del fideicomiso se forma una masa patrimonial distinta de la del fideicomitente, de la del fiduciario y de la del beneficiario o fideicomisario final hasta tanto este último la reciba, pues, de acuerdo con los artículos 7 de la Ley 189-11107 y 26 de su Reglamento,108 los bienes que conforman el fideicomiso "constituyen un patrimonio autónomo e independiente [que] contable, legal y financieramente deberá estar separado"109 del patrimonio personal de los participantes u otros fideicomisos bajo la gestión del fiduciario. La consideración del patrimonio autónomo especial del conjunto de bienes que conforman el fideicomiso se puede asumir como doctrina consolidada, pues no queda duda de que con la constitución de un fideicomiso nace, a su vez, un patrimonio que responde en exclusiva a sus propias finalidades u obligaciones o, como bien refiere Rodríguez Azuero, se trata de un conjunto de bienes que se vincula a la consecución de una finalidad, para el que se delimita el alcance de las facultades del fiduciario.110
La legislación dominicana sigue la corriente latinoamericana que considera el patrimonio fideicomitido sin personalidad jurídica, con la excepción de Ecuador, donde se ha creado una "ficción jurídica" capaz de contraer obligaciones y ejercer derechos por medio del fiduciario.111 La razón de que prime la ausencia de personalidad respecto a un patrimonio autónomo radica en que este patrimonio se sirve de la propia personalidad del fiduciario,112 quien dispone del dominio de los bienes fideicomitidos para actuar por sí mismo, aunque en atribuciones fiduciarias. Así lo refiere De Camps García:
[...] en el fideicomiso los bienes se encuentran destinados a la finalidad del negocio y la representación en defensa de los intereses del propio negocio corresponden a la fiduciaria, por ello es erróneo que se esté en presencia de una empresa o persona moral, pues tratándose de un contrato no puede ser considerado una persona jurídica colectiva.113
El fideicomitente no pretende dotar de capacidad jurídica el patrimonio que transfiere al fiduciario, tal cual sucede en las sociedades comerciales, cuya autonomía patrimonial persigue la capacidad jurídica ejercida por medio de su propia estructura orgánica,114 sino que procura que los bienes fideicomitidos respondan a las obligaciones propias de la finalidad perseguida; ello se puede confirmar tanto en gran parte del articulado de la Ley de fideicomiso dominicana, que refiere las facultades y responsabilidades propias del patrimonio autónomo, como en las normas tributarias sobre los derechos y las obligaciones del fideicomiso que va emitiendo o actualizando el Ministerio de Hacienda.115
En el fideicomiso dominicano se ha asignado responsabilidad fiscal al fideicomiso mediante un número de contribuyente especial, debido a la ausencia de personalidad y al carácter transitorio de este patrimonio, acción fundamentada en la rentabilidad de los negocios que pueden diseñarse con esta estructura jurídica. Ahora bien, esta dotación de responsabilidad fiscal, señala Ramos Ángeles, no debe confundirse con el reconocimiento de capacidad contributiva que le equipare a un ente con personalidad tributaria, pues en muchos de los casos se trata de una medida de transparencia fiscal.116 En ese mismo sentido, la personalidad fiscal de los fideicomisos y la obligación de una gestión contable independiente permiten aclarar cualquier confusión del patrimonio fideicomitido en el propio patrimonio de alguno de los participantes.
La transferencia al fiduciario de los bienes propios del fideicomiso, aunque atribuidos a su dominio, se administran desde un haber jurídico distinto del suyo personal. Por ejemplo, puesto que el fiduciario ostenta la titularidad de los bienes entregados en fideicomiso, sus acreedores personales no podrían acceder o perseguir estos bienes, aunque este se encuentre en quiebra por su condición de bienes fideicomitidos, pues solo podrán responder a las obligaciones propias del desarrollo del fideicomiso y no a las obligaciones personales del fiduciario o propias de otros fideicomisos bajo su administración. La Ley 189-11117 es muy clara al establecer que "los bienes que se dieren en fideicomiso quedarán afectos al fin que se destine y en consecuencia al pago de las obligaciones que el fiduciario contraiga en el ejercicio de sus funciones",118 de manera que solo podrán ejercerse respecto a estos bienes derechos y acciones que se refieran a dicho fin. Se confirma con los artículos 9 y 38 de la referida ley119 que los bienes del fideicomiso no pertenecen a la prenda común de los acreedores del fiduciario, fideicomitente y beneficiario, por cuanto escapan del derecho de persecución de sus acreedores y, en caso de quiebra, liquidación forzosa u otros procedimientos equivalentes contra el fiduciario, los bienes constituidos en fideicomiso no entran en la masa de la quiebra y tienen que ser devueltos al fideicomitente, fideicomisario u otro fiduciario, según lo dispuesto en el acto constitutivo de fideicomiso.
Entonces, podría entenderse como un patrimonio especial, una excepción a la regla común de la indivisión del patrimonio personal que es prenda común de los acreedores, que se logra por la exclusión de una masa patrimonial afecta únicamente a una determinada finalidad lícita y oponible a terceros. De allí se entiende el éxito de su aplicación en los emprendimientos inmobiliarios.
6. Incentivos fiscales para fideicomiso inmobiliario
Los emprendimientos inmobiliarios bajo la estructura del fideicomiso, en especial los de viviendas de bajo costo, podrán beneficiarse de significativas exenciones fiscales, bonificaciones e incentivos en pro de mitigar el imperante déficit habitacional que afecta a la República Dominicana. No obstante, estos incentivos solo se han ideado para el desarrollo de viviendas económicas en propiedad. Los referidos fideicomisos se benefician de importantes exenciones fiscales, como lo señala la Sección V de la Ley 189-11, los que si bien deben pagar determinados impuestos como los de la transferencia de los bienes al fiduciario, estos se liquidarán solo en la primera transferencia (del fideicomitente al fiduciario), pues el traspaso ulterior por parte del fiduciario al fideicomitente, en caso de fungir como beneficiario, o a los fideicomisarios señalados en el acto o contrato constitutivo del fideicomiso quedan exentos.120
Debe tenerse en cuenta que, aunque en el desarrollo de proyectos inmobiliarios de bajo costo los terceros adquirentes de las unidades resultantes se pudieran considerar fideicomisarios, les corresponderá pagar el impuesto sobre la transferencia del inmueble al no figurar directamente en el acto de fideicomiso, a menos que se trate de un proyecto de vivienda exonerado del pago de este impuesto por la Administración tributaria.
Además de las características propias del fideicomiso inmobiliario, podrán resultar atractivas e incentivar su desarrollo las reglas especiales conforme a su régimen impositivo, en tanto los proyectos inmobiliarios de bajo costo podrán quedar exentos del pago del cien por ciento (100 %) de los impuesto relativos a la renta y ganancias de capital; impuestos sobre transferencia bancaria, expedición, canje o depósito de cheques; impuestos sobre activos o patrimonios incluidos los impuestos a la propiedad inmobiliaria; impuestos sobre la construcción; impuesto sobre traspasos de bienes inmuebles, y registro de operaciones inmobiliarias en general, así como del impuesto sobre la transferencia de bienes industrializados y servicios (Itbis).121 Este último se efectuará por vía de compensación al adquiriente de la vivienda, mediante el otorgamiento de un bono o subsidio directo en proporción a la carga fiscal soportada por la construcción de la unidad habitacional adquirida, exclusivo para aquellos que adquieran por primera vez una vivienda,122 siempre que sea considerada de bajo costo y que se adquiera con financiación hipotecaria.
Cabe destacar que, además del referido bono o compensación, para aquellos proyectos con intervención del Estado y participación del sector privado, específicamente los constituidos conforme al fideicomiso para la construcción de vivienda de bajo costo en la República Dominicana (VBC-RD), podrán ir acompañados de la exención del pago del impuesto de transferencia de la propiedad inmobiliaria. De manera adicional, se contempla el otorgamiento, también para aquellos adquirentes de primera propiedad, un Bono Tierra, consistente en el equivalente al valor del suelo sin urbanizar de la unidad adquirida. Tales bonificaciones van dirigidas solo a la vivienda en propiedad, por lo que se observa la necesidad de extenderlas a otras formas de tenencia.
7. Fideicomisos de viviendas de bajo costo
Los fideicomisos de desarrollo de viviendas de bajo costo tienen la doble finalidad de contrarrestar el déficit habitacional y flexibilizar el mercado hipotecario. Para la constitución de esta submodalidad, la Ley de fideicomiso exige a los promotores, desarrolladores, constructores e inversores, nacionales o extranjeros, que, además de que constituyan un fidecomiso, cuenten con la acreditación del proyecto de viviendas de bajo costo otorgada por el Instituto Nacional de la Vivienda (INVI) y que el objeto principal del fideicomiso sea el desarrollo de este tipo de proyectos.
De acuerdo con la Ley 195-19,123 se considera vivienda de bajo costo toda solución habitacional cuyo "precio de venta sea igual o inferior a RD$ 3,5000,000.00",124 un importe que se ajusta anualmente125 "por inflación", conforme al artículo 327 del Código Tributario dominicano.126 Esta calificación pueden obtenerla tanto proyectos privados en su totalidad como de índole mixta público-privada y procura facilitar el acceso de las familias a viviendas dignas. No obstante, estos límites de precios resultan controversiales por los ingresos promedio de los dominicanos que señalan las estadísticas salariales de la Tesorería de la Seguridad Social de la República Dominicana para el año 2020.127
En caso de que estos proyectos se adelanten con aportes del Estado, se crea una especie de fideicomiso público, debido al interés social y general que se persigue y el aporte de bienes y recursos públicos, aunque la ley dominicana no lo menciona de manera explícita, sino que hace referencia a los fideicomisos de participación público-privada. Por medio de este esquema se aprovechan las facilidades administrativas, la disposición de créditos financieros, las bonificaciones para los adquirentes, la liberación del encaje legal, los incentivos fiscales y los aportes de sus intervinientes.
En concreto, se promueve la sociedad de los sectores público y privado para proyectos habitacionales de bajo costo por medio de la estructura del fideicomiso. En estas asociaciones se identifican importantes beneficios, como la posibilidad de que el Estado aporte el terreno donde se edificará la obra y su urbanización, en caso necesario, la simplificación de procedimientos administrativos y trámites de licencias, flexibilización de la financiación hipotecaria, bonificaciones e incentivos fiscales, dinamización de las preventas y la posibilidad de desvinculación del patrimonio afecto a la obra. En estas sociedades, el Estado actúa desde una posición externa al dejar la dirección del proyecto y la administración del capital en manos de una entidad fiduciaria, e incluso puede trabar hipotecas sobre los bienes que este aporte al fideicomiso:
[...] sin perjuicio de que los inmuebles para el desarrollo de este tipo de proyecto hayan sido aportados al fideicomiso para la construcción por el Estado, sobre los mismos podrá ser inscrita hipoteca convencional a favor de los entes que hayan financiado el proyecto a los fines de garantizar sus créditos.128
En la iniciativa de la asociación público-privada para viviendas económicas, sin duda se identifican efectos positivos en la tarea del Estado de reducir el alto déficit de vivienda. No obstante, es un tipo de fideicomiso que desde el inicio de su implantación viene empleándose de forma limitada, pues las autoridades se han enfocado en promover la construcción de unidades habitacionales destinadas a la venta, en asentamientos periféricos y para un grupo socioeconómico específico. Por tanto, es importante que esta figura jurídica y sus incentivos puedan aprovecharse en todas sus aristas, pues uno de sus puntos fuertes -la construcción, el desarrollo y la adquisición de unidades habitacionales para la renta- se encuentra rezagado en este país.
Se recomienda que las ventajas del fideicomiso inmobiliario que se han asignado únicamente para la construcción y venta de viviendas se extiendan a otras submodalidades, como lo han hecho legislaciones más experimentadas, que apuestan a los fideicomisos para arrendamiento, arrendamiento con opción de compra y otras modalidades de incentivo a la inversión inmobiliaria que permitan el equilibrio del parque habitacional dominicano y con ello se dé respuesta a las necesidades de vivienda.
La cuestión es que, aunque la Ley 189-11, en su artículo 58,129 aborda los fideicomisos inmobiliarios dedicados al arrendamiento, su referencia es ambigua y carente de las especialidades que se brindan a los emprendimientos inmobiliarios para la venta, como las contempladas en el Título III, artículo 129 y siguientes, de la referida norma. Ello demuestra la necesidad de regular las particularidades de las submodalidades de fideicomisos inmobiliarios, con su correspondiente tratamiento fiscal, pues solo así se podrá equilibrar una balanza hasta ahora inclinada hacia la vivienda en propiedad y que, de acuerdo con la experiencia europea, más que solucionar los problemas de vivienda podría conducir a la desigualdad para su acceso.
Se ha demostrado, como señala Nasarre Aznar, que la propiedad no tiene por qué ser la forma de tenencia más adecuada para todas las demandas residenciales y que, por tanto, no es una fórmula infalible para satisfacer los problemas de vivienda,130 porque esta forma de tenencia puede traer consecuencias negativas para las personas y familias de bajos ingresos que no podrán hacer frente a las cuotas de financiación hipotecaria o al pago de las cuotas de mantenimiento de una vivienda en condominio o comunidad de propietarios, lo que puede conducir a lanzamientos, ejecuciones forzosas o sinhogarismo. Lo óptimo será garantizar ofertas diversificadas que atiendan distintas necesidades de vivienda, desde precio y distribución hasta cuestiones de temporalidad, pues no todos requieren propiedad.
Ahora bien, de acuerdo con la experiencia internacional, para alcanzar fideicomisos efectivos cuyo objeto principal sea la adquisición y promoción de bienes inmuebles de uso residencial para su explotación en arrendamiento, será preciso disponer de una legislación que, cuando menos, imponga un porcentaje mínimo de inversión en dicho mercado, sin entrar en detalles sobre la necesidad de contar con una legislación adecuada en materia de arrendamientos de inmuebles de uso residencial. De lo contrario, pasaría como con las sociedades anónimas cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario (Socimi)131 reguladas en España, cuya finalidad era movilizar la oferta del alquiler de vivienda y, dada la complejidad del mercado, su aplicación se concentró en el sector terciario (locales comerciales, oficinas, naves industriales, centros logísticos, etc.) y dejó un porcentaje bajo de inversión en viviendas residenciales que, de acuerdo con los datos del Banco de España, para finales de 2019 era de un 11,2 % frente a un 82 % de la cartera de las Socimi españolas invertida en hoteles, oficinas, locales, centros comerciales y centros logísticos.132
Conclusión
El fideicomiso dominicano es conservador y se ha querido aprovechar sus características para incentivar al sector privado a contribuir con la reducción del déficit habitacional que afecta al país. Esta estructura cuenta con gran aceptación en el mercado inmobiliario dominicano y puede considerársela exitosa; no obstante, se nota una tímida implementación de la figura respecto a la variedad de negocios que pueden desarrollarse por medio de esta, incluso dentro del sector inmobiliario, en el que más se ha implementado, pues la mayoría de estos procuran la venta de las unidades construidas, sin explorar el arrendamiento, cuyas rentas pueden cotizarse en el mercado de valores. Se entiende que aún no se ha logrado el objeto de la Ley de fideicomiso de posicionarlo como instrumento con capacidad para mitigar la escasez, aunque se han alcanzado avances significativos respecto a la propiedad, que es tan solo una de las opciones para el acceso a la vivienda digna.
Por lo tanto, hacen falta los siguientes ajustes: i) diversificación de los incentivos fiscales aplicados al fideicomiso inmobiliario, en especial respecto a la tenencia de la vivienda, pues ha quedado pendiente la promoción de fideicomisos de arrendamiento, de arrendamiento con opción de compra y otras formas de tenencia; ii) se requiere una regulación específica de los fideicomisos de arrendamiento inmobiliario o REIT dominicanos que inviertan en la vivienda económica, porque no se dispone de incentivos conforme con la experiencia internacional en fideicomisos destinados al mercado del alquiler; iii) el incentivo a la inversión privada no debe concentrarse únicamente en el capital local, ya que el fideicomiso inmobiliario es un buen instrumento de captación de inversión extranjera, lo que supondría una inyección de capital para solucionar el problema de vivienda, y iv) debe motivarse un uso en general más activo de la figura.
